Lucha contra la trata de personas: Desafío para Colombia en el siglo XXI

María Isabel Henao Trip^*

^*Abogada, Pontificia Universidad Javeriana. Asesora Jurídica. Como la Coordinadora del Proyecto Lucha contra la Trata de Personas - Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) Colombia. maria.henao@unodc.org

Resumen

El artículo "Lucha contra la trata de personas. Desafío para Colombia en el siglo XXI" realiza una aproximación general al delito de la trata de personas. En los últimos años, este delito ha tomado importancia en los campos internacional y nacional a raíz de la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y su Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente en mujeres y niños, así como la creación de la Ley 985 de 2005, la cual ajustó la normativa penal al crear un nuevo tipo penal de trata de personas y el aumento de penas.

Existe todavía un desconocimiento sobre este delito, el cual genera 31,6 billones de dólares solo en la modalidad de trabajo forzado, según estadísticas de la OIT. Esta situación implica desafíos para el Estado colombiano, no solamente frente a la modalidad de trabajo forzado sino frente a todas las otras modalidades establecidas en la ley, dado que Colombia es fuente primaria de este delito. Por lo anterior, en el texto se abordaron los siguiente temas: en primer lugar, la historia de la definición de trata de personas, seguido por la lectura del tipo penal; el nexo entre el crimen organizado y este delito; las principales problemáticas que se han presentado para lograr su prevención, investigación y judicialización; los logros de las actividades desarrolladas y, finalmente, las metas y retos a futuro para la lucha contra la trata de personas.

Palabras clave: Trata de personas, crimen organizado, trabajo forzado, extracción de órganos, matrimonio servil, explotación sexual, turismo sexual.

Abstract

The article "Fight against human trafficking: A challenge for Colombia in the XXI Century" is a general approximation to the crime of human trafficking. In the last years this crime has become rather important in the international and national fields in view of the ratification of the United Nations' Convention against Transnational Organized Delinquency and its Protocol to Prevent, Suppress and Punish Human Trafficking, Especially of Women and Children, as well as the implementation of Act 985 of 2005, which adjusted penal norms by creating a new penal type for human trafficking and an increase in penalties.

There is still high lack of knowledge about this crime, which generates US$31.6 billion dollars in the form of forced labor, according to the ILO. This implies challenges for the Colombia state, not only before forced labor but also to face all the other modalities established by the law, considering that Colombia is a primary source for this crime. Because of this, the following issues were discussed in the text: in the first place, the history of the definition of human trafficking, followed by a reading of the penal type; the connection between organized crime and this crime; the main issues that have been proposed to prevent it, the research and investigation, and the taking the criminals before the justice; the achievements in the activities carried out; and finally, the goals and challenges in the future for the fight against human trafficking.

Key words: Human trafficking, organized crime, forced labor, organ extraction, enslaving marriage, sexual exploitation, sex tourism.

INTRODUCCIÓN

El presente artículo realiza una aproximación al delito de trata de personas, con el fin de dar a conocer al lector sobre la importancia que en la actualidad reviste el análisis de este delito, considerado la esclavitud del siglo XXI, y así otorgarle una mayor importancia dentro de la política pública y criminal del Estado colombiano.

La realidad es que la trata de personas es un delito complejo que requiere un estudio profundo a fin de no confundirlo con otros delitos, con conductas lícitas.

Teniendo en cuenta lo anterior, el presente documento abordará los siguientes temas: en primer lugar contextualizar la definición de trata de personas, seguido por la lectura del tipo penal; el crimen organizado y el delito de trata de personas; las principales problemáticas que se han presentado para lograr la prevención, investigación y judicialización del delito; los logros de las actividades desarrolladas y, finalmente, las metas y visión a futuro para la aproximación al delito.

El presente texto no pretende desarrollar a profundidad todo el marco del delito sino realizar una aproximación global de los desarrollos en el tema, desde la óptica internacional y nacional.

1. Contextualización del concepto de trata de personas

Realizar un recuento de la trata de personas, como fenómeno, no es una situación que resulta fácil por el lenguaje que se ha utilizado por la comunidad internacional para referirse a las conductas que hoy se identifican como trata de personas. Con frecuencia se confunden conceptos como "trata", "tráfico", "explotación" y "esclavitud" al considerarlos como sinónimos, cuando en el sentido estricto no lo son, situación que dificulta la lectura de los instrumentos internacionales que han incorporado disposiciones sobre la materia. Adicionalmente, hay que tener en cuenta que el fenómeno de la trata de personas ha sido estudiado y/o analizado desde diferentes campos como los derechos humanos, el derecho penal y el derecho internacional humanitario.

El momento central para posibilitar la aparición del concepto de trata de personas se da en 1814, con la creación del Tratado de París¹, mediante el cual culmina la guerra entre Francia y los países miembros de la Sexta Coalición, al establecer la abolición gradual de la esclavitud por parte de Francia y la necesidad de una posterior reunión en Viena en la cual posteriormente se celebró el "Tratado de Viena"² (1815) mediante el cual se dio la abolición de la esclavitud³. La importancia de este momento radica en que con anterioridad a él no se hacía referencia a la trata de personas, solamente al fenómeno de esclavitud, definido por el Convenio contra la Esclavitud de 1926⁴ (artículo 1.1.) como "el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos de derecho de propiedad o algunos de ellos" (concepto que continúa vigente). Por lo anterior, los primeros usos de la palabra "trata" fueron aquellos que hacían referencia a la trata de esclavos, entendido el término como "la venta de un esclavo"⁵.

Posteriormente, se crearon otros instrumentos internacionales que hacen referencia a la "trata", pero la terminología solo se utiliza frente a poblaciones de esclavos, mujeres (trata de blancas) y niños, niñas y adolescentes. Estos Instrumentos son: Convenio contra la esclavitud, de 1926 (artículo 1); Convenio 29 contra el trabajo forzado, de 1930 (artículo 2); Declaración de Derechos Humanos (artículo 4); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 8); Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 6); Convenio internacional para la represión de la trata de personas; Convención internacional para la supresión del tráfico de mujeres y niños; Convenio internacional para la represión de la trata de personas y explotación de la prostitución ajena, de 1949; Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud, de 1949 (artículo 1); Convención de los derechos del niño, de 1989 (artículo 35); Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979 (artículo 6)⁶, y Convención interamericana sobre el tráfico internacional de menores.

Como se puede observar, desde hace casi dos siglos se ha identificado la problemática de la trata de personas. Ahora bien, la mayoría de estos instrumentos identificó la problemática dentro del entorno de la venta para la explotación sexual y como una problemática que afectaba particularmente a las mujeres, situación que en la actualidad ha cambiado con la creación del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente en mujeres y niños, suplementario a la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional⁷ (Convención de Palermo), en el año 2000, en el cual se utiliza el término "trata" sin especificar alguna población lo que permite que cualquier sujeto sea posible víctima de esta conducta. Por ello, en la actualidad se han cambiado las expresiones trata de esclavos y trata de blancas por trata de personas.

En la actualidad la definición universal de trata de personas es aquella contenida en el artículo 3 del Protocolo, el cual la define como "la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación." El término explotación incluye "como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos".

Con base en este concepto los Estados que ratificaron la Convención de Palermo y su Protocolo contra la Trata de Personas aceptaron el compromiso de actualizar sus legislaciones y adoptar dentro del Estado una legislación que tipifique la conducta como ilícita. Este es el caso del Estado colombiano, que ante la ratificación de este instrumento, mediante la Ley 800 de 2003, promulgó la Ley 985 de 2005 para regular los aspectos que había aceptado al ratificar el Protocolo. Esta ley no solo establece un tipo penal (artículo 3), sino que incorpora temas sobre: asistencia y protección a víctimas, prevención, intercambio de información, el mandato para la creación de la Estrategia Nacional contra la Trata de Personas, la creación del Comité Interinstitucional de Lucha contra la Trata de Personas y medidas para el fortalecimiento de acciones contra la trata de personas.

Ahora bien, esta no es la primera norma que existe en Colombia frente al delito de trata de personas. En 1980, con la expedición del Decreto- ley 100 titulado "Trata de mujeres y menores", Colombia creó su primer tipo penal en la materia, pero esta norma solamente hacía referencia a la promoción y la facilitación de una mujer o de un menor de edad para el ejercicio de la prostitución, con la salida o ingreso al país de esa mujer o menor de edad como requisito. Este tipo penal se vio modificado en 1997 mediante la Ley 360, la cual incluyó dos nuevos verbos rectores: "inducir" y "constreñir" y al cambiar los términos "mujer" o menor" por "persona".

Posteriormente, se promulgó la Ley 747 de 2002. Esta ley realizó varios cambios en el tipo penal y estableció tres nuevos verbos rectores: "financie, colabore o participe". Igualmente, incluyó la posibilidad del traslado de la persona al territorio nacional, y "especificó los medios utilizados para ello, como 'recluir, a cualquier forma de violencia, amenaza, o engaño con fines de explotación, para ejercer la prostitución, pornografía, servidumbre por deudas, mendicidad o trabajo forzado'"⁸.

Este último tipo penal fue modificado por la Ley 985 de 2005 (artículo 3), modificando el artículo 188 A del Código Penal. Actualmente, el artículo 188 A del Código Penal establece el siguiente tipo penal por disposición de la Ley 985 de 2005:

"Artículo 188A. Trata de personas. El que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación" (...).

Este nuevo tipo penal simplificó hasta cierto grado la apreciación del delito, con el fin de lograr una mejor persecución, y permitió la posibilidad de que cualquier persona pueda cometer el hecho punible y de que cualquier persona pueda ser víctima del delito.

Adicionalmente, el artículo 3o de la Ley 985 establece las siguientes disposiciones relacionadas con el contenido del término explotación y el consentimiento otorgado por la víctima:

"Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación".

"El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definida en este artículo no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal".

La redacción de esta norma (artículo 188 A del Código Penal, modificado por el artículo 3 de la Ley 985 de 2005) logra que este no sea un tipo penal en blanco⁹, pero sí se trata de un tipo penal complejo en la medida en que existe un ingrediente normativo, representado en que el tipo penal requiere que el autor del delito actúe con una finalidad: la explotación. Esta situación ha llevado a muchas posiciones interpretativas respecto a si la explotación debe o no producirse para que el delito se considere consumado, pero este tema será analizado en el siguiente aparte.

Finalmente, la norma aumentó la pena, la cual quedó en "prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes" por cometer esta conducta. (Anexo 3).

Como se puede notar, existen diferencias entre el tipo penal colombiano y la definición del Protocolo. En Colombia lo que hizo la Ley 985 frente a la definición del Protocolo fue simplificarlo, al quitar 'requisitos' para lograr la comisión de la conducta. Igualmente, ya no es necesario el movimiento de la víctima para que exista el delito, requisito que se evidenciaba en otros instrumentos internacionales. Esta situación hace que la norma penal colombiana sea más garantista para la población que habita o está en tránsito en el Estado colombiano y sigue los lineamientos de derechos humanos de los Tratados Internacionales que el Estado ha ratificado, los cuales son parte del Bloque de Constitucionalidad¹⁰.

Bajo el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas y los instrumentos internacionales antes señalados, la comunidad internacional y Colombia demostraron su voluntad de analizar la problemática de la trata de personas, desde la perspectiva de los derechos humanos y del derecho penal.

Adicionalmente, con el Estatuto de Roma esta conducta fue tipificada como un delito de lesa humanidad y crímenes de guerra. En conjunto, las disposiciones del Estatuto de Roma, el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de persona y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional "establecen las bases para la jurisdicción universal para el delito de la trata de personas"¹¹.

Actualmente, los casos de trata de personas que se han detectado en Colombia y el mundo, bajo el anterior marco legal, tienen por finalidad la explotación sexual y laboral. Son pocas las estadísticas de casos en los que la finalidad de la trata de personas esté reflejada en otras modalidades de explotación. Adicionalmente, las víctimas de este delito son -en su mayoría-mujeres, niños, niñas y adolescentes. Particularmente son potenciales víctimas cuando son parte de una población considerada vulnerable¹².

Es importante anotar que no todos los países presentan casos de trata de personas, dado que no es una problemática propia del país, y aquellos en los que se detectan casos son clasificados como países de origen, tránsito y destino. En términos generales, los principales países de origen son aquellos localizados en América Latina, Asia y África; los de tránsito son aquellos localizados en Norteamérica, Europa y Asia; y los de destino son aquellos localizados en Norteamérica, Europa, Asia y Oceanía¹³.

Colombia ha sido clasificada como uno de los principales países de Latinoamérica de origen del delito. Anteriormente, no se consideraba como país de tránsito, pero esta situación ha cambiado y en la actualidad Colombia se encuentra bajo las dos modalidades.

2. Lectura del tipo penal

El delito de trata de personas en el cual el bien jurídico tutelado¹⁴ que resulta afectado es la autonomía, por disposición del Código Penal, pero también lo son la libertad y la integridad personal. Esto hace que el delito, en teoría jurídica, sea clasificado como de carácter pluriofensivo. Adicionalmente, como ya se señaló, la conducta puede ser realizada por cualquier persona y cualquier persona puede ser víctima del delito.

El delito de trata de personas concebido en la legislación colombiana está en un tipo penal complejo.

Ahora bien, la problemática para abordar la interpretación de este delito radica en la existencia de un ingrediente normativo representado en la finalidad de explotación, es decir, que quien comete la conducta descrita en los verbos rectores (captar, trasladar, acoger y recibir) tiene que tener adicionalmente por finalidad la intención de explotar a esa persona. Esta situación ha llevado a la existencia de dos aproximaciones interpretativas que se puede realizar sobre el tipo penal: la primera, conocida como la teoría de medio, considera que la explotación no es necesaria para la consumación del delito, por lo tanto es suficiente con que el actor realice uno de los verbos rectores (captar, trasladar, acoger o recibir) con la intención de explotar a la persona para que el delito se considere consumado. La segunda, conocida como la teoría de resultado, considera que la explotación sí debe producirse para que el delito se considere consumado.

Adoptar una u otra posición tiene consecuencias, particularmente desde el punto de vista procesal, respecto del aspecto probatorio, en la medida en que -en el primer caso- se debe probar la actuación y la intención, y en el segundo se debe probar la actuación y la explotación.

La que ha adoptado la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, expuesta en sus últimas publicaciones¹⁵, es la primera. Partiendo del hecho de que es delito cuando se realiza la conducta descrita en los verbos rectores sin que exista explotación, y que también es delito el despliegue de la conducta que termine con la explotación de la víctima. Las razones para ello son varias, comenzando por el hecho de que realizar este tipo de interpretación es más garantista para la sociedad y las víctimas de este delito.

La principal crítica a esta postura es que la conducta puede resultar atípica por el hecho de que en ciertos casos existiría inexistencia de la vulneración del bien jurídico tutelado, representado en la autonomía. Por ejemplo, el caso de una persona que haya sido captada mediante engaños para irse al exterior a realizar un trabajo, pero con el transcurso de los días se arrepiente y desiste, en la medida en que aún tiene autonomía para hacerlo. Según la postura de los críticos a la teoría de medios, esta conducta resulta ser atípica en la medida en que el bien jurídico tutelado no se vio vulnerado y por lo tanto solo podría existir una conducta tentativa.

El motivo por el cual sí puede haber delito es el hecho de que en la teoría penal se acepta que no solo la vulneración del bien jurídico tutelado resulta en una conducta típica¹⁶, sino que también la puesta en peligro lo es. Para que este peligro sea considerado delito debe existir un riesgo inminente, próximo, real y efectivo de que el hecho de vulneración ocurra.

Es importante recordar que el derecho a la dignidad y a la autonomía es irrenunciable; por lo tanto, si en el ejemplo la persona no sintió su derecho vulnerado este sí lo fue.

Ahora bien, asumir la postura de que el tipo penal es de medio y no de resultado implica un reto probatorio, en la medida en que se requiere que en el proceso se pruebe la intención de explotación del agente. Por lo tanto, "la detección del delito de trata ((dependerá)) de los actos que reflejen tal intención (papeles, conversaciones, comprobantes, videos) o coyunturas sospechosas"¹⁷.

En la práctica esta situación no ha resultado fácil, hasta el punto de que la mayoría de los casos de trata de personas que se han llevado ante la justicia colombiana ha presenciado la explotación y la necesidad de la existencia de una víctima concreta que dé testimonio de ello.

En síntesis, el tipo penal de trata de personas leído desde la teoría de medio implica que el agente (tratante) puede:

1. Solamente captar, trasladar, acoger y recibir a una persona con la intención de explotarla, evento en el cual el delito se considera consumado¹⁸
2. Realizar la conducta y explotarla, evento en el cual el delito se considera agotado¹⁹. En el caso de que se produzca la explotación, las modalidades previstas en la ley son:

• La prostitución ajena u otras formas de explotación sexual
• Los trabajos o servicios forzados
• La esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud
• La servidumbre
• La explotación de la mendicidad ajena
• Matrimonio servil
• La extracción de órganos
• El turismo sexual

Frente al anterior listado hay que tener en cuenta que este no es taxativo, pues la propia ley permite que se argumenten otras modalidades.

Es importante anotar que, dentro de la legislación penal colombiana, este es el único tipo penal que hace referencia a la explotación. De ahí la importancia de que el mismo artículo identifique modalidades de explotación, en la medida en que en el lenguaje cotidiano esta expresión se utiliza por fuera del entorno delictivo para hacer referencia a conductas o situaciones que un sujeto pueda llegar a considerar como injustas o desagradables²⁰.

La diferencia del uso de la palabra explotación en el lenguaje cotidiano y en el lenguaje del derecho penal radica en que en este tipo penal hace referencia a la 'cosificación' de un ser humano, es decir, volver al sujeto objeto de propiedad en lugar de considerarlo persona (sujeto de derechos y obligaciones). Esta cosificación es lo que se denomina "la mercantilización de seres humanos para poder obtener de ellos, como objetos, algún tipo de lucro".

Este tipo penal implica retos interpretativos para el Estado colombiano, con el fin de lograr una lucha efectiva contra este delito que en la actualidad genera beneficios económicos a grupos delincuenciales por $31,6 billones de dólares en todo el mundo²¹, solo en trabajo forzado, y afecta a 2,5 millones de personas²² (la mayoría de las cuales está entre los 18 y los 24 años²³), 10% de las cuales es personas provenientes de Latinoamérica y el Caribe²⁴.

3. El crimen organizado y el delito de trata de personas

En la práctica, la mayoría de los casos de trata de personas que se han investigado es aquellos donde existe un grupo organizado, en el cual se da la división del trabajo entre los integrantes del grupo; por lo tanto, una persona capta, otra traslada, otra acoge y finalmente otra recibe. Puede suceder que en un momento dado dos o más personas realicen la conducta según la complejidad de la acción y de la propia estructura del grupo.

De conformidad con la Convención de Palermo (artículo 2) un grupo delictivo organizado "es un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material".

En Colombia las organizaciones criminales dedicadas a este delito tienen su origen en el núcleo familiar o aquellas formadas por vecinos. La forma como contactan a las víctimas es camuflando la actividad y haciendo que esta aparezca como lícita. Los operativos realizados por la Policía Judicial (DIJIN) demuestran, en algunos casos investigados, que estas actividades se camuflan como agencias de modelo, escuelas de modelaje, agencias que ofrecen estudios en el exterior, agencias de viajes, agencias de adopciones, agencias matrimoniales, agencias de empleo, fundaciones y organizaciones y actuando como empleados de alguna de las anteriores. Una vez la víctima ha sido captada por la red, inician los posteriores actos de trasladar, acoger y recibir a la víctima, en los cuales la autonomía del individuo se va desvaneciendo, hasta volverlo objeto de mercantilización.

Estas redes o grupos pueden llegar a tener estructuras complejas de difícil desmantelamiento por la cantidad de miembros del grupo activos y la dispersión de la conducta a lo largo de varios países. Este es el caso de las mafias conocidas como la "Yakuza" y la "tríada" china (respecto de ambas se tiene conocimiento sobre sus actividades en el delito de trata de personas). Asimismo, puede que el grupo no tenga un grado complejo de estructuración, pero puede realizar nexos o contactos con redes más estructuradas para lograr la finalidad del delito en terceros países.

Estas redes pueden realizar dos tipos de trata de personas: interna o externa; la diferencia está en si la víctima sale o no de su país de origen. En la práctica se ha observado que los casos de trata externa son aquellos que requieren grupos más estructurados y complejos.

Adicionalmente, es importante mencionar que estas redes o grupos en la mayoría de los casos también cometen el delito de lavado de activos, con la finalidad de convertir el dinero ilícito en lícito.

Bajo este marco se ha identificado por parte del DAS que los países de tránsito para las víctimas colombianas son: Venezuela, Panamá, Ecuador, Perú, Brasil, Chile, Aruba y Curazao. Los países de destino identificados son: Holanda, España, Alemania, Italia, Israel, Japón, China, Tailandia, Singapur y Filipinas. Las rutas más frecuentes son: Bogotá-Sao Paulo-Frankfurt, Bogotá-Buenos Aires-Frankfurt, Bogotá-Curazao-cualquier país de destino en Europa, Bogotá-Caracas-Madrid y Bogotá-Caracas-París-Filipinas. El siguiente mapa ilustra las rutas más utilizadas desde Colombia al exterior²⁵.

Esta realidad hace que el reto de enfrentar el delito sea de mayor envergadura, pues no solamente se requiere la voluntad política del Estado colombiano de luchar contra este delito, sino también la de la comunidad internacional, reflejada en las legislaciones internas de cada Estado y en la cooperación en operaciones internacionales de investigación y desmantelamiento de redes, particularmente de aquellos países que se han identificado como de origen, tránsito y destino.

4. Principales problemáticas para lograr la prevención, investigación y judicialización del delito de trata de personas

Hasta el momento se han señalado problemáticas que se han presentado frente a la lectura del tipo penal y la complejidad que significa abordar el delito, por la existencia de grupos organizados. Pero existen otras problemáticas que se han ilustrado a partir de las experiencias con casos de trata de personas. Las principales problemáticas hasta ahora detectadas son: el requerimiento de la denuncia del delito cuando por ley opera la investigación oficiosa; la necesidad de llevar a la víctima al juicio como testigo y la aceptación cultural a comportamientos que constituyen trata de personas.

4.1. La investigación oficiosa

"El tipo penal de trata de personas es un delito que por su complejidad y alto grado de peligrosidad para la víctima y sus familiares difícilmente puede ser investigado"²⁶, únicamente a través de la denuncia. Por ello la investigación oficiosa ha sido considerada el instrumento útil e idóneo para dar inicio a la acción penal²⁷ en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. En la práctica esta situación no siempre se ha dado y muchas veces las entidades que realizan la recepción de la noticia criminal exigen la presencia de la víctima y su correspondiente denuncia. Este ha sido un error en el que han incurrido varias instituciones del Estado como consecuencia de la falta de familiarización con el delito y por la tendencia a considerar que los casos fuertes en el sistema penal acusatorio son aquellos en los que la víctima denuncie y rinda testimonio.

Lo cierto es que este mecanismo de investigación se creó para situaciones como las que las víctimas de trata de personas enfrentan, las cuales han visto su derecho humanos vulnerados, particularmente frente a situaciones en las que el nivel de riesgo aumenta cuando los integrantes de las redes han amenazado su vida y la de sus familiares.

Adicionalmente, el hecho de que la víctima no denuncie no significa que otras personas o autoridades no puedan denunciar el delito, dado que es mandato constitucional para todas las personas que habitan el territorio colombiano realizar la denuncia de los delitos de que tengan conocimiento.

Este es un punto trascendental frente al cual las autoridades del Estado colombiano deben avanzar, de conformidad con los lineamientos que la Corte Constitucional²⁸ y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han dado²⁹. Adicionalmente, si el Estado colombiano desea que las víctimas denuncien, parte integral para lograr este resultado es el fortalecimiento del sistema de protección de víctimas y testigos, según las necesidades propias del sujeto y teniendo en cuenta las características del caso en particular (valoración del riesgo del caso concreto).

4.2. La necesidad de la víctima en el proceso como testigo

Actualmente, se puede afirmar que todos los casos de trata de personas que son llevados a juicio son aquellos en los que existe una víctima participando en el proceso. Esta situación se ha dado por la falta de familiarización con el delito, al ser la normativa relativamente reciente, y por la falta de una interpretación unánime en las Instituciones del Estado en la que se determine si en el delito de trata de personas se requiere o no la explotación para la consumación del delito.

Lo cierto es que bajo la óptica de que el delito es de medio y no de resultado, no se requiere, per se, una víctima para poder investigar el delito (dado que opera la investigación oficiosa) y tampoco para llevar un proceso judicial, en la medida en que lo que se debe probar es la conducta del autor encaminada a abastecer mercados de explotación humana (la actuación dentro de los verbos rectores con la intención de que la víctima sea explotada.).

Cambiar esta forma de actuar requiere el fortalecimiento de las técnicas especiales de investigación, establecidas en el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), y que el líder de la investigación (Fiscal) y sus investigadores (Policía Judicial) acepten el desafío de llevar procesos mediante otros medios probatorios diferentes de la prueba testimonial. Este viraje en la forma de asumir los procesos de trata de personas no se puede dar de forma súbita, requiere que todas las autoridades del Estado que por mandato legal e institucional tienen responsabilidad y contacto frente al delito estén familiarizadas con los pormenores del mismo. Esta situación se facilitará cuando exista unidad conceptual frente a la aproximación jurídica del tipo penal, la cual puede provenir del seno del Comité Interinstitucional de Lucha contra la Trata de Personas o de las Altas Cortes del Estado colombiano (Corte Constitucional y/ o Corte Suprema de Justicia).

4.3. Aceptación cultural de la conducta

Muchos de los casos de trata de personas que se presentan en Colombia son el resultado de una aceptación por parte de la comunidad a ese tipo de comportamiento, y se argumenta que eso siempre ha sido así o que es costumbre. Lo cierto es que, más allá de lo que considere una comunidad como una conducta normal y por lo tanto lícita, no implica que ello sea cierto y menos que el comportamiento a un nivel macro (por fuera de la comunidad) sea aceptado.

El resultado de estos comportamientos sociales proviene de la falta de conocimiento sobre qué es el delito y por qué el Estado está protegiendo ese derecho llamado autonomía.

Se puede afirmar que muchas veces las personas aceptan y no condenan este tipo de conductas al no estar familiarizadas con los resultados que posteriormente la conducta produce. Por ejemplo, una comunidad puede reconocer que la prostitución (conducta no tipificada en Colombia) es una costumbre a la cual muchas personas se sujetan y no es condenable, pero cuando la persona que decide prostituirse pierde su autonomía de decidir cuándo, con quién, cómo y bajo qué condiciones está dispuesta a realizar esa actividad, es en ese momento cuando hay un delito de por medio, representado en la explotación sexual de ese individuo.

La población colombiana necesita sensibilizarse frente a este delito, ante todo para evitar la existencia de víctimas, las cuales no solamente ven vulnerado su derecho a la autonomía sino a la dignidad humana, la libertad y la integridad personal al ser reemplazada su calidad de humano por la de objeto.

Por esta razón varias campañas se han lanzado por parte del Ministerio del Interior y de Justicia, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, la Organización Internacional para las Migraciones y diferentes ONG como Fundación Esperanza, Fundación Ricky Martin, Fundación Renacer, entre otras. El lanzamiento de campañas por diferentes organismos demuestra el compromiso que existe por parte del Estado colombiano, las organizaciones internacionales (de conformidad con su mandato) y la sociedad civil de hacer frente a este delito desde la prevención.

5. Logros de las actividades desarrolladas

Desde que Colombia ratificó la Convención de Palermo y el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños (Ley 800 de 2003), aceptó el compromiso de luchar contra la trata de personas, compromiso que se ha visto reflejado por la respuesta institucional con la adopción de la Ley 985 de 2005, la creación del Comité Interinstitucional de Lucha contra la Trata de Personas,³⁰ conformado por 14 instituciones del Estado, las campañas que a escala nacional se han lanzado, las publicaciones que ha financiado para que los funcionarios públicos cuenten con las herramientas para la persecución del delito.

Uno de los principales logros desde la creación del Comité es el compromiso que en el ámbito institucional se ha dado en la materia. El Comité es un organismo que se reúne regularmente, está continuamente abordando las problemáticas que se presentan en la materia y buscando soluciones óptimas que permitan una correcta prevención, persecución, investigación y judicialización del delito, así como la asistencia y atención de las víctimas.

Una de las herramientas aprobadas por el Comité fue la creación del Centro Operativo Antitrata de Personas (COAT), el cual inicia actividades en el mes de abril de 2008. En el Centro Operativo se unen las 14 instituciones que hacen parte del Comité, estas participan en el centro de forma permanente o de enlace por realizar. Los objetivos del Centro son la investigación y judicialización del delito, por parte de los miembros de la Policía Judicial y de la Fiscalía General de la Nación (los cuales tienen asiento permanente en el COAT), la atención integral a víctimas de la trata de personas y la alimentación del Sistema Nacional sobre Trata de Personas.

Con los resultados que se produzcan en el COAT se plantearán los cambios necesarios que se tengan que dar en torno a la política criminal. Estas modificaciones o ajustes serán consecuencia de actividades concretas, de resultados y de información estadística unificada sobre el fenómeno de trata de personas.

El principal beneficio que se espera con el COAT es una mejor atención a las víctimas de este delito, evitar la revictimización institucional y promover la denuncia voluntaria, sin que el Centro dependa de esta, dado que el mandato de los funcionarios del centro es funcionar desde la investigación oficiosa (cumplir con lo establecido en la Constitución Política, la ley colombiana, los pronunciamientos de las altas cortes colombianas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Igualmente, una mejor investigación y aproximación jurídica al delito, con el fin de que los casos que sean llevados ante la jurisdicción penal sean castigados con condenas contra los perpetradores del delito.

Actualmente, una de las entidades que mayor empeño institucional tienen en la lucha contra la trata de personas es la Policía Nacional (DIJIN) en la Unidad de Delitos Sexuales, Trata de Personas y Tráfico de Personas". Los resultados de esta Unidad investigativa han sido positivos y demuestran que con el trabajo en equipo por parte de los organismos del Estado encargados de este delito se pueden lograr resultados positivos. La tabla ilustra los resultados de la Unidad desde el año 1999. (Anexo 4).

Adicionalmente, es importante destacar el apoyo otorgado por los organismos internacionales y las ONG. En el caso de los organismos internacionales, han actuado como apoyo a favor del Estado colombiano (particularmente a las instituciones que hacen parte del Gobierno) con asesorías técnicas, recursos, capacitaciones a las entidades estatales y a sus funcionarios, elaboración de publicaciones como herramientas para los funcionarios del Estado, apoyo en la elaboración de campañas de prevención, realización de estudios del fenómeno de la trata de personas, entre otros.

En el caso de las ONG su participación ha sido fundamental frente a la atención a las víctimas de este delito. Este tipo de organismos ha otorgado a las víctimas asistencia de emergencia, representada en alojamiento, alimentación, servicios médicos y psicológicos, asesoría jurídica y asistencia mediata (largo plazo), representada en la capacitación y ayuda a las víctimas para que busquen mejores oportunidades de empleo, y acompañamiento jurídico durante el proceso.

En los casos de trata externa el apoyo recibido por parte de los consulados de Colombia en el exterior y de Interpol se ha venido consolidando con resultados positivos, pero aún quedan aspectos por mejorar relacionados con la custodia de la víctima en el trayecto de repatriación con el fin de que no se pierda.

6. Metas y visión a futuro para la aproximación del delito

Por lo reciente que es la legislación interna y los instrumentos internacionales, existen múltiples metas a futuro con el fin de seguir luchando contra este delito. En síntesis, las principales metas son:

6.1. Generar una conceptualización única para interpretar el tipo penal

Esta conceptualización en principio debe salir del seno del Comité Interinstitucional de Lucha contra la Trata de Personas, para que las entidades que conocen del delito encuentren menos ambigüedad frente a su aproximación jurídica.

6.2. Capacitación institucional

Teniendo el claro la aproximación que se desee realizar sobre el tipo penal (determinar si se requiere o no que exista explotación), es necesario capacitar a los funcionarios del Estado en cómo abordar el delito, para lograr su correcta prevención, persecución, investigación y judicialización. Igualmente, otorgar la asistencia efectiva a la víctima según los requerimientos de cada caso particular.

Estas capacitaciones deben comprender elementos teóricos y prácticos, así como el seguimiento y monitoreo a las actividades de los funcionarios, con el fin de determinar cuáles son los resultados que las capacitaciones producen.

6.3. Avanzar en las técnicas especiales de investigación

Es necesario que el fiscal y los investigadores del delito puedan contar con herramientas efectivas de investigación, que les permitan abordar el delito desde otras perspectivas, particularmente buscando que los procesos no dependan de la existencia de una víctima.

El abordaje de estas técnicas, desde los puntos de vista práctico y legal, debe tener en cuenta cómo cambia el modus operandi de los grupos organizados que realizan este tipo de actividades ilícitas; solo así los investigadores podrán reconocer la existencia del delito.

Dentro de este avance uno de los puntos importantes es realizar el mapeo de las redes, estableciendo, mediante su análisis, metas para operativos de desmantelamiento.

6.4. Mayores operaciones conjuntas transnacionales

Por ser la trata de personas un delito que en muchas ocasiones se comete en varios Estados del mundo (trata externa), es necesario que se aumente el número de operaciones de desmantelamiento de grupos organizados cuyo ejercicio es la ejecución de este tipo de actividades ilícitas. Es

tas actividades podrán ser posibles en la medida en que la comunidad internacional condene esta conducta y adopte los instrumentos necesarios dentro de las legislaciones internas de los Estados en los que se concrete esa voluntad política.

6.5. Avance en la persecución, investigación y judicialización de las otras modalidades de explotación

La mayoría de los casos detectados de trata de personas es aquellos en los que la finalidad está en la explotación sexual y laboral, es necesario que las autoridades del Estado colombiano, particularmente aquellas que realizan actividades de prevención, persecución, investigación y judicialización del delito comiencen a ahondar en las otras modalidades de explotación, especialmente en la de mendicidad ajena, dadas las altas cifras que existen sobre la mendicidad en Colombia y por la participación que en esta actividad tienen los niños, niñas y adolescentes.

De acuerdo con el desarrollo de este documento se demuestra la complejidad del delito, así como las problemáticas que se han presentado en la práctica y los resultados positivos que se han dado al existir voluntad institucional para luchar contra este delito.

El siguiente paso es buscar que el delito de trata de personas, por los efectos que tiene sobre el ser humano, tenga la misma prioridad en la agenda pública como otros delitos, particularmente aquellos que están conexos con el terrorismo y el tráfico de estupefacientes.

Notas

¹El Tratado de París de 1814 fue firmado el 30 de mayo por parte de Francia y los miembros de la entonces conocida 'Sexta Coalición', integrada por el Reino Unido, Rusia, Austria, Suecia, Portugal y Prusia.

²Este tratado también es conocido con el nombre de Declaración de las Potencias para la Abolición de la Trata de Negros. Fue suscrito en la ciudad de Viena el 8 de febrero de 1815. Los países que firmaron el documento fueron Austria, España, Francia, Gran Bretaña, Noruega, Portugal, Prusia y Suecia.

³O'DONNELL, Daniel. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Capítulo 3. "Esclavitud, servidumbre trata o tráfico de personas y trabajo forzado". Ed.: Oficina para Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Primera edición. Bogotá, Colombia, abril de 2004, p. 239 y Wilkipedia. La Enciclopedia Libre. http://es.wikipedia.org/wiki/Tratado_de_Par%C3%ADs_(1814)

⁴La Convención sobre la esclavitud fue firmada en Ginebra el 25 de septiembre de 1926 y entró en vigor el 9 de marzo de 1927. Actualmente 97 países son parte en esta Convención.

⁵Ibídem, p. 248.

⁶Colombia no ratificó la Convención contra la Esclavitud de 1926 ni la Convención para la Represión de la Trata de Seres Humanos y de la Explotación de la Prostitución Ajena.

⁷El Protocolo fue creado en el seno de las Asamblea General de las Naciones Unidas en el quincuagésimo quinto período de sesiones, mediante la Resolución RES/55/25. Actualmente 116 países son parte del Protocolo.

⁸OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO. Niños, niñas y adolescentes víctimas de la trata de personas y explotación sexual/laboral. Manual de procedimiento penal y protección integral. Impresión: Editorial Escripto Ltda. Junio de 2007. P. 171 (cita 31).

⁹Los tipos penales en blanco son normas dentro del Código Penal que necesitan remitirse a otras normas para completar su sentido.

¹⁰El Bloque de Constitucionalidad es el conjunto de Tratados Internacionales y normas nacionales que por disposición de la Constitución y de la Corte Constitucional tienen el mismo rango jerárquico que la Constitución Política de Colombia.

¹¹Op. cit. O'DONNELL, Daniel. p. 241.

¹²UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME. Trafficking In Persons Global Patterns. Abril de 2006.

¹³Ibídem.

¹⁴El bien jurídico tutelado es el "objeto" que el Estado colombiano ha decidido proteger mediante el ordenamiento penal, al establecer que conductas que atenten contra ellos son consideradas como delitos o contravenciones. Para el caso de la trata de personas, por disposición del Código Penal (artículo 188 A) este bien jurídico es el derecho a la autonomía que todo ser humano tiene.

¹⁵Manual, Guía de Procedimiento para Cónsules contra la Trata de Personas, y Guía de Prevención. Trata de Personas.

¹⁶Se habla de conducta típica cuando un comportamiento, conformado por un sujeto activo (autor), un sujeto pasivo (sobre quien recae la conducta ilícita) y conducta (establecida por los verbos rectores), está considerado en la ley penal como delito.

¹⁷Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. Niños, niñas y adolescentes víctimas de la trata de personas y explotación sexual/laboral. Manual de procedimiento penal y protección integral. Impresión: Editorial Escripto Ltda. Junio de 2007. P. 50.

¹⁸Una conducta se considera consumada cuando con la realización de los actos preparatorios se obtiene un resultado, en el caso del derecho penal la comisión de un delito.

¹⁹No en todos los delitos se puede hablar de agotamiento. Esta expresión lingüística (jurídica) hace referencia a aquellos casos en los cuales el tipo penal hace referencia a requisitos adicionales para que la conducta que un sujeto despliegue sea considerada como delito. En el presente caso el tipo penal de la trata de personas requiere que el sujeto tenga la finalidad de explotación; cuando esta finalidad se logra se considera que el delito ha sido agotado.

²⁰Ibídem. p. 44.

²¹BESLER, Patrick. Forced Labour and Human Trafficking: Estimating the Profits. Working paper. Geneva, International Labour Office, 2005.

²²INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Forced Labour Statistics Factsheet. 2007.

²³UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME. Trafficking in Persons: Global Patterns. Vienna. April, 2006.

²⁴Op. cit.

²⁵Discurso de la Viceministra del Interior, María Isabel Nieto, para el foro "The Vienna Forum to fight Human Trafficking". www.ungift.org.

²⁶Op. cit., p. 67.

²⁷El artículo 250 de la Constitución Política establece la investigación oficiosa como una de las formas para adelantar el ejercicio de la acción penal.

²⁸Sentencia C-370 de 2006. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.

²⁹Caso Godínez Cruz vs. Honduras. Fecha: 20 de enero de 1989.

³⁰Las instituciones que hacen parte del Comité son: Ministerio del Interior y de Justicia, Fiscalía General de la Nación, Policía Nacional, Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), DAS-Interpol, Instituto Colombiano de Bienestar Familia, Defensoría del Pueblo, Procuraduría General de la Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores, Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero, Fondelibertad, Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer, Ministerio de Educación y Ministerio de la Protección Social.

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