Tendencia del poder punitivo en Colombia

Partimos de que existe un expansionismo penal, pero, para desarrollar este tema, debemos mencionar que la expresión derecho penal suele utilizarse indistintamente para dos cuestiones diferentes: la norma penal positiva (ley penal) y para designar el discurso de los juristas. La diferenciación no es inocua, puesto que la ley penal es una expresión del poder punitivo y otra cosa es el derecho penal como discurso de los juristas (^{Zaffaroni, Alagia, Slokar, 2002}: 4).

El poder punitivo es ejercido por agencias de carácter político, judiciales y de policía, mientras que el derecho penal y la criminología se encargan de generar un marco intelectual y teórico que pretende influir en el desarrollo del poder punitivo (Melossi & Pavarini, 1985). El derecho penal tiene una capacidad de influencia en el poder punitivo de carácter relativo, puesto que no siempre el poder punitivo se crea con fundamento en las líneas del derecho penal y de la criminología de la manera en que los doctrinantes lo han planteado (^{Meza, 2014}).

En el escenario colombiano el poder punitivo tiene su desenlace final en la cárcel, esta es vista por los académicos como un espacio muy propicio para el ejercicio del liberalismo autoritario (^{Iturralde, 2016}). Incluso se percibe al sistema penitenciario como un centro de autoritarismo al servicio del modelo económico que propende por mantener el statu quo, aun cuando esto signifique utilizar el aparato represivo contra gran parte de la población (Iturralde, 2016).

Partimos del hecho sospechoso de que la población privada de la libertad es altamente homogénea en términos socioeconómicos, a pesar de que desde la Constitución se establece una igualdad formal y material ante la ley, y además el sistema penal teóricamente se fundamenta en el respeto a la dignidad humana, lo cual significa que el sistema jurídico en su conjunto debería considerar las circunstancias de desigualdad en el momento de castigar (^{Gargarella, 2016}).

En este sentido, debemos reconocer que no podemos establecer con certeza cuál es la tendencia ideológica del derecho penal y la criminología que sigue el poder punitivo colombiano (^{Del Pozo & Martínez, 2015}) pero a partir del Código Penal y de las estadísticas oficiales sabemos que es una tendencia progresiva de carácter expansionista (^{Berdugo, 2012}; ^{Sotomayor & Tamayo, 2014}).

Por ello, la sentencia T-762 de 2015 contiene informes que la comisión asesora de la Corte Constitucional elaboró para presentar el problema carcelario de una forma organizada. Una de las conclusiones que esta comisión expuso era la permisibilidad que la Corte Constitucional había tenido en cuanto a permitirle al legislador crear delitos a través de leyes ordinarias, aun cuando los tipos penales afectan el núcleo del derecho fundamental a la libertad, por lo que los tipos penales deberían ser credos a través de una ley estatuaria. Para la comisión asesora este aspecto es uno de los factores que inciden en la tendencia expansionista de la política criminal colombiana.

Por otra parte, algunos autores sostienen que el fenómeno expansionista en algunos países de segundo nivel puede explicarse a partir del contexto globalizado (^{Borrero, 2010}), y a su vez el fenómeno puede deberse a la internacionalización del derecho penal. En este escenario los países centrales imponen a los países periféricos unas tendencias en materia de política criminal (^{Sotomayor, 2008}: 154). Además de lo anterior, en Colombia podemos precisar más estos motivos y señalar de acuerdo con Sotomayor (2008: 154,155) tres motivos específicos para tratar de explicar la expansión en materia penal, de la siguiente manera: 1. La sustitución de la pena por la prisión preventiva, 2. La destinación y el uso del poder punitivo con fines políticos, particularmente, en Colombia en lo que tiene que ver con la confrontación del Estado a las guerrillas. 3. La expansión punitiva en Colombia puede explicarse a su vez en parte por la existencia de populismo punitivo especialmente en cuanto a los delitos que conllevan menores de edad como víctimas (Sotomayor, 2008: 154 y 155) (Ley 1760 del 6 de julio de 2015, art. 3 inciso 6).

La bibliografía nacional e iberoamericana sobre la expansión penal no es escasa, por el contrario, la academia colombiana (^{Silva, G. 2012}) se ha ocupado del tema a partir de la obra de autores como ^{Ferrajoli (2009)} o Silva, J. (2000, 2011).

En el ámbito colombiano la Corte constitucional en Sentencia T-762 de 2015 expuso a través de la figura del estado de cosas inconstitucional, la constatación del desconocimiento de la constitución en el escenario carcelario, el cual a través de las prácticas cotidianas se cometen y permite vejámenes en contra de los seres humanos, esta situación es contraria a la posición de garantía que establece la Constitución en relación con las personas privadas de la libertad.

Para desarrollar esta jurisprudencia, la Corte constitucional se asesoró de una comisión que sintetizó a través de un informe, las problemáticas comunes al sistema penitenciario. Entre otras recomendaciones que expone la Corte en la sentencia T-762 de 2015, la comisión asesora insiste que en el escenario actual de la política criminal colombiana se encuentra permeado por la debilidad institucional, lo cual en palabras de la comisión, entorpece el objetivo de construir una política criminal coherente y estable.

Esta comisión concluye igualmente que es necesario redimir elprincipio del derecho penal como ultima ratio. De acuerdo con la Comisión Asesora un Estado democrático de derecho debe minimizar el uso del poder punitivo. Estos aspectos ya han sido abordados en extensión por autores como Luiggi Ferrajoli, Eugenio Zaffaroni, Jesús Maria Silva Sánchez, Nieves Sanz Mulas, entre otros.

De manera seguida vale la pena mencionar que consideramos pertinente analizar en qué medida la tesis de la aceleración social puede llegar a ser un factor criminógeno. Esta tesis establece que la aceleración social se ha convertido en un proceso totalitario en la sociedad moderna y al igual que todas las formas de totalitarismo merece ser criticado (^{Rosa, 2016}). Además expone Rosa (2016) que:

“Por supuesto no empleo el término totalitario para referirme a un dictador político o a un grupo o clase; más bien la sociedad tardomoderna el poder totalitario reside en un principio abstracto que, sin embargo, somete a su autoridad a todos los que viven bajo el mismo. Propongo que podamos llamar totalitario a un poder cuando: a) ejerce presión sobre la voluntad y sobre las acciones de los sujetos; b) cuando es ineludible es decir cuando todos los objetos son afectados; c) cuando es omnipresente, en todas palabras, cuando su influencia no se limita a una u otra área de la vida social sino a todos sus aspectos; d) cuando es difícil o casi imposible criticarlo y luchar contra él”. (105).

Conforme avancemos iremos exponiendo algunos conceptos que a nuestro juicio resultan fundamentales para comprender el fenómeno expansionista, a su vez presentaremos algunos motivos de varios autores que les han llevado a estudiar la expansión penal. En consecuencia nuestra motivación para elegir este objeto de estudio se origina a partir de las cifras oficiales que muestran una tendencia expansiva desde los últimos 30 años. Como señala ^{Iturralde (2016)}, a finales de la década del 80 la sobrepoblación carcelaria no era excesivamente alta, entonces el sistema carcelario tenía una capacidad para un total de 26.307 internos y albergaba a 26.715. El número de personas privadas de la libertad aumentó en 18.000 en solo 6 años y el índice de sobrepoblación carcelaria se amplió de 10% en 1993 a 40% en 1999 (Iturralde, 2016).

Para el 2013 en Colombia el índice de hacinamiento penitenciario era de 57.8%, la capacidad del sistema penitenciario podía albergar a 76.066 reclusos y el número total de personas privadas de libertad era de 120.032. Cabe anotar que en los últimos años entraron en vigencia leyes como la 1760 de 2015 y la 1786 de 2016 modificatorias del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), limitando la prisión preventiva y generando varias peticiones de excarcelación.

Por otro lado, ha contribuido con la cifra decreciente de hacinamiento carcelario la creación de nuevos cupos, lo cual no es una solución al encarcelamiento masivo de personas en Colombia así como tampoco es una política social de fondo. En este sentido, en 2018 existe una capacidad para 80.660 reclusos y la población privada de libertad es de 118.253, con un índice de hacinamiento menor a 2013, de 46.6%. (806), lo cual muestra una mejoría y al mismo tiempo evidencia que el problema de hacinamiento penitenciario dista de ser solucionado.

En este momento nos interesa analizar varias estadísticas que algunos autores colombianos han recolectado de las bases de datos oficiales; sin embargo, vale la pena mencionar que algunas ya no se encuentran disponibles en las páginas oficiales del INPEC, establecimiento público del orden nacional, encargado de desarrollar y ejecutar la política penitenciaria dentro de los términos que establezca el gobierno, es una entidad adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho.

En este orden de ideas, tal como sugiere ^{Iturralde (2016)} debemos preguntarle a la política criminal colombiana ¿qué clase de personas y por qué clase de delitos tiende a sancionar el poder punitivo? ¿Opera bajo parámetros de selección algunos? ¿Afecta a cierto grupo y a específicas actividades ilícitas de manera más severa que otras? ¿Qué tipo de políticas sociales están siendo implementadas para incentivar proyectos de vida alejados del delito?

La expansión del poder punitivo en Colombia

La Corte Constitucional estableció en la Sentencia T-762 de 2015 que la política criminal colombiana es subordinada a los intereses de seguridad, no es reflexiva, es volátil puesto que existe debilidad institucional, y es inestable e inconsistente. Estas características que la comisión asesora de la Corte Constitucional ha encontrado establecen que la población carcelaria sea muy homogénea, con un nivel educativo muy precario. Las características de la política criminal colombiana de acuerdo con la Corte Constitucional nos sugieren la importancia y la necesidad de reflexionar acerca de los objetivos que protege el aparato coercitivo, además nos propone a su vez reflexionar acerca de los porqués de esta homogeneidad en cuanto a las personas procesadas por el poder punitivo (^{Aguilar, 2018}).

Esta sentencia es analizada en detalle por ^{Gómez y Arrieta (2018)}, quienes examinan los derechos de las personas privadas de la libertad en Colombia y además consideran que el sentido de la sentencia T-762 de 2015 era previsible debido a que los puntos que reiteró la Corte Constitucional y la comisión asesora existen en Colombia desde muchos años atrás, tal como se puede detallar en las sentencias T-153 de 1998, esta providencia declara el estado de cosas inconstitucional por primera vez, luego las sentencias T-606 de 1998 , T-607 de 1998 y T-388 de 2013 reiteran la calificación de estado de cosas inconstitucional (ECI). Hasta la sentencia T-762 de 2015, en la que la Corte reitera las problemáticas que han generado el ECI.

De acuerdo con las cifras de la página web del INPEC, en 2018 existían 10.832 condenados de género masculino de edades comprendidas entre los 18 y los 24 años. En el mismo sentido, 16.392 estaban condenados con edades comprendidas entre los 25 y los 29 años. El número total de mujeres recluidas en los establecimientos carcelarios era menor al de los hombres, en total existían en junio de 2018 un total de 109.748 hombres recluidos y 7.994 mujeres. (INPEC estadísticas junio 30, 2018). El total de mujeres de entre 18-24 años condenadas para junio de 2018 era de 757 y 1.110 mujeres condenadas con edades comprendidas entre 25 y 29 años. ^{Carranza (2018}:13) expone con detalle la situación de hacinamiento de las personas presas en Colombia en perspectiva con los demás países del cono sur. Además señala este autor que la situación de sobrepoblación en las cárceles está ocurriendo casi en todo el mundo al mismo tiempo.

Con fundamento en los documentos oficiales del Estado colombiano presentados a través del INPEC, podemos conocer que los delitos por los que se encuentran condenados y sindicados, estos últimos en su gran mayoría privados de libertad bajo la modalidad de detención preventiva, están siendo procesados principalmente por los delitos de homicidio, hurto, tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, concierto para delinquir, fabricación, tráfico o porte de arma de fuego o municiones, acto sexual abusivo con menor de 14 años, acceso carnal abusivo con menor de 14 años y extorsión.

Fuente: Página web del INPEC, junio de 2018. Elaboración INPEC

Gráfica 1. Tipos de delitos por condenados y sindicados 

Si miramos en retrospectiva 20 años atrás, encontramos un panorama similar al de 2018 y con unas estadísticas que eran indicios del estado de cosas actual en cuanto al perfil y la cantidad de personas privadas de la libertad. Vale la pena señalar que la página oficial del INPEC únicamente muestra datos de los últimos 4 años. Sin embargo, podemos rastrear en otros autores colombianos que han trabajado temas similares, por ejemplo, ^{Iturralde (2016)} señala que en los últimos 20 años la población carcelaria han sido hombres en un 90% con edades comprendidas entre los 16 y los 30 años 57.7%, 28.7% de internos entre los 31 y 40 años, y 9% tenían edades entre 41 y 50 años.

Da cuenta Iturralde que la población es joven, aunque se está haciendo mayor, mostrando que en 2012 la mayoría de la población privada de la libertad tenía entre 30 y 54 años con un 51.73%. Asimismo, señala que esos datos confirman la tendencia mundial en relación con las características demográficas de las personas privadas de la libertad en el marco de sociedades capitalistas, en donde se encarcela a jóvenes que a menudo cuentan con una escasa educación, suelen ser desempleados o trabajadores informales y provienen de entornos complejos.

Respecto al tipo de delitos por los que se suele encarcelar a la población señalada y de acuerdo con los datos recolectados por ^{Iturralde (2016)}, la mayoría extraídos de la página del INPEC, no disponibles actualmente al público, en 1989 el 33.75% de la población privada de libertad había sido procesada por delitos contra la propiedad y el 30.75% por homicidio y hurto agravado. Los delitos relacionados con el tráfico de drogas representaban un 15.5%, seguidos de delitos contra las fuerzas de seguridad, terrorismo y trafico fabricación y porte de arma de fuego, delitos sexuales y crímenes contra el Estado de derecho como la rebelión.

En 2008, de acuerdo con ^{Iturralde (2016)}, en Colombia los delitos de homicidio, hurto agravado y delitos contra la propiedad seguían siendo los primeros tipos penales por los cuales se estaban procesando a la mayoría de personas. En este escenario el delito de homicidio representaba en el 2008 el 26.66% del total de delitos procesados y los hurtos agravados junto con los delitos contra la propiedad constituían el 24.82% del total. Estos dos porcentajes sumados son el 51.48% de todos los delitos procesados en Colombia en 2008.

Vemos que el panorama de finales de la década de los 80 comparte la misma tendencia que señalábamos respecto a 2018, en donde la mayoría de sindicados y condenados, según las denominaciones que presenta el INPEC, se encuentran procesados por los delitos de homicidio, hurto, tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, concierto para delinquir, fabricación, tráfico o porte de arma de fuego o municiones.

Resulta usual que los procesos de criminalización resulten subordinados a los intereses de algunas minorías que cuentan con una posición social privilegiada respecto a las relaciones económicas, las cuales determinan los escenarios en los que se va a aplicar una pena y, también, la intensidad de las penas que el legislador prevé, la cual tiene un desarrollo paralelo con las relaciones de mercado predominantes.

Así las cosas, es posible establecer una correlación entre el sistema económico y los delitos de contenido económico como el hurto. Sin embargo, las mismas estadísticas revelan, también, la prevalencia del homicidio. En este sentido, no se explica fácilmente cómo el homicidio puede ser consecuencia del sistema económico; sin embargo, en una sociedad de desiguales, el reproche que el estado hace al individuo se encuentra menos justificado, puesto que el propio Estado no siempre es consecuente con el principio democrático, a través del cual el reproche debería reintegrar y no excluir. Sobre este particular del derecho del Estado a sancionar, lo ha tratado ^{Gargarella (2016)}.

Es así como el sistema coercitivo y la ciudadanía están determinados por el poder económico (^{De Olmo, 1987}: 43). Esto implica que la reflexión acerca de la tendencia del poder punitivo en Colombia y en cualquier sociedad requiere una aproximación también desde fuera de las estadísticas oficiales, puesto que los datos oficiales, además de corroborar el paradigma causal, ya superado por la criminología crítica (^{Larrauri, 2000}: 202), indican los delitos satisfactoriamente perseguidos, no los cometidos. En este sentido vale la pena preguntarnos ¿cómo se realiza esta selección de comportamientos aptos de persecución penal? (Larrauri, 2000: 85).

Las estadísticas oficiales ofrecen certidumbre sobre la intención del poder punitivo, pero son equívocas acerca de la cantidad de delitos que se cometen en el territorio, puesto que estos son solamente los casos judicializados.

La academia ha utilizado la expresión: expansión del derecho penal, para designar el fenómeno del incremento de penas en dos sentidos: un aumento de las conductas prohibidas y unas condiciones penitenciarias más severas (^{Silva, J., 2011}). Como apunta ^{Berdugo (2012}:194), el derecho penal moderno en su carácter expansionista se caracteriza por una anticipación generalizada de la intervención. Dicha anticipación del poder punitivo puede obedecer a las sensaciones de amenaza o seguridad que responden a impresiones culturales que en gran medida dependen de los medios de comunicación (Silva, J., 2011), ya que inciden de forma significativa en la construcción del mundo social en donde las instituciones del castigo ofrecen respuestas preconcebidas (Garland, 2000: 18), controlando en gran medida la sensación del miedo y la percepción de la existencia del delito (Silva, J., 2011). La consecuencia del tipo de respuesta que las agencias del poder punitivo suelen llevar a cabo en su afán por crear un derecho penal de corte preventivo es la criminalización con tendencia expansiva por contraposición a la despenalización (^{Mendoza, 1999}).

Bajo la tendencia del derecho penal a criminalizar todo tipo de conductas que parezcan peligrosas resulta necesario analizar las propuestas abolicionistas, especialmente, toda vez que ninguna investigación ha podido demostrar que la pena previene delitos (^{Larrauri 1998}:46) es prudente preguntarnos si hemos superado la óptica garantista del derecho penal para dar paso al derecho penal de la seguridad ciudadana (^{Oberto, 2000}).

^{Díez Ripollés (2006)} afirma que bajo el escenario de la seguridad ciudadana no hay obstáculos para impedir la criminalización de inmigrantes como exponente más del expansionismo penal que exige la sociedad del riesgo.

De acuerdo con ^{Saborit (2010)}, la deshumanización de los delincuentes (principalmente delincuentes sexuales, agresores de menores y terroristas) también constituye un factor que favorece el germen expansivo, fenómeno avalado por las respuestas penales inocuizadoras, cuyas tendencias llevan a insensibilizar a la sociedad. Un análisis detallado del escenario colombiano reciente se puede encontrar en ^{Muñoz (2015)}.

En Colombia la amplitud punitiva se hace evidente desde la criminalización primaria. De acuerdo con la parte especial del Código Penal vigente, solamente existen 32 tipos penales que amenazan con una sanción de multa y una privación distinta a la libertad, esto indica que la cárcel es la respuesta preferida del poder punitivo colombiano.

Los hallazgos acerca de las formas que adquiere la institución carcelaria, nos lleva a sospechar que en Colombia puede ser un escenario de tipo “sociedad panóptica” (^{Foucault, 2016}: 343), en donde las instituciones se esmeran por controlar el tiempo, este control no solo se hace a través de la cárcel, sino que además el trabajo y otras instituciones participan de la vigilancia e intervención de los individuos.

Foucault establece que:

“La prisión no es más que un lugar entre otros, ni siquiera un lugar privilegiado, para observar el surgimiento del control del tiempo y la vida. Este rasgo determinante de nuestra sociedad se percibe con facilidad en las técnicas industriales de producción, porque los ciclos de producción capitalista están en función del control del tiempo (2016: 343).

Las personas procesadas por el sistema punitivo

Las estadísticas oficiales muestran que la gran mayoría de personas privadas de la libertad en Colombia no han realizado estudios profesionales, pues según las cifras del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), solo el 1.1% de la población reclusa cuenta con estudios profesionales. De acuerdo con ^{Gargarella (2016}: 26), podemos racionalizar de dos maneras este panorama; aceptamos esta predisposición genética a la delincuencia por parte de los grupos vulnerables o aceptamos que nuestro derecho penal es sesgado. Respecto a estas dos posiciones, estamos en que efectivamente se trata de un sesgo que se desprende del modelo neoliberal (^{Iturralde, 2016}).

Fuente: INPEC, página web oficial junio 30 de 2018, elaboración INPEC

Gráfica 2. Nivel académico de la población reclusa 

La percepción social acerca de la tendencia hacia el delito ha estado orientada en sostener que la criminalidad es, principalmente, un patrimonio de las clases bajas, así lo reflejan las tendencias de los códigos penales y el estrato socioeconómico de la población privada de la libertad. A pesar de que no pudimos encontrar estadísticas oficiales en torno al nivel socioeconómico de los privados de libertad, solo logramos establecer en una tabla sobre el nivel académico de los reclusos, en la cual el porcentaje de profesionales es el 1.1% (gráfica 2), este elemento permite hacer inferencias razonables acerca de la condición socioeconómica de los privados de libertad.

El número total de mujeres y hombres en condición de condenadas(os) y sindicadas(os) en la categoría de iletrados es de 5.919, asimismo, el número total de recluidos hombres y mujeres que alcanzaron la educación primaria en los grados 1º, 2º y 3º es de 15.781; los que tienen los grados 4º y 5º de primaria, 24.910, los de ambos géneros de 6º y 7º, 20.261; los del ciclo básico 8º o 9º, 17.865 los de grado 10, 7.622 y los de grado 11, 21.279.

La población de condenados y sindicados que cuentan con título de tipo técnico es de 2.001; de tipo tecnológico, 600; los profesionales, 1.355 y los especialistas, 288. Vale la pena mencionar que las cifras oficiales no incluyen títulos de maestría ni doctorado. Todas las anteriores cifras fueron obtenidas de la página oficial del INPEC.

Una de las problemáticas que más resalta en el escenario penitenciario colombiano es el hecho de que los procesados y los condenados se hallan recluidos en las mismas instalaciones. Esto da cuenta de dos problemas evidentes; el primero es el referente a la prohibición legal de encarcelar en el mismo lugar a los procesados con los condenados; por otra parte, el alto número de procesados encarcelados resalta la necesidad de reivindicar el principio de ultima ratio del derecho penal. Estos aspectos inciden de manera negativa en la salud mental (^{Larrotta, Luzardo, Vargas & Rangel, 2014}).

En cuanto a la prisión preventiva, el panorama en Colombia es más favorable que hace algunos años, sin embargo, la utilización de la prisión preventiva podría racionalizarse mucho más (^{Carranza, 2018}:20) (^{Sanz, 2000}).

Tabla 1. Número de sindicados y condenados por establecimientos 

Fuente: Sentencia T-762 de 2015, Corte Constitucional.

Para la criminología colombiana resulta transcendente reflexionar acerca del significado de los actos de poder que constituye definir, sobre todo cuando las definiciones creadas por el poder han llevado a que las agencias ejecutivas y judiciales se ocupen de encontrar factores de desorganización social casi de manera uniforme en los sectores vulnerables (^{Zaffaroni, 2011}: 505), en este sentido, las estadísticas oficiales reflejan que la velocidad y el sentido de competencia social es el mecanismo que genera rezagados, personas que no pueden competir y entran en un estado de desespero, lo que los hace propensos a la criminalidad. En este sentido ^{Rosa (2016}: 97) señala que

“(…) dado que la velocidad como norma social dominante está completamente ‘naturalizada’ en la sociedad moderna, las reglas y estructuras temporales parecen asumirse simplemente como ‘hechos’, ya que nunca se perciben como construcciones social y políticamente cuestionables, sirven para distribuir reconocimiento legítimo, o también ilusorio. Los rápidos salen ganando mientras que los lentos se rezagan y pierden. Además contrariamente con la suposición de Honnett de que la falta de reconocimiento de origen estructural causa indignación e ira, aquellos que lo padecen en el juego de la velocidad rara vez sienten que están siendo víctimas de una injusticia”.

Además señala Rosa que “Con la aceleración social las cosas son diferentes. Como traté de mostrar más arriba, prácticamente no hay ninguna área de la vida social que no se vea afectada o transformada por los dictados de la velocidad. (2016: 106).

También expone que en el juego de la aceleración, lo rezagados y los enfermos conocen que no van a poder alcanzar a los que van a toda velocidad, los rezagados se dan cuenta de que los que van adelante han partido desde buenas posiciones y van bien equipados, por lo que se puede comprender por qué algunos ni siquiera intentan competir (107).

La cantidad de presos provenientes de los estratos sociales marginales podría entenderse en el marco de una sociedad neoliberal como una respuesta casi primitiva del sistema frente a los menos productivos y más severa que frente a los productivos que incurren en conductas ilícitas, propias de su actividad comercial, laboral o de carácter administrativo.

Podemos a su vez rastrear otras funciones como las que han tenido lugar a lo largo de la historia. Por ejemplo, se ha podido constatar que en Italia la cárcel nunca tuvo la función de adiestramiento para la fábrica; sin embargo, sí tuvo una función eminentemente represiva y terrorista (Melossi & Pavarini, 1985).

En este momento no pretendemos investigar exhaustivamente qué función ha tenido la cárcel en nuestro país, sin embargo, sí nos interesa aproximarnos a los motivos por los cuales la cárcel en Colombia se ha convertido en una expresión inconstitucional de acuerdo con la Corte Constitucional Sentencia T-762 de 2015.

En este orden de ideas debemos conocer el papel que la organización estatal tiene en el desarrollo del fenómeno delictivo, aunque sabemos que los múltiples tipos de delitos y su diferente naturaleza impiden una aproximación acertada desde una sola investigación. Revisar la participación del Estado en el desarrollo de algunos fenómenos delictivos nos podría permitir conocer factores determinantes. Debido a la difícil tarea que sería examinar el papel del Estado en los fenómenos delictuales, podríamos tomar como punto de partida la legislación y las políticas sociales que, de alguna manera, han permitido que la pobreza se perpetúe en la sociedad y a partir de ahí el delito

^{Sotomayor y Tamayo (2014}: 189) trayendo a colación al profesor Ferrajoli resaltan que el endurecimiento penal ha generado un mayor encarcelamiento de toxicómanos, inmigrantes y desempleados, al mismo tiempo que la selectividad se ha incrementado conforme a los antiguos criterios. En este orden de ideas los autores resaltan el papel negativo de los discursos guerreristas y generalistas de altos mandos políticos que han reforzado los discursos construidos a través de legislaciones de emergencia y estados de excepción. Señalan los autores que estos discursos generalistas han absorbido el discurso de los nuevos riesgos y la técnica predilecta ha sido la tipificación de los delitos de peligro para proteger bienes jurídicos colectivos (^{Berdugo, 2012}: 193), con la particularidad de que el riesgo es un hecho incierto, el cual supone un adelantamiento precipitado de las barreras de protección penal.

Al respecto algunas legislaciones terminan criminalizando a integrantes de la población más vulnerable de la sociedad (Melossi y Pavarini, 1985: 31) se refieren a los decretos expropiatorios del pueblo, por medio de los cuales el Estado inglés en los siglos XV y XVI expulsó del campo al fututo proletariado industrial. Muchos de estos expropiados se convirtieron en vagabundos, mendigos y algunos bandidos, pero, sobre todo, se convirtieron en desocupados.

Apunta Dobb (en Melossi y Pavarini, 1985: 30, 31), que antes de esta expulsión, el feudalismo ya era ineficiente producto de la excesiva carga laboral a la que los labriegos de Inglaterra eran sometidos, y solo podían escapar de esta carga laboral huyendo hacia las ciudades o cayendo en la vagabundería. Es por esto que en Inglaterra se genera para entonces una feroz legislación en contra de los desocupados. Las house of correction o Worckhouse, estaban destinadas para doblegar la voluntad haciendo que se aceptara cualquier condición que pusiera quien imponía el trabajo para obtener el máximo provecho del plusvalor.

Sostienen Melossi y Pavanni (1985:31) que la represión sanguínea y sin escrúpulos del siglo XV y primera mitad del XVI se debe a que no era necesaria tanta fuerza de trabajo. Por otra parte, señalan Piven y Cloward -vale la pena mencionarlo- que la adaptación a la fábrica y a las máquinas no fue sencilla, a pesar de la costumbre de trabajar al aire libre y en todas las condiciones climáticas, la disciplina que exigía la fábrica y la adaptación a lo desconocido hicieron que fuera muy complicado la adaptación y así se generó mucha desocupación (en Melossi & Pavarini, 1985: 34).

A pesar de que no pretendemos en este momento rastrear exhaustivamente los inicios de la represión, especialmente, a través de la cárcel, cuando analizamos los datos respecto al inicio de la prisión en Inglaterra y Holanda (Melossi & Pavarini, 1985), podemos encontrar algunos eventos que nos dan unos indicios acerca de la relación que conllevaba el sistema neoliberal y la cárcel (^{Iturralde, 2016}).

Nos llamó la atención la mención que Melossi y Pavarini (1985: 42) hacen respecto a los bajos salarios como método particularmente represivo de las casas de corrección holandesas, el cual se encargaba de preparar a los reclusos para obedecer una vez estuvieran afuera. Es así como la función primera de la institución carcelaria y de las casas de trabajo -según la burguesía del siglo XVIII- era “Asegurar la sofocación de una multitud de impulsos y aptitudes productivas para valorizar solo la pequeña parte del individuo que es útil para el proceso de producción capitalista (Melossi & Pavarini, 1985: 43). Trayendo a la actualidad las observaciones de estos autores (^{Gargarella, 2016}: 25), estaría de acuerdo en que los procesos de criminalización resulten subordinados a los intereses de los poderosos.

En sentido general, la cuestión de los fines de la pena hace referencia a un debate que pretende dar respuesta al interrogante de: ¿cómo se legitima la pena impuesta a un individuo que ha delinquido?, teniendo en cuenta el hecho de que el derecho penal es la herramienta más violenta del Estado y que debe justificar su intervención lesiva en cada una de sus actuaciones. Esta justificación resulta en una medición de la proporcionalidad y utilidad de la intervención penal, teniendo como referencia los parámetros internacionales de Derechos Humanos y el orden justo que el derecho penal está llamado a proteger (^{Gargarella, 2016}). Sin embargo, valga mencionar que entre más desigual sea la sociedad, más difícil es la tarea de justificar el castigo.

Podría decirse que en la legislación penal vigente la tendencia expansionista continúa con los delitos relacionados con el bien jurídico de orden económico social, algunos autores podrían considerar que la existencia de este ámbito de persecución penal es una muestra de un adelantamiento de las barreras de protección del Estado a través del poder punitivo y una expresión de derecho penal simbólico, esta tendencia no la compartimos del todo por los motivos que exponemos en seguida.

Sin embargo, algo que sí podemos señalar es que los delitos que pretenden proteger el orden económico social en Colombia cuentan con una amenaza de pena considerablemente menor si lo comparamos con la severidad sostenida por el poder punitivo a lo largo del Código Penal. Esto nos lleva a preguntarnos si la relevancia del impacto social de estas conductas constituye un motivo para recibir un tratamiento privilegiado en la legislación colombiana ¿Es una cuestión de impresiones? o, por el contrario, es una muestra de las intenciones persecutorias del poder punitivo.

Estamos con ^{Larrauri (2000}: 202), en que no puede ser una excusa para no actuar el hecho de no conocer las causas del delito, como si se tratase de un requisito de procedibilidad, pues caemos en el paradigma determinista; sin embargo, resulta evidente y se resalta que la actual legislación penal a pesar de ser en general muy severa, encuentra una excepción en relación con la criminalidad que atenta contra el orden económico social.

Solamente si somos partidarios desde el punto de vista del abolicionismo penal tendríamos que considerar como expansiva toda expresión del sistema punitivo. Desde el derecho penal de corte garantista consideramos que no todo ámbito de persecución penal es en efecto una expresión expansionista, ya que en algunos casos se trata en efecto de intereses que sí deben ser protegidos por el derecho penal y no se trata, por ejemplo, simplemente de un derecho penal simbólico. De acuerdo con ^{Ferrajoli (2000}: 880), la expresión garantismo relacionada con el ámbito penal asume tres excepciones, una de ellas referencia una figura de ordenamiento dotada de instrumentos que impiden cualquier ejercicio del poder en contraposición a normas superiores protectoras de derechos humanos.

Respecto a los delitos contra el orden económico social podemos observar dos aspectos: el primero es que sí se trata de un ámbito importante que merece protección penal y, segundo que la amenaza de pena de estos delitos por regla general es inocua frente a la severidad del Código en los otros delitos. Sobre este punto es necesario aclarar que no estamos sugiriendo un endurecimiento punitivo para estos delitos, sino que nos interesa señalar que esta diferencia punitiva, más que mostrar una expansión penal por el solo hecho de existir los delitos contra el orden económico, es una muestra directa e inequívoca de las intenciones del poder punitivo, lo cual es un hecho que permite entender la manera de ejecutar la violencia legítima.

No estamos sugiriendo que se trate de delincuencia de cuello blanco; sin embargo, creemos pertinente citar a ^{Sutherland (1999}: 100) ya que en esta delincuencia el estigma es muy similar a la delincuencia juvenil, porque se hace todo lo posible para que el estigma del delito no se conecte con el sujeto activo de este. Esta característica también la encontramos en el tipo de conductas que sancionan el orden económico social a pesar de que se trate de individuos completamente distintos y opuestos en sus características a los delincuentes juveniles.

^{Sutherland (1999}: 109) hace referencia al crimen de los comerciantes, y podemos relacionar el título X de la Ley 599 de 2000 con el concepto que maneja Sutherland en su obra; sin embargo, sí podemos hacer énfasis en que varios de los tipos penales del mencionado este título, en la realidad son cometidos por comerciantes. En este sentido, el artículo 312 sobre el ejercicio ilícito de actividad monopolística rentística hace referencia de manera inequívoca a un tipo penal que solo puede ser realizado por un comerciante de licores o que se trate de un establecimiento de apuestas.

En Colombia el fenómeno del crimen corporativo adquirió visibilidad en las últimas dos décadas, lapso en el cual se han hecho públicas grandes defraudaciones y comportamientos criminales en el marco de la actividad económica. Aun así, la construcción científica local (^{Gómez & Silva, 2015}) respecto de la función de la pena en el marco de la delincuencia económica es escasa, quizás la poca actividad científica se deba a la poca cultura financiera de los colombianos y a la falta de naturalidad del tema entre nosotros.

La delincuencia empresarial se manifiesta, principalmente, a través de dos grandes formas: cuando se utiliza la estructura empresarial para ocultar actividades delictivas y cuando se delinque a través de la empresa sin que delinquir sea la actividad principal de la compañía. En este artículo nos centramos en la segunda modalidad, al respecto podemos indicar que en el transcurso de 5 años en Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ha abierto investigación o sancionado a grandes compañías por afectación al orden económico social a través de la fijación de precios. La magnitud de la defraudación financiera por parte del comisionista Interbolsa ubicó en un importante lugar el debate colombiano sobre delincuencia corporativa.

A pesar de que la diferenciación punitiva se pueda observar en diferentes capítulos, no podemos afirmar que se trata de una regla general respecto del bien jurídico del orden económico social. No obstante, este interrogante nos lleva a preguntarnos por el contexto en el que se podría producir un poder punitivo creado, interpretado y aplicado de una manera privilegiada respecto de algunos grupos privilegiados. Si esto se pudiera verificar en investigaciones posteriores podríamos saber si este elemento tiene la capacidad para poner en entredicho el principio democrático consagrado en la Constitución.