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Introducción
A lo largo de la historia mundial, los conflictos armados no internacionales1 se caracterizan por presentar un alto nivel de violencia interna que, según el contexto y el origen de este, pueden escalar sistemáticamente y generar daños económicos, materiales y humanos (Comité Internacional de la Cruz Roja [CICR], 2012). Estos problemas que se presentan en el contexto contemporáneo son uno de los principales focos de inestabilidad e ingobernabilidad a nivel internacional, que dan lugar, además, a acciones que atentan contra la dignidad humana: violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad.
Por su parte, el Estado es el principal garante y responsable de los derechos humanos y derechos fundamentales que, constitucionalmente y por mandato internacional, están obligados a salvaguardar. Por lo anterior, en un escenario de conflicto armado, sin importar su origen, es el Estado el responsable del restablecimiento de la paz y de la reparación a las víctimas que puedan dejar las confrontaciones armadas. Si bien a nivel internacional existen marcos jurídicos (como el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los conflictos armados) encaminados a la protección de los derechos humanos en tales situaciones, estos no establecen lineamientos metodológicos para formular e implementar un mecanismo efectivo que garantice la reparación de las víctimas, debido a que en cada país el contexto es tan particular que no se pueden establecer fórmulas para garantizar una completa reparación económica ni moral (Quintero, 2018).
Por su parte, la justicia transicional (en adelante, JT) es un proceso aplicado a nivel global en el marco de los conflictos armados no internacionales, generalmente puesto en marcha después de un acuerdo de paz entre actores armados ilegales y el Estado. Con la JT se busca principalmente la rendición de cuentas por actos u omisiones de los bandos involucrados en el desarrollo del conflicto, que causaron un daño físico o moral a personas no relacionadas con la guerra y que, principalmente, suelen ser civiles (International Center for Transitional Justice, 2018). En este sentido, la JT busca la reparación de las víctimas, entendidas como las personas que de manera individual o colectiva sufrieron algún tipo de afectación al derecho internacional humanitario y los derechos humanos en el marco del conflicto por causa de alguna de las partes involucradas (Colombia, Ministerio de Salud y Protección, 2017).
Con respecto a lo anterior, en el caso de Colombia, las reparaciones a las víctimas del conflicto armado es un fin del Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera2, en cuya proceso de justicia transicional se contempla la retribución por sus sufrimientos, el derecho a la verdad, la justicia y la no repetición. En consecuencia, la reparación debe alinearse a normas y estándares internacionales. También se debe tener en cuenta lo que afirman Cubides, Caldera y Ramírez (2018):
El cambio político -con hondas repercusiones sociales y económicas- es determinante desde un punto de vista prospectivo, para el escenario propio de construcción de paz estable y duradera y de reconciliación nacional. Entendiendo el concepto de transición, como las transformaciones empíricamente perceptibles que suceden en el interior de un régimen político o en alguno de sus componentes, teniendo en cuenta las normas, las instituciones políticas, los valores, las creencias comunes.
Frente a este último aspecto es válido señalar que, si bien el aspecto económico podría en parte compensar el daño material causado, existen aspectos inmateriales y morales propios de la subjetividad de cada persona que se deben considerar para proponer una justa y adecuada reparación que evite revictimizar. Por lo tanto, no existe un principio general para resarcir a una víctima, todo esto depende de las condiciones que se establezcan en el marco de los acuerdos y en el proceso de JT para lograr una reparación adecuada, asequible y justa.
El presente artículo aborda el tema de las reparaciones a víctimas de violaciones a los derechos humanos y de delitos de lesa humanidad en los procesos de JT, en consecuencia, se plantea la siguiente pregunta: ¿Cuáles son los componentes de la reparación de víctimas en la implementación de un proceso de justicia transicional que den como resultado un mecanismo digno y justo para resarcir el daño moral y físico?
Para responder a ello, se tendrá en cuenta la forma en que se han estructurado las reparaciones a nivel internacional, cuándo se han considerado proporcionales a los delitos y violaciones según el derecho internacional público y cuál es la importancia de contemplar la participación de las víctimas en cada uno de los escenarios de reconstrucción social.
Finalmente, en el documento se plantea que las diferentes reparaciones deben cumplir con normas y estándares internacionales. Se debe tener presente que, en todo caso, ningún aspecto económico, simbólico o de rehabilitación ayudará de forma absoluta a olvidar el daño causado a una víctima; no obstante, se establecen diferentes tipos de reparación que imprescindiblemente se deben contemplar para una justa y adecuada reparación de los daños contra la dignidad de las personas en escenarios de conflicto armado. Se tienen en cuenta, también, las dificultades propias de los procesos de implementación de acuerdos en posconflicto, en los que suelen presentarse eventuales situaciones de reconfiguración de las dinámicas armadas (Jiménez, Acosta, & Múnera, 2017).
Componentes para la reparación de víctimas en los procesos de justicia transicional
Mucho se discutió sobre del tipo de justicia a implementar por parte del Gobierno Nacional durante el desarrollo del acuerdo de paz con la desmovilizada organización insurgente Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), hoy, partido político Fuerza Alternativa Revolucionaria del Común (FARC), quienes conforman un segmento de la llamada "oposición política" 3 en Colombia.
Si bien se destaca el hecho de la inserción de un grupo armado ilegal en la vida civil, más aún, en la vida política, no se debe dejar de lado la implementación a cabalidad de los puntos del acuerdo final de paz que, en estos momentos, siguen estando en proceso. En este sentido, los procesos sociales y políticos siguen estando abiertos para lograr una "terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera" que no solo se limite a asegurar los derechos de los excombatientes, sino que logre garantizar los derechos para la población civil víctima de violaciones a los derechos humanos durante el conflicto. Por esta razón se estableció un tipo de justicia transitoria y especial, que solo es aplicable a individuos que guardan relación directa o indirecta en el conflicto.
Este tipo de modelo extraordinario de JT, por decirlo así, no es propio del hecho coyuntural del escenario colombiano, pues en casos semejantes de conflictos armados no internacionales en otros países se aplicó este tipo de justicia especial, llamada internacionalmente "justicia transitoria".
En el mundo se han desarrollado conflictos armados tan complejos como el colombiano, que han llegado a alcanzar un nivel de hostilidades superiores y desproporcionadas, casos particulares como el proceso de transición de los países de la antigua Yugoslavia (Bosnia y Herzegovina, Croacia, Kosovo, Macedonia, Montenegro y Serbia), Etiopía, Malí, Nigeria y Macedonia, hasta llegar a los reiterados procesos de paz en el Chad. Todos estos han culminado necesariamente con la consolidación de un acuerdo paz, para el que fue necesaria la construcción de un marco jurídico especial para la transición.
¿Qué es la justicia transicional? Según Balkan Transitional Justice -programa apoyado por la Comisión Europea con el objetivo de publicar y transmitir informes referentes a la justicia transicional de los Balcanes-, la JT es un marco jurídico utilizado en las sociedades democráticas con el fin de facilitar la reconciliación y la estabilización después del conflicto. Este marco abre la posibilidad de implementar nuevos mecanismos que permitan la búsqueda de la verdad, aplicando procesos de investigación particulares, conformando comisiones y creando centros de análisis documental en los que se busque enjuiciar a los individuos involucrados o perpetradores de violación a los derechos humanos (Balkan Transitional Justice, 2018).
Por su parte, el Centro Internacional para la Justicia Internacional [CIJI] (2018) sostiene que JT es un proceso de rendición de cuentas y reparación de víctimas que busca garantizar la dignidad y los derechos como ciudadanos y seres humanos de los individuos involucrados. En dicho proceso, la atención a las víctimas y el respeto a su dignidad son prioritarios.
Un aspecto destacado de lo propuesto por CIJI es que, dependiendo del escenario y la realidad del conflicto, los objetivos de la JT pueden variar y pueden ir desde la creación de instituciones para consolidar la confianza, el Estado de derecho y el acceso a la justicia hasta fomentar la reconciliación. En cualquiera de los casos, se debe fomentar "el reconocimiento de la dignidad de los individuos, la reparación y la admisión de las violaciones de derechos" (CIJI, 2018, § 5)
No existe un modelo único de JT, pues las condiciones del conflicto pueden tener diferentes orígenes y, según el escenario, los niveles de violencia y complejidad pueden escalar sistemáticamente y dejar a su paso consecuencias de índole diversa. Por lo general, la intensidad de un conflicto armado tiene diferentes indicadores que pueden ayudar a su medición (muertes, homicidios y número de acciones hostiles, entre otros), sin embargo, estos no tienen el alcance cualitativo para establecer un estándar analítico que permita diseñar las bases que permitan una reconstrucción social, pues el daño moral en los individuos involucrados en el conflicto trasciende lo material.
Para tal contingencia, la comunidad internacional -principalmente las instituciones garantes de los derechos humanos- estableció una serie de referentes normativos amparados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 en la Asamblea General de las Naciones Unidas. En este documento se consagra una serie de derechos que no deben ser transgredidos para ningún ser humano, sin importar raza, edad, sexo, condición económica o política. En principio, son 30 derechos universales, que deben ser garantizados por el Estado:
Proclama la presente Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción. (ONU, Asamblea General, 1948, § 4).
Bajo dicho manifiesto, se resalta la idea de que la base de la libertad, la justicia y la paz es el reconocimiento de la dignidad y los derechos humanos inalienables entre iguales (ONU, Asamblea General, 1948). En este sentido, en un escenario de guerra, de transición y de paz, el respeto de la dignidad humana es la piedra angular.
Dicho lo anterior, ¿qué es la dignidad humana? y ¿cómo garantizar el respeto de la dignidad humana en un escenario de transición? Esta última pregunta resulta muy compleja de responder, pues depende del escenario, de la capacidad institucional del Estado, de los factores culturales, económicos, políticos y sociales.
La dignidad humana es un concepto que se remonta a las raíces filosóficas de la Antigua Grecia. Según Martínez (2013), parafraseando a Eduardo Nicol, la discusión filosófica se desarrolló en tres aspectos centrales: la metafísica, la epistemología y la antropología. Según esta última, la comprensión de la naturaleza humana se deriva, dentro de varios, de un aspecto esencial: la dignidad. Este concepto es definido, de acuerdo con los griegos, como algo valioso, apreciado, precioso y merecedor, por lo cual, en la práctica, la dignidad refiere a "ser tratado como lo que se es" (Martínez, 2013, §§ 15-16).
Para Valdivieso (2012), la dignidad parte del respeto de la especie humana y la defensa de los derechos humanos que se enmarcan en el régimen jurídico del derecho internacional por una serie de actos históricos como declaraciones y tratados, vinculantes para los sujetos reconocidos como tales por los distintos Estados, organizaciones y actores. Desde estas definiciones puede afirmarse que la dignidad humana es todo aquello relacionado con el ser humano, reconocimiento adquirido históricamente y cristalizado en los derechos esenciales derivados de su condición. En síntesis, la dignidad humana la podemos relacionar con un trato entre pares o como la define Valls:
[...] la dignidad humana consiste en la capacidad que tenemos los humanos de darnos ley moral a nosotros mismos. En la jerga kantiana, los primeros profesan heteronomía moral (ley de otro), mientras los segundos proclamamos la autonomía moral del ser humano (ley de uno mismo) [...] la dignidad común, que emana de esta capacidad de obligarnos por respeto a la libertad y dignidad ajenas, no se pierde por un comportamiento indigno, porque la misma libertad moral implica siempre la capacidad de enmienda. Esta dignidad inherente a la condición humana hace que seamos fin en y por nosotros mismos. De donde resulta que ningún humano puede hacerse señor de otro y subordinarlo a su voluntad. Ni nadie puede darse voluntariamente en esclavitud. Y no siendo relativo el valor dignidad, hay que declararlo absoluto. (Valls, 2015, pp. 70-81).
Considerando lo anterior, resulta esencial garantizar el respeto de los derechos humanos, es decir, de la dignidad humana. Por tanto, durante y después de la consolidación del proceso de paz (también llamado periodo de posacuerdo), no solo para el Estado, sino para la comunidad en general, deben prevalecer el respeto y el cumplimiento de los derechos humanos.
Ahora bien, ¿cómo garantizar el respeto de los derechos humanos y la dignidad humana? El cumplimiento parte del principio del contrato social, de acuerdo con el cual el Estado, como garante de los principios esenciales como el de la seguridad, debe emplear los medios y capacidades disponibles para corresponder a su misión. Entre estos aspectos se encuentra el fortalecimiento de las capacidades institucionales tanto jurídicas como coercitivas, reconociendo en todo caso la responsabilidad en caso de incapacidad o de omisión en el cumplimiento de su mandato constitucional. Al respecto, la implementación de una justicia alternativa es uno de los diferentes medios con que se cuenta, como un espacio de convergencia de sujetos y actores implicados para resolver una cuestión en común. El aspecto negativo es el nivel de eficacia y efectividad con que se cuenta para lograr tal objetivo.
¿Quiénes deben participar? Todos aquellos relacionados directa o indirectamente con la violación de los principios fundamentales durante y después del conflicto armado. Por eso en la mesa de negociación no solo deben participar los plenipotenciarios del Estado, combatientes y víctimas, sino todos aquellos sectores que de alguna manera resultaron afectados por el conflicto.
Si bien, como se mencionó antes, no existe un modelo internacional de JT que obligue a los Estados a seguir con su cabal cumplimiento, existen normas internacionales vinculantes que sí estipulan textualmente los deberes del Estado en materia de derechos humanos, cuyo no cumplimiento implica sanciones económicas y políticas.
En consecuencia, la normatividad institucional estipula los lineamientos que deben seguir los sujetos y actores para el respeto a los derechos humanos. En total son aproximadamente 14 tratados, protocolos, convenciones internacionales vinculantes y no vinculantes, dentro de los cuales se destacan los siguientes: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (prioriza la abolición de la pena de muerte), la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos, 2006).
Con lo anterior se señala que los lineamientos para la constitución de una JT deben estar alineados con el cumplimiento y respeto de los protocolos y tratados internacionales, más aún cuando el principio fundamental con el cual se promueve una justicia transitoria tiene como objetivo la no repetición de las acciones ilegales en el marco de un conflicto armado y el castigo por las violaciones al derecho internacional humanitario.
Otro acto administrativo internacional realizado por el Estado colombiano es el reconocimiento de las competencias de la Corte Internacional de Justicia, aspecto por el cual la República de Colombia, mediante el Estatuto de Roma, reconoce y facilita el juzgamiento y castigo de quienes cometan genocidio, crímenes contra la humanidad o de guerra.
De esta manera, en cumplimiento con los compromisos adquiridos por el Estado a nivel internacional, Colombia debe, en primera instancia, salvaguardar los derechos humanos de sus ciudadanos en cualquier escenario, bien sea en tiempos de paz o de guerra. En segundo lugar, el Estado colombiano debe asumir de manera objetiva el juzgamiento de todos los actores que participaron en crímenes de guerra, genocidios, crímenes de lesa humanidad y otras transgresiones de los derechos humanos.
Para Alejandro Aponte (2018), director del Departamento de Justicia Transicional de la Universidad de la Sabana, la Justicia Especial para la Paz (justicia transicional), a diferencia de la justicia penal, tiene como objetivo buscar la verdad, la justicia (exclusivamente para el marco del conflicto armado) y la reparación; esta última, objetivo de análisis en el presente documento.
La reparación de víctimas en la justicia transicional
¿Cómo se define víctima del conflicto armado"? Para el Ministerio de Salud de Colombia, las víctimas son aquellos individuos cuyo cónyuge, compañero o compañera permanente, pareja del mismo sexo o familiar en primer grado de consanguinidad resulte herido o víctima mortal por circunstancias del conflicto. Esto comprende también el hecho de que este pueda resultar herido o con una afectación física o moral (Colombia, Ministerio de Salud y Protección, 2017).
Por su parte, el Estado decretó la Ley 1448 de 2011, con medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno. En esta ley se define el estatus de víctima, en el artículo 3, de la siguiente manera:
Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1.° de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno. (Colombia, Congreso de la República, 2011, art. 3).
Uno de los aspectos centrales de todo el proceso de paz es la no repetición de las hostilidades armadas, hecho por el cual existen diferentes mecanismos para la superación del escenario de inestabilidad social: "Por lo tanto, debe ser un deber del Estado proporcionar todas las medidas necesarias para que la reparación pueda desarrollarse. La atención de dichos aspectos puede evitar que surjan nuevas situaciones de tensión e incertidumbre" (Cubides, Ramírez, & Betancourt, 2018, p. 200). En este sentido, Heather y Lawrence (2003) abordan el cambio de perspectiva de la justicia restaurativa por el de la justicia conciliatoria, dos enfoques que, según los autores, tiene objetivos contrarios. La primera se presenta como una forma de represión, pues los procesos de justicia restaurativa en la Europa monárquica, alrededor de 1180, dejaron a la deriva a las víctimas de atrocidades cometidas por reyes y monarcas, a causa de la exclusión total o parcial de estas en los procesos conciliatorios, que se generaban solo entre los actores involucrados enfrentados.
De hecho, en el 2014, después de dos años del inicio de los diálogos de paz entre el Estado colombiano y las FARC, en el reconocimiento de competencias y responsabilidades, la guerrilla reconoció la existencia de víctimas en el conflicto, es decir que hasta ese momento esa agrupación no contemplaba la existencia de daños físicos y morales a la ciudadanía no combatiente por sus hostilidades ("Las FARC dan paso histórico", 2014).
Por otra parte, desde el Estado colombiano, en el marco del reconocimiento de la participación política, se habilitaron curules en el Senado y en la Cámara de Representantes para excombatientes de las FARC, no obstante, en el 2017, el Senado desestimó las curules destinadas a las víctimas del conflicto (Palacios, 2017). Actualmente, cursa un nuevo intento para recuperar las curules de las víctimas, mientras que los excombatientes se encuentran ya en ejercicio de su participación.
Por otra parte, en la perspectiva de la justicia restaurativa, se sostiene que el objeto central del daño a las víctimas debe repararse, para lo cual se plantean las siguientes consideraciones: 1) facilidades para las víctimas en los tribunales, 2) mejorar el asesoramiento, 3) indemnización por algunos delitos y 4) facilitar los procedimientos judiciales que posibiliten la participación de las víctimas de manera indirecta y simbólica en el sistema de justicia penal (Heather & Lawrence, 2003).
En este punto, factores subjetivos y de fondo -propios de la situación en que se realizaron los hechos y según el impacto causado- tienden a ir en contraposición de las condiciones reales y racionales para llevar a cabo una justa reparación. En consecuencia, en un sentido pleno del concepto de lo que significa reparación, es posible que la víctima no sea resarcida de manera total, debido a que existen factores inmateriales imposibles de llevar a un estado ideal de manera simbólica o económica, como una pérdida humana, una daño físico o moral. Por eso, Heather y Lawrence señalan la importancia de la "restauración emocional y la disculpa", sosteniendo que cada víctima es un mundo aparte que debe ser analizado y tenido en cuenta por la justicia. Por otra parte, hasta que no se estructure un sistema claro de justicia, puede que esta, a corto y mediano plazo, no cumpla con su objetivo final: la no repetición de las acciones, factor que representa un riesgo a la legitimidad del Estado (véase, por ejemplo, Vásquez & Gil, 2016; Zamudio, 2016).
Con respecto a esto último, existen lineamientos internacionales para la protección de los derechos humanos que particularizan, por ejemplo, el derecho de las víctimas, y resaltan los componentes básicos para el establecimiento de una JT en el marco de un conflicto armado interno, mecanismo que permite establecer los límites jurídicos que tienen como objetivo buscar la verdad, la justicia y la reparación. Por esta razón, todo proceso de justicia transitoria debe ajustarse a principios internacionales y buscar el respeto a la dignidad humana de la persona afectada de forma directa e indirecta.
Tipos de reparación establecidos a nivel internacional para un conflicto armado interno
Ahora bien, tras haber revisado la normatividad internacional en cuanto a los derechos humanos y la dignidad humana, es posible ahora pasar al siguiente cuestionamiento: ¿en qué consiste la reparación de víctimas en el marco de la JT?
A nivel internacional, la JT plantea los mecanismos judiciales y políticos que buscan instaurar en el Estado de derecho la posibilidad de abordar las heridas generadas por violaciones a los derechos, avanzar en los procesos de conciliación, proveer justicia, develar las raíces del conflicto y garantizar la no repetición (Ardila, 2010).
En la actualidad, la normatividad internacional resalta la importancia de la reparación de las víctimas de un conflicto armado. Para este caso, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Resolución 60/147, el 16 de diciembre de 2005, la cual establece los "principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones" (ONU, Asamblea General, 2005, pp. 1-2).
En dicho documento se establece la jurisprudencia que poseen las víctimas de hacer valer su derecho, interponer recursos y obtener reparaciones. De esta forma, la comunidad internacional, garante del cumplimiento de la normatividad internacional, reafirma las obligaciones para con las víctimas de sufrimiento y supervivientes. Se debe aclarar que, si bien la citada resolución establece las directrices internacionales del derecho de las víctimas a la reparación, no establece la forma en que esto debe hacerse.
En cuanto a esto, en el apartado VII de la citada norma, referente al "Derecho de las víctimas a disponer de recursos", se establecen tres aspectos: 1) el acceso a la justicia, 2) la reparación debe ser adecuada, efectiva y rápida en relación con el daño sufrido y 3) las víctimas tienen derecho a acceder a la información pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparación (ONU, Asamblea General, 2005). Además, el Estado debe llevar a buen término la reparación, en concordancia con la normativa que se encuentra en el apartado IX ("Reparación de los daños sufridos"), en el que se afirma que, entre las diferentes formas de reparación en proporción al daño sufrido, se pueden considerar la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición (ONU, Asamblea General, 2005). El cumplimiento de estos aspectos está a discreción del Estado, lo cual está condicionado a variables como el interés del sistema político y la confluencia de múltiples actores.
En complemento con lo anterior, la Asamblea General, sostiene que la restitución, "... siempre que sea posible, ha de devolver a la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violación grave del derecho internacional humanitario" (ONU, Asamblea General, 2005, Cap. IX). Para ello se plantea devolver las condiciones materiales a la víctima, como la restitución del lugar de residencia, empleo o la devolución de bienes, aspectos, en todo caso, materiales.
Otro factor es el referido a la indemnización, en el que se argumenta que debe realizarse "de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del derecho internacional humanitario" (ONU, Asamblea General, 2005, Cap. IX).
Los anteriores aspectos implican dejar de lado la perspectiva subjetiva y establecer, en el marco de la JT, un sistema de límites, garantías y estándares normativos, pues, de no tenerlos, se dificulta bastante llevar a buen término la reparación, más aún, en el desarrollo de un conflicto de más de 50 años, en el que las condiciones sociales, económicas y políticas deben contemplarse. Por eso, la JT requiere de capital humano interdisciplinario nacional e internacional que se ajuste a las realidades de los casos abordados.
La reparación de las víctimas en diferentes enfoques internacionales
A continuación, se describen tres diferentes perspectivas -todas internacionales- que abordan los componentes significativos de la reparación de las víctimas.
El derecho internacional y los derechos humanos
Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la reparación es un principio del derecho internacional que debe ser respetado y cumplido adecuadamente. De acuerdo con Steiner y Uribe (2014), el Tribunal Interamericano sostiene que la reparación tiene como objetivo retornar a la situación anterior, lo cual comprende la compensación de daños patrimoniales y extrapatrimoniales. En este sentido, se puede inferir que la interpretación de la Corte se alinea con los parámetros consagrados por la Asamblea General.
Un aspecto destacado resaltado por los autores es la competencia que asume la Corte en materia de reparación: garantizar el goce de los derechos y libertades, reparar las consecuencias de las violaciones cometidas y ordenar el pago de una indemnización justa (Steiner & Uribe, 2014).
Para Pérez-León (2017), la Corte es competente para establecer el tipo de indemnización por la cual será reparada víctima sobreviviente. En caso de que no sobreviva, la familia recibirá la indemnización correspondiente al daño causado. En todo caso, la reparación y la indemnización son los componentes centrales del derecho de las víctimas.
Derecho internacional humanitario (DIH)
Según Pérez-León (2017), la preocupación central del DIH son las víctimas, aunque en el marco normativo no se aborde en sentido expreso el concepto. La principal cuestión que aborda este derecho es la violación de los derechos humanos en el marco de un conflicto armado; lo que se busca es prevenir las acciones sobre objetivos no válidos o ilegítimos conocidos en pleno derecho. En efecto, las víctimas son 1) aquellas personas que sufren daño directo, 2) familiares o dependientes directos de la víctima, 3) personas que resultaron afectadas por intervenir en favor del cumplimiento de una norma y 4) organizaciones o entidades (víctimas colectivas) (Pérez-León, 2017).
Un aspecto por señalar, considerado en el DIH, es la categorización que reciben las víctimas. La primera de ellas es la relacionada con la participación directa en los conflictos cuando, por diversas circunstancias, se haya perdido el estatus de combatiente (objetivo legítimo militar) o cuando, siendo combatiente, se le hayan violado sus derechos. La segunda se refiere a las personas que no participaron directamente en el conflicto, pero, por omisión o por efecto de las hostilidades, resultaron afectadas de forma indirecta.
El autor concluye que, sin importar el inicio, desarrollo o conclusión del proceso contra el implicado responsable, la calificación de víctima será efectuada. Este aspecto permite considerar que el estatus de víctima se mantendrá sin importar que el caso sea juzgado y que exista un acuerdo con el infractor.
Derecho penal internacional
De acuerdo con la normatividad internacional y su competencia, en 1998 diferentes Estados acudieron a la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas en Roma, con lo cual se conformó la Corte Penal Internacional y se firmó el tratado referente al Estatuto de Roma. Fue así como se estableció la competencia internacional de los países que ratificaron el Estatuto para juzgar a personas y no a los Estados por actos relacionados con genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión. Si bien, el objetivo es el juzgamiento de los actores materiales responsables y relacionados con tales infracciones, también se hace referencia la importancia de la reparación.
Según Pérez (2011), en concordancia con las legislaciones internacionales, los Estados eran los únicos avalados para exigir indemnización, pero, de acuerdo con el artículo 75 del Estatuto de Roma, la reparación no solo incluye la indemnización, sino también la restitución y la rehabilitación. Un aspecto relevante es que la Corte puede emitir una decisión directa contra la persona involucrada. Frente al probable impedimento de que las personas relacionadas no puedan cumplir con la decisión, se estableció un Fondo Fiduciario que les permite a las víctimas acceder al derecho a la reparación.
El modelo reparativo
En este punto se enfatiza la importancia de la justicia reparativa para las víctimas del conflicto armado, pues en el Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera se establece la reparación y la restauración como principio de la Justicia Especial para la Paz.
Lisa Laplante (2015) aborda dos enfoques de justicia: la reparativa y la restaurativa. La primera tiene como fundamento corregir un error a través de la compensación, enfoque que, como ya se ha comentado, es acogido por instancias internacionales. Una crítica a este tipo de justicia es que deja sin soportes el modelo de justicia correctiva. Se señala el hecho de que en la JT, la víctima renuncia a un procedimiento judicial que, últimas instancias, favorece al infractor, pues se aleja de la lógica crimen-castigo.
Claramente, bajo el anterior enfoque pueden evidenciarse opiniones antagónicas, por ejemplo, las que señalan que la justicia no solo debe ser considerada como un castigo a modo correctivo, sino existen otras formas de "corregir" la conducta. En este sentido, ¿puede librarse de alguna manera el infractor de las responsabilidades materiales y morales con este modelo? En cierta medida, el infractor lo está logrando, pues el objetivo de este modelo es reparar a la víctima, lo que, en primera instancia, resulta difícil de conceder a causa de que nunca se puede llegar a un estado ideal de reparación absoluta o en una proporción justa cuando se han afectado los derechos humanos, en especial, con delitos mortales. Además, en una segunda instancia, el infractor no se está sometiendo de manera a los procedimientos legales del Estado, sino a un tipo procedimientos acordados entre las partes.
El modelo restaurativo
Mientras en el caso reparativo se parte de la lógica crimen-reparación, en el modelo restaurativo -según Laplante (2015)- se parte de la lógica en la que el infractor reconoce sus obligaciones y acepta la flexibilidad de optar, según corresponda, una modalidad para restaurar el bienestar individual o el colectivo. Un aspecto relevante de este enfoque es que, en él, la justicia se adapta al daño cometido, pues se parte de la proporcionalidad.
Laplante (2015) manifiesta que esta perspectiva es empleada generalmente por las comisiones de la verdad, y se caracteriza porque el Estado es considerado como incapaz de reparar totalmente a las víctimas en los aspectos inmateriales, emocionales y morales.
En esta perspectiva se puede identificar la complejidad de llevar a cabo procesos reparativos, cuando se pone en tela de juicio la competencia cabal que pueden llegar a tener los agentes representantes del Estado, que no han participado directamente en las hostilidades. Lo anterior puede llegar a generar mecanismos de negociación que no satisfagan completamente en la JT, pues el punto central y el "deber ser" es reconocer a las víctimas y su rol en la negociación y consolidación de un acuerdo al mismo nivel de los representantes legales y de los actores infractores. Frente a este aspecto, se puede poner como ejemplo la posición de quienes consideran que las víctimas de las FARC no tuvieron en la mesa de conversaciones del proceso del acuerdo final una participación preponderante y acorde con los daños recibidos en masacres y otros actos hostiles4.
Tipos de reparación
La reparación es un derecho que poseen las víctimas que fueron objeto de daño físico, mental, emocional e incluso financiero. Según Theo van Boven, el propósito de la reparación es aliviar el sufrimiento y brindar justicia respecto a los daños causados por actos ilícitos, por lo tanto, la reparación deberá acoplarse a las necesidades e intereses de las víctimas. Existen, en consecuencia, diferentes clases de reparación, dentro de las cuales se repasan en los apartados siguientes las cinco con mayor reconocimiento a nivel internacional que abarcan el daño generado a terceros (Cruz, 2010).
Restitución
En el marco legal del Estatuto de Roma se sostiene que la reparación debe devolver a la víctima a una situación "anterior a la violación de sus derechos", un requerimiento ambiguo a causa de la difícil proporcionalidad de la restitución frente al delito, dadas las situaciones como el daño físico, mental y moral, imposibles de restituir en su totalidad.
La restitución, en todo caso, comprende la devolución o el pago de los bienes por daños o pérdidas sufridos. En cuanto a los daños al medioambiente e infraestructura, se debe exigir a los victimarios responsables la restauración, reconstrucción, reposición de los daños, instalaciones comunitarias y el reembolso de los gastos generados por daños o por motivos de reubicación y disgregación de una comunidad. Este último punto, en el caso colombiano, involucra el desplazamiento forzado (ONU, Asamblea General, 1948).
Compensación
Este tipo de reparación consiste en devolver el daño a partir de una valoración económica proporcional al delito causado. La compensación comprende el daño físico o mental por pérdidas laborales, educativas u otras relacionadas con tales prestaciones. En el caso del aspecto moral, se comprende la asistencia jurídica, cobertura de gastos generados por servicios médicos, psicológicos y rehabilitación (ONU, Asamblea General, 1948).
Rehabilitación
La rehabilitación, entendida como la asistencia médica y de compensación a fin de permitir la asistencia a la persona para su óptimo desempeño (Organización Mundial de la Salud [OMS], 2018), comprende la atención psicológica y los servicios sociales para aliviar los daños causados, como discapacidades (ONU, Asamblea General, 1948).
Satisfacción
El principal objetivo de la satisfacción involucra varios aspectos como la verificación de los hechos, pero su esencia principal es la divulgación pública de la verdad. Mediante la realidad de los hechos se busca restablecer la dignidad y la reputación (ONU, Asamblea General, 1948).
Garantías de no repetición
Esta es una de las tipologías complementarias que busca, mediante medidas estructurales, que los hechos perjudiciales no vuelvan a ocurrir. Con este fin, se contempla el fortalecimiento del sistema judicial, la protección de los defensores de los derechos humanos y la promoción del respeto de los derechos (ONU, Asamblea General, 1948).
En resumen, el derecho de las víctimas es un principio del derecho internacional, gracias al cual se reconoce que la víctima es objeto y sujeto que constituye el eje central de la normativa de protección y defensa de los derechos humanos. En consecuencia, la restauración e indemnización hacen parte de los componentes principales del Estado de derecho, por las cuales deben trabajar organizaciones, actores públicos y privados. Asimismo, se reconoce que la competencia de los organismos internacionales relacionados con la protección de los derechos humanos, bien sea en el marco de un conflicto armado o no armado, da lugar a la existencia de organizaciones e instancias especializadas formalmente creadas y concebidas con el fin de garantizar el cumplimiento de la normatividad.
En cuanto al caso colombiano, aún no se tiene certeza de la magnitud de los daños causados por la violencia armada generada por los distintos actores del conflicto. Tampoco es claro hasta qué punto los responsables tengan las capacidades económicas y la voluntad política para lograr reparar a todas las víctimas, pues, además del daño moral causado en el tejido social, ya de por sí difícil de reparar, la normatividad internacional contempla la reparación económica, un aspecto que frente a los más de 50 años de conflicto es bastante complejo de llevar a cabo (Cubides, Sierra, Calixto, & Pabón, 2019).
Según Ardila, Jiménez y Acosta (2018), el país requiere políticas públicas que permitan la construcción de una cultura estratégica con el fin de llegar a los objetivos nacionales. Este planteamiento permite identificar que, desde el aspecto jurídico, la rama judicial debe articularse con otras esferas para mejorar la efectividad organizacional y, así, identificar y judicializar los principales actores involucrados en el conflicto armado colombiano. De hecho, el nuevo escenario, caracterizado por la reconfiguración de actores armados, implica un tipo de justicia especial que no sea indulgente con actores que faciliten los medios o actúen en favor de intereses criminales, en particular, con afectación para los derechos humanos.
La reparación de víctimas y la superación del conflicto armado interno
La Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) en Colombia es un mecanismo que tiene como objetivo la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de los delitos cometidos por las FARC antes del 1.° de diciembre de 2016. Esto quiere decir que los actores que sigan en la insurgencia después de tal fecha deberán someterse a la justicia común y podrán llegar a ser juzgados por otras instancias con agravantes en su condena.
Se debe indicar que el acto legislativo que estructura la JEP se realizó el 4 de abril de 2017: "Por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones" (Colombia, Congreso de la República, 2017). La JEP hace parte del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
Es de destacar que el modelo hace énfasis en medidas restaurativas y reparadoras con el objeto de buscar "la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto, especialmente para acabar la situación de exclusión social que les haya provocado la victimización" (Colombia, Congreso de la República, 2017, Cap. I).
De acuerdo con el apartado anterior, se puede señalar que el modelo restaurativo se ajusta a las condiciones propias del conflicto colombiano, pues los daños causados a lo largo de 50 años de hostilidades deben ser analizados en función del contexto. Téngase presente que los periodos de mayor violencia armada fueron las décadas de los ochenta y los noventa, cuando las dinámicas de las hostilidades enfrentaron múltiples actores (insurgentes, autodefensas, narcotraficantes y fuerza pública), por lo cual dicho modelo cuenta con la flexibilidad requerida para analizar cada caso (Fernández-Osorio, 2018; Padilla, 2012).
En materia de cumplimiento organizacional con respecto a las normas estipuladas a nivel internacional, se señala que la JEP se compone de 18 magistrados especializados distribuidos en tres salas: 1) Reconocimiento de verdad, de responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas, 2) Amnistía o indulto y 3) Sala de definición de situaciones jurídicas (Jurisdicción Especial para la Paz [JEP], 2017).
En materia de sanciones, se debe tener presente que la JEP tiene como finalidad, en primer lugar, garantizar los derechos de las víctimas y, en un segundo momento, consolidar la paz, para lo cual establece sanciones de carácter restaurativo y de reparación. En el caso puntual de la esencia de las sanciones, estas deben ser "alternativas u ordinarias", dos conceptos que resultan ambiguos si no se establecen limitantes conceptuales. En consecuencia, todo depende de la interpretación que se le dé a la norma.
Ahora bien, puede afirmarse que la JEP, que es la justicia transicional para el caso de Colombia, cumple con los componentes básicos establecidos a nivel internacional, pues presenta un enfoque dotado de mecanismos reparativos y restaurativos, ambos componentes imprescindibles para la superación del conflicto. En efecto, el Estado colombiano ha implementado el enfoque de reparación integral, que comprende la rehabilitación, indemnización, satisfacción, restitución y garantías de no repetición (Unidad para la Atención y Reparación Integral de Víctimas, 2017).
Por otra parte, se reconoce que, hasta que no se den las primeras condenas expedidas desde la JEP, no se pueden establecer las respectivas consideraciones de los daños causados ni establecer si la justicia cumplió o no con su objetivo de reparación.
Como consideración final, se resalta la idea de que el mejor hecho que puede destacar la JEP es la no repetición de los hechos violentos contra la población civil, un aspecto que requiere la necesaria observación de las instituciones internacionales, pues el conflicto armado no internacional sigue latente en Colombia.
Conclusiones
La reparación de víctimas en el proceso de implementación de la justicia transicional debe establecer un marco jurídico alineado con los parámetros internacionales, con el fin de ser el soporte para la reparación integral de las personas afectadas por el conflicto de manera directa e indirecta. Con este planteamiento se busca la no repetición o reincidencia de conflictos armados. Por eso, en un proceso de paz como el colombiano, la justicia no debe ser un mecanismo de protección de los principales actores involucrados en la firma del acuerdo final de paz, sino que debe ser una herramienta que identifique también actores indirectos en el conflicto que por sus acciones hayan contribuido a la generación de violencia.
Los lineamientos internacionales relacionados con la protección de los derechos humanos establecen componentes básicos para el establecimiento de una JT, un mecanismo jurídico que permite buscar la verdad, la justicia y la reparación. En el caso de la JEP, se puede determinar el cumplimiento básico de lineamientos internacionales que resaltan la idea de la dignidad humana de las víctimas afectadas directa e indirectamente.
Estos aspectos implican un sistema de límites, garantías y estándares normativos. Asimismo, llama la atención la estructuración del enfoque restaurativo, pues, dadas las condiciones propias del conflicto, este puede ser un camino viable para el juzgamiento. Así las cosas, será necesario ver de qué forma se establecen las primeras condenas y reparaciones de la mano del funcionamiento del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
De llegar a estructurarse un proceso de negociación activo con el Ejército de Liberación Nacional (ELN), en este deben participar y tener mayor cabida los representantes de las víctimas. Asimismo, debe considerase la posibilidad de dar mayor cabida a los representantes de la fuerza pública, ya que en este tipo de procesos no se trata de predominios políticos, sino de asuntos de Estado (no de gobierno).
Para finalizar, se resalta que los mecanismos alternativos de justica en el marco de un proceso de posconflicto deben contar con garantías jurídicas para que los actores ilegales se disuadan de participar con las armas y de llevar a cabo acciones criminales que afecten la población civil en materia de derechos humanos.
