Introducción

Este artículo describe y examina un caso de fraude cometido contra centenares de miles de mujeres, que tuvo un alto impacto a nivel internacional, con prótesis utilizadas usualmente para aumentar el tamaño de los senos. El estudio de este caso, que constituye un evento típico de la denominada criminalidad “de cuello blanco” transnacional, tiene el objetivo de hacer un análisis sociológico, político y jurídico de este tipo singular de delitos, con el fin de procurar demostrar que las condiciones favorables a la impunidad de estos crímenes de cuello blanco o corporativos se incrementan en forma exponencial cuando ocurren a nivel transnacional.

Para ello, en primer lugar, se describen los principales elementos del caso. Se expone de manera sucinta el argumento central de los tribunales europeos que fallaron sobre el caso, dado que no resulta pertinente ahondar en estas decisiones, ya que este artículo es un estudio de sociología del derecho acerca de la impunidad, no un trabajo jurídico de responsabilidad civil contractual. En segundo lugar, se analiza el contexto cultural que rodea a las mujeres que recurren a la cirugía plástica para implantes de senos, lo que ayuda a entender la situación de las víctimas. Más adelante, al entrar en materia, se presenta un marco teórico sobre la criminalidad de cuello blanco, proseguido por un análisis histórico de esta criminalidad en su variante transnacional, junto con un análisis indispensable respecto a la impunidad en estos casos, que resulta fundamental para el propósito del artículo. Después se examinan las principales variables que permiten comprender la impunidad de la criminalidad transnacional corporativa. Finalmente, el planteamiento sobre la criminalidad corporativa transnacional y su impunidad se complementa con un análisis comparativo de otras prácticas empresariales lesivas de los derechos humanos, que acreditan el predominio de la impunidad. Por último, se ofrecen las conclusiones.

El conflicto, derivado de la divergencia social en que distintos intereses y valores se confrontan, en este caso involucra a muy diferentes actores, lo cual lo hace particularmente complejo. Enfrenta al propietario y a directivos de la compañía fabricante de las prótesis, definidos como criminales a causa de la intervención del control penal; a las mujeres víctimas, definidas así a raíz de la intervención del control jurídico (civil y penal), cercadas y presionadas por el ambiente cultural (explicado más adelante) y el ejercicio del control social masculino; a la empresa alemana que certificó la calidad de las prótesis alteradas, cuya responsabilidad es debatida; a los Gobiernos y las agencias de control de medicamentos y productos médicos, también cuestionadas por su posible responsabilidad.

Por su objeto de estudio, este es un trabajo de criminología o sociología jurídica penal (^{Silva-García et al., 2018}), enmarcado en la perspectiva teórica e investigativa de la criminología del Sur global (^{Carrington et al., 2018}; ^{Navas, 2020}; ^{Silva-García, 2022}), en tanto busca respuestas a una problemática latinoamericana que sean acordes a las condiciones singulares de la región, que claramente no van a ser respondidas por la criminología tradicional del Norte global, cuestionada además por el pensamiento del Sur (^{Carrington et al., 2016} ; ^{Silva-García et al., 2022}). Responde a una dinámica nacional y latinoamericana en este campo disciplinar que ha dejado una prolífica producción de orientación crítica (^{Bernal, 2019}; ^{Carvajal, 2016}; ^{Dávila & Doyle, 2020}; ^{Silva-García et al., 2019}; ²⁰²¹). En ese sentido, es también una contribución a la criminología latinoamericana para actuar frente a las adversidades específicas de la región, con base en interpretaciones o soluciones basadas en la investigación rigurosa de sus problemas específicos (^{Silva-García & Pérez-Salazar, 2021}).

La criminalidad de cuello blanco -por regla general, criminalidad económica-, llamada también crimen corporativo, es entonces el objeto principal de esta investigación. Emiro Sandoval Huertas, juez, docente e investigador, asesinado en la toma del Palacio de Justicia en 1985, trazó los lineamientos iniciales de la criminología crítica en Colombia (^{Marulanda, 2020}) y fue también quien realizó sus primeros estudios en el país (^{Sandoval, 1986}). A pesar de ello, la criminalidad de cuello blanco ha sido poco estudiada en América Latina, por lo cual este trabajo pretende contribuir a cambiar esa situación mediante un método analítico.

El caso

La empresa francesa Poly Implant Prothése (PIP), fundada en 1990, adulteró las prótesis mamarias que fabricaba y vendía al mundo. El fraude consistió en la utilización de silicona industrial de bajo costo para el relleno de las prótesis que se implantaron en los senos de miles de mujeres, un material distinto al que había sido declarado por el fabricante. Este material contaba con un alto riesgo de fractura y, por ende, de contaminación por dispersión interna, con pronóstico de lesión grave o muerte. La empresa cometió el fraude en forma aleatoria, por lo cual, según los cálculos más moderados, alrededor de una cuarta parte de las prótesis fabricadas (que luego fueron reexaminadas) eran defectuosas. En 2010, después de la inusual rotura de varias prótesis, las autoridades de la Agencia Francesa de Productos Sanitarios (AFSSAPS) detectaron el fraude. Las prótesis fueron retiradas del mercado (^{Republique Franchise, 2012}) y la empresa PIP cerró.

El dueño de la compañía y principal responsable de la estafa, Jean-Claude Mas, falleció en abril de 2019, a los 79 años. En mayo de 2016 había sido condenado por un tribunal de Marsella, junto a varios de sus colaboradores, a la pena de cuatro años de prisión por fraude agravado con las prótesis y fraude a la empresa alemana TÜV Rheinland, que había certificado la calidad del gel empleado. Sin embargo, esta persona no tuvo ingreso efectivo a la cárcel, aunque estuvo detenido de manera preventiva en 2012 durante ocho meses por un cargo de homicidio culposo. También se le impuso una multa de 75 millones de euros y la prohibición de ejercer profesiones médicas. Los otros cuatro ejecutivos de la empresa procesados fueron condenados a penas cortas, entre dieciocho meses y tres años de prisión. Frente a los reclamos de indemnización, todos los acusados se declararon insolventes.

El valor del gel industrial usado era de 1,65 euros por prótesis, frente al costo de 11,55 euros de los geles certificados, lo que dejaba un margen de ganancias muy elevado a través del fraude. El principal responsable, Mas, quien en 2013 admitió usar la silicona industrial, no se arrepintió ni aceptó responsabilidad alguna en los hechos, pues defendió que este material no era peligroso, y que las personas calificadas como víctimas lo único que buscaban de modo oportunista era obtener dinero de su parte. La muerte de Mas conllevó, así mismo, el fin de los procesos que se le seguían por homicidio involuntario, quiebra fraudulenta y lavado de activos.

Un 84% de las prótesis de PIP llegaron a venderse fuera de Francia, a 71 países, en especial de América Latina (^{Republique Française, 2012}). En total habría sido, aproximadamente, un millón de prótesis vendidas entre 2001 y 2010, y más de 400000 mujeres comprometidas con prótesis defectuosas. Colombia probablemente fue el país del mundo más afectado.

En 2011, las autoridades sanitarias francesas recomendaron retirar las prótesis, incluso aunque no hubiera señales de deterioro, debido a la sospecha de muertes ocasionadas por su rotura. Algún tiempo después, las autoridades españolas hicieron idéntica sugerencia. La fractura de una prótesis suponía la probabilidad de la filtración de la silicona en el cuerpo, de modo particular la invasión del brazo, lo que podía derivar en una infección que avanzara a una gangrena, lo que conducía a la amputación de la extremidad. Los ganglios linfáticos y los pulmones también podían verse afectados. En todos los casos existía un riesgo de muerte.

La compañía certificadora TÜV Rheinland, que alegó haber sido engañada por PIP, fue condenada por la justicia francesa en mayo de 2021, en última instancia, como responsable por negligencia en la validación o certificación de las prótesis (^{Cour D’Appel de Paris, 2021}). Se consideró que no había cumplido sus deberes de verificación, lo que permitió a la empresa fraudulenta obtener la certificación europea para las prótesis. La sentencia ordenaba indemnizar con tres mil euros por la fractura de las prótesis mamarias a 1700 mujeres afectadas, esto es, aquellas que habían reclamado en Francia. La primera condena se produjo en 2013, pero el Tribunal de Apelación de Aix-Provence revocó la sentencia y absolvió a la compañía alemana. Con todo, en 2018, la Corte de Casación anuló la decisión y ordenó enviar el caso a la Corte de Apelación de París, que dictó el fallo final en contra de TÜV (^{Cour D’Appel de Paris, 2021}).

La Asociación Mundial de Víctimas de Implantes PIP, con unas 20000 afiliadas (una muy pequeña fracción del total de afectadas), ha terciado también en los escenarios judiciales. Un tribunal francés, por otra parte, sentenció que la póliza de daños extendida solo tenía cobertura para las adquiridas en Francia, es decir, a favor de las mujeres francesas. Además, se dictaminaba que el 31 de agosto de 2020 vencía el plazo para que las consideradas víctimas demandaran una indemnización por daños y perjuicios en la justicia francesa. A su vez, la justicia alemana determinó que la empresa TÜV Rheinland, de la misma nacionalidad, no había incurrido en negligencia alguna al certificar la calidad de las prótesis, puesto que había sido engañada por PIP. En lo que atañe al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, falló a favor de TÜV Rheinland, al indicar que esta no estaba obligada a hacer controles sorpresivos sin motivo previo.

Por otro lado, las mujeres que se implantaron las prótesis en sus senos no podían saber si contenían silicona industrial o el gel con las especificaciones aprobadas. De acuerdo con la indagación de las autoridades francesas, había alrededor de un 25 % de posibilidades de poseer implantes con silicona industrial, y por tanto de estar en grave riesgo. Este era un porcentaje nada despreciable, lo que generaba un estado de zozobra en las posibles víctimas, es decir, un temor y angustia permanentes que, desde luego, suponían un sufrimiento. Por todo ello, era necesario remover las prótesis y reemplazarlas.

Tampoco había certeza sobre la rotura de las prótesis que usaran la silicona industrial, pero el material sí tenía bastantes probabilidades de ruptura. Una investigación chilena demostró que era perentorio realizar los procedimientos de remoción de las prótesis y, además, que los fraudes en Latinoamérica parecían tener una tasa mayor de ocurrencia. Sobre un universo de 285 mujeres estudiadas, portadoras de las prótesis de PIP, se estableció que el 50,2% tuvo rupturas, con el agravante de que un 84,6% de ellas habían sido asintomáticas luego de las rupturas (^{Oiler et al., 2015}). Esto suponía que la contaminación podía progresar de manera silenciosa.

Por esa razón, la responsabilidad civil en este fraude (como lo definió el fallo final de la justicia francesa, no exento de un prolongado debate sobre los deberes de TÜV Rheinland) correspondía a esta empresa alemana (^{Cour D’Appel de Paris, 2021}). Sin embargo, también acaeció una grave contradicción entre las dos jurisdicciones francesas que abordaron el asunto. Cabe recordar que la justicia penal francesa condenó al dueño y presidente de PIP por haber defraudado a la certificadora TÜV Rheinland, pero luego la justicia civil francesa condenó a TÜV Rheinland por negligencia en el control para certificar las prótesis. Si un actor es víctima de un engaño por un sujeto, ese mismo actor no puede ser lógicamente responsable por negligencia en razón de los mismos hechos. No se pueden predicar dos cosas distintas sobre un mismo hecho. Si la empresa fue engañada, no pudo haber sido negligente, pues ambas afirmaciones son excluyentes.

El contexto cultural del fraude

Históricamente, las relaciones de género han estado marcadas por un dominio patriarcal que se concentró en el cuerpo femenino, a la postre, objeto fundamental del control social masculino. De manera tradicional, el control apuntaba a asegurar la propiedad respecto del cuerpo de la mujer, es decir, el dominio exclusivo, en particular sobre sus genitales, a fin de monopolizar su sexualidad y capacidad reproductiva (^{Chesney-Lind & Shelden, 1992}; ^{Silva-García, 1998}). Empero, la progresión de los derechos de la mujer, su mayor autonomía, el resquebrajamiento de muchos de los mitos culturales que legitimaban esa forma de dominación, aunque no lo han suprimido, sí han debilitado este dominio.

Desde las dos últimas décadas del siglo XX, el control social sobre las mujeres se extendió al modelamiento de su cuerpo, con el propósito de capitalizar su sexualidad. Se trata de un control social biológico desarrollado con el concurso de la medicina. Esta clase de control convierte en desviaciones sociales los cuerpos y las acciones que no encajan en los estereotipos de belleza, a raíz de lo cual somete a las mujeres a dietas, cosméticos, vestuarios, inyecciones, masajes, gimnasios y cirugías plásticas de todo tipo. Para las transgresoras de estos estereotipos, que se resisten o que no tienen el dinero necesario para someterse a ello, dicho control genera ansiedad, aislamiento, estigmas, vergüenza, inseguridades y depresión (^{Findlay, 1996}). En realidad, el cuerpo es un espacio político en disputa entre fuerzas divergentes, que tienden al control o a la emancipación (^{Zúñiga, 2018}).

Así, este control social contemporáneo, al igual que el tradicional, ha hallado en la cultura su principal aliado. Pero en el control contemporáneo, el papel de la cultura es distinto; ya no hace énfasis en aspectos como la “decencia”, la “honestidad”, el “pudor”, la “obediencia”, la “fidelidad” y la “sumisión” de las mujeres, cuestiones en general más difíciles de asegurar. Ahora, el control apunta con intensidad a la “belleza”, la “salud”, la “sensualidad” y la “atracción” del cuerpo femenino. Esto se produce mediante la definición de modelos estéticos que califican la belleza y los demás atributos del cuerpo femenino, incluido su rostro, desde puntos de vista masculinos. Se trata de hacer a las mujeres a gusto y semejanza de los modelos estéticos de los hombres, para su disfrute. Como el control social tradicional, este también es un ejercicio de poder, apunta al cuerpo y recurre a la cultura, pero sus medios y objetivos son distintos.

Desde luego, los modelos culturales referidos a la estética no son objetivos, constituyen una construcción social que invade y compromete la ideología de hombres y mujeres con unos parámetros, de acuerdo con ciertos arquetipos de belleza de origen masculino. Estos modelos estéticos han variado de conformidad con el contexto social y las transformaciones históricas, a partir del arquetipo pitagórico de armonía, proporción y simetría (Eco, 2005). Desde el siglo XVIII se impuso en Occidente la idea del gusto, esto es, del “buen gusto”, que es patrimonio de la burguesía blanca, masculina, europea, que describe así sus preferencias y las impone en el campo de la cultura (^{Bourdieu, 1988}). Dentro de esos parámetros estéticos se encuentran hoy los senos exuberantes, que auguran un “paraíso” al alcanzar el favor masculino, afectivo y económico, como medio de ascender a él. La imposición de estos modelos estéticos en torno al cuerpo femenino, por una parte, ha generado entre las mujeres enfermedades de existencia muy reciente, como la anorexia y la bulimia, y, por otra parte, ha alentado toda clase de cirugías estéticas, entre ellas los implantes de senos.

En ese contexto, las mujeres colombianas presentan una de las tasas más altas de cirugías estéticas del mundo (^{El Tiempo, 2018})¹. Son el grupo de mujeres del mundo con mayor tasa de operaciones de implante de prótesis mamarias de PIP, junto con las mujeres mexicanas, venezolanas, argentinas y brasileñas, que reportaban también miles de casos. En general, América Latina fue la región más afectada por la empresa PIP La vulnerabilidad femenina inducida por el control social masculino descrito también es mayor para mujeres en condiciones socioeconómicas desfavorables, pues disponen de menor autonomía y mayor dependencia respecto de los varones. Por ende, tienen una mayor necesidad de hacerse “atractivas” y “bellas”, a fin de complacer el gusto masculino. Aquí lo masculino aparece como un elemento problemático, donde el sufrimiento de las mujeres tiende a invisibilizarse (^{Heidensohn, 2002}).

Criminalidad de cuello blanco

La noción de criminalidad de cuello blanco fue introducida por el sociólogo estadounidense Edwin H. Sutherland, en alusión a acciones de personas poderosas que provocan graves daños socioeconómicos en una sociedad, pese a lo cual muchas veces no son definidas como delito o gozan de un trato benigno (^{Sutherland, 1944}; ¹⁹⁶¹). El hecho de que los autores de estos delitos pertenezcan a las élites, valga decir, que dispongan de poder, sumado a la índole no violenta o invisible que casi siempre tienen estos delitos, concurren para facilitar la impunidad en estos casos. Los conceptos de proceso de criminalización y marginalidad pueden ayudar a entender lo expuesto.

El sistema penal opera mediante un proceso de criminalización, que es selectivo y discriminatorio al definir los sujetos y las conductas a los que va a imponer la etiqueta de criminales (^{Becker, 1971}). Por tanto, la criminalidad no es un rasgo ni un atributo de las acciones o de los sujetos que son así llamados. Es una definición subjetiva, que emerge de un juicio de valor. Las élites empresariales emplean ese poder de definición para evadir el control penal. En otras palabras, los actores criminales con poder utilizan este para ponerse a salvo a sí mismos, incluso criminalizando a sus adversarios, en pro de sus intereses (^{Vold, 1967}).

La criminología se ha ocupado, en su gran mayoría, de analizar y debatir los procesos de criminalización positiva, esto es, los casos en que determinados sujetos o conductas se han rotulado efectivamente como criminales, lo que acarrea intervenciones activas del control penal. Sin embargo, aunque más excepcionales, también existen algunos estudios que abordan la evasión de la criminalización o criminalización negativa, llamada también por algunos “derecho penal de amigo”, bajo supuestos de permeabilidad al poder político o la corrupción. Estos estudios han demostrado que escamotear la persecución penal no es un hecho inusual (^{González-Monguí, 2013}; ²⁰¹⁸; ^{González-Monguí et al., 2022}). Este derecho penal de la inmunidad es la cara opuesta al derecho penal de enemigo, donde la humanidad de los delincuentes desaparece, junto a todos sus derechos (^{González- Monguí, 2019}; ^{Lopes, 2012}). Deriva igualmente del proceso de criminalización, que, en términos dialécticos, comprende también la definición de lo que es lícito. Esa selección, positiva o negativa, es un acto de poder en un contexto de conflicto, en el que cada actor lucha por la realización de sus intereses (^{Vold, 1967}). En este sentido, la criminalidad de cuello blanco es un muy buen ejemplo de cómo funciona con frecuencia la selectividad penal negativa.

Los sujetos que no se encuentran en condiciones de marginalidad, es decir, que no están alejados respecto de los centros de poder en los que se toman las decisiones y se imponen las definiciones de criminalidad, utilizan su poder para evadir la criminalización. De este modo, las posibilidades reales de ser criminalizado dependen del grado de cercanía o de marginalidad respecto de dichos centros del poder (^{Ghezzi, 1996}). Por ello, los autores de delitos de cuello blanco vinculados a poderosas corporaciones con recursos económicos, capital social y conexiones políticas disponen de un grado de cercanía con los círculos de poder que genera inmunidad.

La criminalidad de cuello blanco es un tipo singular de crimen organizado, identificado también como crimen corporativo. No es tan relevante acotar que es organizado, pues por regla general casi toda divergencia social susceptible de ser definida como delictiva es organizada. Lo relevante es describir sus características o rasgos organizativos. Otras estructuras empresariales diferentes, al igual que las referidas al crimen de cuello blanco, son modos de organización de actividades motivadas por el provecho económico, de forma que las diferencias con el crimen corporativo se limitan a la definición como ilícitas de algunas actividades. Tales formas organizativas del crimen, además de las corporaciones, son las redes sociales o económicas, las milicias, las bandas y los grupos de apoyo (^{Silva- García, 2013}).

Una característica de las actividades corporativas que pueden definirse como criminales es que se realizan simultánea o paralelamente con otras actividades lícitas, ya que las diferencias entre unas y otras son difusas (^{Haskell & Yablonsky, 1983}). Por otra parte, las corporaciones son empresas constituidas legalmente, con un objeto social lícito; no son creadas para el crimen. Por ello, no aportan mucho las definiciones que reducen la noción de crimen organizado al delito (^{Cordini, 2017a}). En el crimen corporativo, los ejecutores poseen un estatus social elevado y realizan sus acciones justamente gracias a sus posiciones empresariales. Es decir, acaecen por razón y motivo de su trabajo, están orientados por el afán de lucro, afectan las reglas de libre competencia y suponen niveles de jerarquía y especialización (^{Silva-García, 2013}). A esto puede agregarse que estos delitos suelen conllevar una defraudación de la confianza social y comercial, y un abuso de la credulidad de las víctimas (^{Cámara, 2020}).

En cuanto a su ocurrencia en el continente, el crimen corporativo o de cuello blanco se ha incrementado continuamente de modo exponencial, tanto en Estados Unidos como en países latinoamericanos, con un elevado impacto económico (^{Schneider, 2020}). La globalización ha contribuido a este aumento del crimen corporativo, al igual que su asociación con la corrupción pública (^{Silva-García, 2019}).

Cuando se trata de debatir sobre la problemática criminal, varios hitos comunes y reiterados demuestran la ausencia de la criminalidad de cuello blanco en el escenario de la criminalidad en general, lo cual es indicio de cómo se propicia la impunidad de esta modalidad de crimen. La criminalidad de cuello blanco suele encontrarse a salvo del populismo penal; simplemente no aparece en sus dinámicas (^{Gómez, 2018}). En el caso de Colombia, no existe un populismo penal de izquierda que sea proclive a incluir en sus discursos este tipo de divergencias sociales. Así, el populismo penal conservador, que domina la palestra de las políticas penales, hace caso omiso de la criminalidad de cuello blanco y desvía la atención sobre otras cuestiones. De igual manera, en varios países latinoamericanos, la prensa, recurrente en la reseña del delito violento, suele ser obsecuente o condescendiente con la criminalidad corporativa (^{Ojeda, 2019}).

Así mismo, en Colombia, como en otros países latinoamericanos, existe una alta tasa de prisionalización (^{Flórez, 2020}; ^{Gómez & Velandia, 2019}), pero esta no suele contemplar las infracciones típicas de la criminalidad de cuello blanco. Esto concurre en Colombia, además, con una reconocida necesidad de reordenar las políticas de seguridad, en concordancia con los derechos humanos y el carácter social y de derecho del Estado (^{Carvajal, 2018}; ²⁰¹⁹); no obstante, pese a su enorme importancia por los cuantiosos daños que suele ocasionar, la criminalidad de cuello blanco no hace parte de la agenda de seguridad en el país. El acuerdo de paz y el posconflicto en Colombia han implicado una reevaluación de las prioridades en materia de operación del control penal (^{Bernal, 2018}); sin embargo, ello no llevó a mirar la criminalidad de cuello blanco.

Otros casos de criminalidad de cuello blanco transnacional

Los casos de crímenes de cuello blanco con medicamentos o bienes sanitarios, como el de las prótesis de PIP, tienen un largo historial con no pocos elementos comunes. La llamada “catástrofe de la talidomida” fue un hito en este sentido. La talidomida, producida por la fábrica alemana Grünenthal GmbH entre 1957 y 1963, era una droga recetada para las náuseas del embarazo y como sedante para el dolor de cabeza, que ocasionó malformaciones en miles de fetos de niños que nacieron en esos años en todo el mundo (ausencia de extremidades o extremidades muy cortas). En la farmacéutica alemana trabajaban científicos nazis, entre ellos Heinrich Mückter, acusado de hacer experimentos con humanos en Polonia durante la guerra, y quien después fue jefe de investigaciones de Grünenthal (^{Evans, 2014}). En 1968, los ejecutivos de esta farmacéutica fueron a juicio en Alemania por homicidio negligente, a causa de las víctimas de talidomida en ese país. Sin embargo, dicho juicio fue suspendido en 1970, bajo sospechas de corrupción, lo que tuvo efectos en la disminución sustancial del monto de las indemnizaciones. La compañía alemana y sus ejecutivos no tuvieron que responder, civil ni penalmente, por los daños producidos a víctimas de otros países. La farmacéutica alegó que la droga no estaba indicada para mujeres embarazadas, con lo cual trasladó la culpa a las víctimas, tal como lo haría también el propietario de PIP.

En la actualidad, existen acusaciones contra la farmacéutica Pardue Pharma, de la familia Sackler, que según las denuncias ha obtenido utilidades por 35000 millones de dólares con la venta de opioides como OxyContin y Valium, medicamentos que dejan un grave problema de adicción en sus consumidores, lo que ha implicado millones de muertes solo en Estados Unidos. Esto ha sido facilitado por la corrupción de autoridades que reciben financiamiento en campañas políticas o que son contratados como asesores después (^{Keefe, 2021}). Así, nadie ha sido procesado por esas adicciones y muertes, puesto que estas drogas son legales. A propósito, los países del Sur global son bombardeados con estos fármacos y probablemente lo seguirán siendo, ya que el aval para ello en el Norte global tiene un enorme peso político e internacional, que hace difícil pensar en la introducción de controles especiales o restricciones a estas drogas. Esto contrasta marcadamente con las drogas que, desde comienzos del siglo XX, a instancias del Norte global, han sido objeto de una prohibición mundial, lo que ha servido para intervenir en los asuntos internos de los países del Sur, en especial de América Latina.

En otro caso, más de 12000 demandas cursan en tribunales de Estados Unidos contra Johnson & Johnson, varias de las cuales ya han sido falladas con sentencias condenatorias, por la posible conexión de sus talcos con el cáncer de útero, a las que se han sumado demandas por otros tipos de cáncer. Varias voces han señalado que no está demostrado que los talcos de este fabricante sean cancerígenos, aunque se reconoció que pueden serlo. No obstante, la cuestión es que se ha acusado a Johnson & Johnson de utilizar amianto o asbesto en este producto con conocimiento de ello, pero sin advertir a los consumidores, aun cuando esta es una sustancia cancerígena en pulmones y otros órganos (^{Loftus, 2019}). Johnson & Johnson apeló todas las sentencias condenatorias y negó que su talco produjera cáncer. Con todo, en 2019, Johnson 6c Johnson aceptó, después de la revelación de los resultados de una investigación de la Administración de Drogas y Alimentos (FDA) de Estados Unidos, que un lote de sus talcos contenía asbesto y ordenó retirar el producto (^{Álvarez, 2019}). La justicia estadounidense, aunque con la gran barrera de sus costos, tiene una larga tradición de protección a los consumidores, y su naturaleza democrática, con la participación de jurados populares, la hace poco vulnerable a las presiones políticas. Sin embargo, esto contrasta, de nuevo, con lo que puede suceder en el resto del mundo. Johnson & Johnson es una multinacional cuyos volúmenes de ventas en América Latina y otros países del Sur global son considerables.

De los casos analizados hasta ahora se desprende que la impunidad es comúnmente una característica asociada al crimen corporativo o criminalidad de cuello blanco. Varios estudios apuntan en la misma dirección (^{Ballesteros, 2020}). La noción de impunidad no ha sido objeto de un trabajo teórico profundo y sistemático, salvo contadas excepciones a las que ha recurrido este trabajo. La noción suele ser bastante confusa y, con frecuencia, es referida a cualquier noticia de la comisión de un delito que no culmina con una sentencia condenatoria. Tal perspectiva es demasiado ligera e infundada, pese a que resulta muy útil para los objetivos del populismo penal de crear miedo e incertidumbre ante el delito. En realidad, no todo evento reportado como delictivo merece propiamente esa calificación, pues muchas veces lo denunciado no ha ocurrido, no constituye una infracción penal o simplemente ha sido exagerado para incrementar la reacción punitiva.

La impunidad puede ser de carácter formal o informal. En caso de ser formal, se entiende como ausencia de sanción; en caso de ser informal, se enriende como insatisfacción ante la respuesta punitiva dada (^{Silva-García, 2022}). No sobra decir que, desde una perspectiva teórica ajustada a la figura del Estado de derecho, basada en principios como el debido proceso y la presunción de inocencia, solo existe la impunidad formal, entendida como aquella que, en términos oficiales o propios de un Estado de legalidad, puede ser considerada como tal. Así, la impunidad formal supone que se ha dictado una sentencia condenatoria que ha hecho tránsito a cosa juzgada, pero cuya pena impuesta no ha podido ejecutarse en razón a que el condenado se ha evadido.

No obstante, quiérase o no, es inocultable que en la realidad social existe una percepción subjetiva de la impunidad, fundada en juicios de valor, que resulta predominante en los imaginarios sociales y cuya existencia puede verificarse en términos empíricos. Esta es la impunidad informal, formada al margen de las decisiones judiciales. La impunidad informal, generalizada entre la población o en sectores de esta, emerge cuando se retarda la imposición de una sanción penal que la gente considera como una respuesta justa; cuando los prejuicios sobre la culpabilidad de alguien predominan; desde luego, cuando se archiva una causa o el imputado es absuelto contra las creencias de la población, o en eventos en los que es expedida una sentencia condenatoria, pero la gente considera que la pena es muy benigna o no se han resarcido de modo satisfactorio los daños y perjuicios ocasionados con el delito.

Usualmente, la impunidad informal, subjetiva, juega un papel político destacado en los discursos que demandan más represión frente al delito. Empero, esta categoría, además de reconocer un hecho que hace parte de la realidad social, permite también hacer un análisis crítico de las decisiones judiciales, lo que en el plano sociológico es, sin duda, procedente.

En el caso de PIP, la impunidad es informal porque se trata de una percepción subjetiva, ya que ha habido una intervención del control penal mediante la reacción de la justicia penal francesa; pero es una percepción sustentada, ya que se impusieron penas leves, sin ingreso a prisión, y apenas se cumplió la función social simbólica de recrear una respuesta penal, lo que se suma a la ausencia de reparación para la inmensa mayoría de las víctimas. Esto, como se muestra más adelante, se suma a otras evidencias que permiten demostrar el aumento de la impunidad en este tipo de criminalidad.

La impunidad en la criminalidad de cuello blanco transnacional

A lo dicho sobre la impunidad referida a la criminalidad de cuello blanco, debe agregarse que, en los casos mencionados (PIP, Grünenthal GmbH, Pardue Pharma y Johnson & Johnson), hay una variable diferencial referida a la naturaleza transnacional de las actividades de estas corporaciones, lo cual supone significativas implicaciones para el estudio tanto de la criminalidad de cuello blanco como de la impunidad.

En esa dirección, el principal planteamiento de este artículo, que ya es una derivación evidente y demostrada de los hechos relacionados y de los varios casos hasta ahora relatados, es que la criminalidad de cuello blanco transnacional goza de condiciones especiales que favorecen la impunidad y provocan, de modo simultáneo, una desprotección patente de las víctimas de naciones de la periferia.

En el año 2000 se aprobó la Convención de Palermo o Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Desde entonces, solo se han aprobado tres protocolos para impulsar la lucha contra este tipo de criminalidad, referidos a la trata de personas, el contrabando de migrantes y el tráfico de armas, sin abarcar hasta ahora la criminalidad corporativa o de cuello blanco. Además, son numerosas las limitaciones que han impedido, por falta de acuerdos específicos, el desarrollo de esta convención contra el crimen organizado en múltiples aspectos esenciales para lograr avances sustantivos (^{Soriano, 2014}). En el balance, es evidente el fracaso de la Convención de Palermo para alcanzar sus metas, incluso las relacionadas con las tres materias comprendidas en los protocolos.

En el derecho internacional no existen prescripciones jurídicas que protejan a las víctimas ni garanticen la efectiva persecución de los victimarios en crímenes corporativos. Además de las materias ya referidas para la Convención de Palermo, el derecho penal internacional limita sus intervenciones al ámbito de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, donde existen varias regulaciones penales transnacionales que han transformado el contenido y las formas de gestionar los conflictos armados internos (^{Pérez-Salazar, 2018}; ^{Velandia, 2020}). Por lo tanto, no dispone de desarrollos útiles frente a la criminalidad transnacional de cuello blanco, aun cuando estos delitos muchas veces vulneran derechos fundamentales, como el derecho a la salud, un derecho esencial para cualquier democracia, pues es soporte para la realización de los demás derechos (^{Morales, 2015}; ^{Eljach, 2016}).

Esto ocurre así por causa de un conjunto de elementos que coinciden. Los Estados del Norte global disponen de regulaciones internas con las que pueden sancionar las transgresiones a las reglas de la libre competencia por empresas en sus jurisdicciones, así como acciones ilícitas que provoquen daños a sus ciudadanos, pero no les importa lo que sucede en el exterior más allá de sus fronteras. Por ejemplo, en algún tiempo, varios Estados de la Unión Europea no consideraban delito el pago de sobornos a autoridades en el Sur global para obtener contratos e, incluso, algunos los consideraban deducibles de impuestos (^{Silva-García, 2000}). Esto desató en su momento fuertes presiones de Estados Unidos, que veía allí una amenaza a la libre competencia.

Una cuestión similar ocurrió con la venta de cigarrillos de una empresa estadounidense a Panamá y Colombia, algo por lo que ninguna autoridad de ese país se interesaba. En ese caso, las exportaciones legales a Colombia eran apenas de unos pocos miles de dólares, pero, en contraste, las calles estaban inundadas de millones en paquetes de esa compañía; por su parte, a Panamá, pese al tamaño reducido de su población, llegaban importaciones de millones de dólares en cigarrillos. Aparte de las autoridades fiscales de Colombia, nadie se interesaba en saber a dónde iban los cigarrillos importados en Panamá, a pesar de que el contrabando de cigarrillos no solo significa grandes pérdidas tributarias, sino que además es un negocio complementario de bandas dedicadas al narcotráfico y otras actividades ilegales, ya que los aviones que llevan las drogas vienen de vuelta con mercancías de contrabando y armas (^{Zapata et al., 2012}).

Sin duda, los Estados del Norte global prefieren no establecer regulaciones jurídicas internacionales que, a su juicio, podrían restringir la inversión y los negocios de las compañías multinacionales, puesto que esto frenaría o le restaría dinámica a sus empresas más importantes. Por su parte, los Estados del Sur global tienen muy poco poder para introducir esas regulaciones. Varios aspectos ejemplifican cómo la desregulación o las regulaciones favorables a las empresas son la prioridad. En el derecho de Occidente se han creado instituciones jurídicas como la quiebra y el concordato, cuyas reglas aspiran a evitar que los empresarios se desanimen o teman asumir riesgos. Así mismo, se han creado jurisdicciones especializadas (arbitramento) para dirimir los conflictos contractuales bilaterales en los que estén involucradas las compañías multinacionales, en las cuales no puede intervenir la justicia nacional, y, con frecuencia, se aplican normas jurídicas foráneas.

La situación analizada es muy distinta a la referida a los derechos humanos. Los Estados del Norte optaron por globalizar el discurso de los derechos humanos con la intención de homogenizar el mundo en torno a ellos. De esta forma, el discurso occidental de los derechos humanos constituye potencialmente la base para un acuerdo de convivencia global en el escenario político. No obstante, esto no implica el desarrollo de un derecho penal internacional contra la criminalidad de cuello blanco, pese a que esta vulnera derechos humanos como el derecho a la salud, a la vida o a la integridad física.

Los actores de la criminalidad de cuello blanco, como se ha dicho, suelen disponer de un poder considerable que utilizan para evitar el desarrollo de un derecho penal internacional que persiga sus delitos. El hecho de que este tipo de actividades delictivas sea ejecutado por empresarios de compañías con un objeto social legítimo, legalmente constituidas, con algún rango de preeminencia social, que simultánea o históricamente han sido agentes de múltiples actividades lícitas, es algo que les resta credibilidad a las acusaciones, desmotiva la presentación de denuncias o favorece su gestión como asuntos no penales, susceptibles de intervención por otras ramas del derecho. En definitiva, son variables que facilitan la impunidad de las corporaciones transnacionales.

Numerosas condiciones adicionales afianzan esa impunidad. En primer término, para las víctimas, que cuentan como individuos aislados aun cuando sean miles, por regla general no hay oportunidades reales de acceso a la justicia en los países donde están domiciliadas las compañías y los ejecutivos responsables, ya que los gastos de los servicios jurídicos son muy onerosos. Por otro lado, las fiscalías nacionales no osan incoar investigaciones penales contra los directores de las empresas envueltas en la criminalidad corporativa transnacional, aunque tengan competencia (como en el caso de las prótesis de PIP), por temor a las reacciones, las dudas sobre la ilicitud de estas prácticas y, en últimas, el miedo a hacer el ridículo persiguiendo a algún magnate.

Aunque en forma hipotética puede afirmarse que el Estatuto de Roma y la Corte Penal Internacional comprenden la persecución del crimen organizado, esto no significa que sea viable utilizar estos instrumentos contra el crimen corporativo. Es difícil que la criminalidad de cuello blanco sea perseguida como crimen organizado, cuando en este escenario suele pensarse en cosas como el narcotráfico y el lavado de activos. Así, nunca han sido utilizadas estas instituciones contra el crimen de cuello blanco. El problema es que existen muchos desacuerdos sobre qué es el crimen organizado y, de hecho, prácticamente casi toda la criminalidad es organizada. En definitiva: “El crimen transnacional, por el contrario, no es generalmente considerado un delito concerniente a la comunidad internacional” (^{Cordini, 2017b}, p. 79).

La Organización Mundial de Comercio (OMC) interviene de forma muy activa en la regulación del comercio internacional. Aunque la criminalidad transnacional está montada sobre el comercio internacional, la OMC, sin embargo, no ha incidido sobre la criminalidad de cuello blanco transnacional, en particular para desarrollar reglas que aseguren la indemnización de los daños ocasionados a las víctimas de los crímenes corporativos.

La criminología del Norte global tampoco ha contribuido con sus estudios a llamar la atención sobre el crimen trasnacional corporativo, aun cuando muchas veces la ejecución de estos actos inicia en sus países. Por esa razón, es claro que les corresponde a los investigadores de las naciones de la periferia, en particular de América Latina, encargarse de buscar soluciones a estos problemas desde su propia perspectiva, en especial porque en estos países suelen concentrarse las víctimas de esta criminalidad.

Otras dimensiones sociológicas y jurídicas del fenómeno

Un problema vinculado al crimen corporativo es el relativo a las infracciones a los derechos humanos de quienes trabajan directa o indirectamente para empresas transnacionales. Hay condiciones laborales escandalosas, a raíz de las cuales se han producido graves y masivas violaciones a los derechos humanos. Grandes empresas de Europa y Estados Unidos, guiadas por la racionalidad neoliberal y un afán irrestricto de obtener mayores ganancias, apoyadas en la desregulación estatal, el levantamiento de barreras tributarias y aduaneras, y la sumisión de los Estados nacionales, subcontratan la fabricación de productos para sus marcas en condiciones de seguridad laboral deplorables, a cambio de salarios irrisorios. Esto ocurre en medio de la indiferencia de Occidente, pese a que se han producido tragedias con centenares de víctimas mortales, sin contar a quienes sacrifican sus vidas en la marisma de la explotación cotidiana (^{Botero, 2021}).

Este problema ha sido mucho más investigado y analizado que la criminalidad transnacional de cuello blanco, pero poco se ha hecho por resolverlo (^{Nolan, 2022}). El reproche moral, sumado al boicot económico a las empresas trasnacionales por parte de consumidores con sentido ético y social, constituyen la principal sanción para estas prácticas, puesto que no existen reglas jurídicas eficaces que controlen estos desafueros. Las compañías transnacionales alegan que ellas solo son compradoras de las mercancías producidas por terceros, y que estos y sus Estados son los responsables de las condiciones de producción. Sin embargo, no es un secreto que esas condiciones de producción son las que hacen atractivo subcontratar a esas empresas y la índole de esas condiciones no es desconocida para las transnacionales. Además, en caso de que cambiaran dichas condiciones, inmediatamente la demanda de producción barata se trasladaría a otros países. Por esa razón, en términos reales, las autoridades nacionales están sometidas a la voluntad de las transnacionales, pues saben que, si incrementan los controles, los trabajos y la inversión pueden desaparecer. De igual modo, lo fabricado no es para cualquier comprador, pues se produce con las marcas de las transnacionales y está sujeto a sus parámetros y sus licencias, bajo un singular tipo de representación.

Es claro, entonces, que la legislación internacional, como la legislación de cada país, no comprende como infracciones penales, ni siquiera como ilícitos civiles o laborales, las violaciones a los derechos humanos producidas por la subcontratación de productos bajo circunstancias inhumanas, con conocimiento de causa. Empero, esa fue, precisamente, la idea de Sutherland cuando debatió la definición de criminalidad. Ignorar esto es como pretender que no era reprochable que las fábricas alemanas se beneficiaran del trabajo esclavo bajo el régimen nazi. ¿Para qué el derecho penal si no es, por lo menos, para proteger los derechos humanos? La relación entre garantismo penal y teoría crítica de los derechos humanos debe superar las tensiones existentes entre sí (^{Carvalho, 2009}) para buscar la criminalización de estas conductas y enfocar el poder punitivo sobre ellas. Así mismo, la responsabilidad civil y el pago de daños punitivos debe cubrir a las corporaciones que, a sabiendas, subcontratan a terceros que violan normas de seguridad. Por otro lado, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de conformidad con los convenios internacionales, debe sancionar a los países que auspician el trabajo semiesclavo al admitir, por ejemplo, extensas jornadas laborales.

En los tres juicios de Nuremberg, al final de la Segunda Guerra Mundial, correspondientes a los casos Krupp, Flick y Farben, fueron condenados varios industriales por aprovecharse del trabajo esclavo, apropiarse de bienes en Alemania y los países ocupados, junto a otros delitos. Estos juicios asentaron varios criterios para la persecución de las infracciones al derecho penal económico internacional (^{Huertas et al., 2021}). Varios de estos criterios -entre ellos, la aprobación, consentimiento o participación en acciones que comportan infracciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, con conocimiento de los daños que ocasionan e interés en lucrarse de ellas- representan una pauta para orientar la reacción penal contra la criminalidad transnacional corporativa. Esto se puede aplicar a casos como el de las prótesis de PIP, que involucra una violación del derecho humano a la salud, o a los mencionados casos de explotación del trabajo semiesclavo en condiciones laborales y de seguridad deplorables.

Así mismo, en el caso colombiano, puede hacerse un parangón, en el ámbito de la criminalidad corporativa, con la apropiación de tierras por parte de empresas que se beneficiaron del conflicto armado o de sus nexos con grupos paramilitares ilegales. Estos despojos de tierra constituyen otra expresión de la criminalidad de cuello blanco. Aun cuando los terceros de buena fe están exentos de responsabilidad (^{Acevedo et al., 2021}), como también lo estaban quienes actuaron por coacción o en estado de necesidad en los delitos juzgados en Nuremberg (^{Huertas et al., 2021}), allí comparecen varios componentes que ilustran características comunes de la criminalidad corporativa.

Estas violaciones a los derechos humanos son una variable de la misma divergencia social, de interés penal, con graves consecuencias sociales, que demanda una intervención penal que sancione estas prácticas como crímenes corporativos, sean nacionales o transnacionales. Hay una clara similitud con los fraudes estudiados en este artículo. En todos estos casos, se trata de actuaciones corporativas que provocan enormes daños y un alto impacto social, económico y político, que en últimas atenían contra los derechos humanos. Al mismo tiempo, son ampliamente favorecidos por la impunidad, ya que acaecen al margen o bajo el descuido o la indiferencia del derecho internacional. La única diferencia es que fraudes como el de las prótesis de PIP caen bajo la esfera del control penal (pese a que hay casos en que ni siquiera ocurre esto), mientras que los despojos de tierras, además del derecho penal ordinario, están sujetos al derecho internacional humanitario. Por su parte, los abusos del trabajo semiesclavo en países del Sur global escapan al control penal y, a veces, a cualquier tipo de control jurídico.

Conclusiones

El panorama analizado no es alentador. La criminalidad de cuello blanco es un fenómeno extendido, que ocasiona grandes daños, al cual no se le ha prestado atención suficiente ni en la academia ni en los ámbitos gubernamentales, como tampoco en los escenarios multilaterales. Varios de los crímenes corporativos atenían contra el derecho fundamental a la salud, que, si bien está amparado a nivel constitucional, poco se traduce en medidas y acciones de salvaguarda. A las condiciones que favorecen la impunidad de los crímenes corporativos se suman otras más derivadas de la índole transnacional de estas operaciones. El caso de las prótesis para los senos es un ejemplo patente de impunidad, puesto que la persecución penal no superó el universo de lo simbólico y la inmensa mayoría de las víctimas no fue indemnizada.

Finalmente, en cuanto al principal caso estudiado, cabe recapitular lo siguiente: 1) el principal responsable fue condenado a una pena bastante menor; 2) tampoco ingresó a prisión por dicha condena; 3) en razón a su fallecimiento, no fue condenado por los delitos más graves (homicidio, quiebra fraudulenta y lavado de activos); 4) los otros responsables de PIP fueron condenados por fraude a penas aún más bajas; 5) tampoco fueron procesados por los delitos más graves; 6) todos los acusados se declararon insolventes, aun cuando obtuvieron cerca de 4 millones de euros de utilidades con este fraude; 7) la empresa PIP quebró, al parecer, de manera fraudulenta; 8) la póliza de la compañía aseguradora solo amparó a las mujeres que hicieron los implantes en Francia; 9) la inmensa mayoría de las mujeres estafadas no fueron indemnizadas por TÜV Rheinland por no estar incluidas entre las demandantes; 10) prescribió el derecho a demandar la indemnización de TÜV Rheinland; 11) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea absolvió a TÜV Rheinland; 12) algo similar hizo la justicia alemana; 13) agencias locales de control de medicamentos, como en el caso de Colombia, fueron absueltas de toda responsabilidad; 14) las autoridades nacionales latinoamericanas optaron por no procesar penalmente a los responsables de los fraudes.

Ante estos hechos, es necesario desarrollar un derecho internacional que obre de modo eficaz frente a la criminalidad corporativa transnacional, tanto en los ámbitos penal, comercial, laboral y civil. Al respecto, la Convención de Palermo no ha sido eficaz para combatir el crimen organizado transnacional y no ha tenido la capacidad de abordarlo. La Corte Penal Internacional, la OMC y la OIT están llamadas a actuar y, por ende, a superar las barreras que las hacen actualmente ineficientes ante este problema. Todo esto supone que el crimen de cuello blanco transnacional debe considerarse un asunto de interés superior para la comunidad internacional. A su vez, el estudio de los despojos empresariales de tierras en Colombia es una línea de investigación que se abre en el campo de la criminalidad corporativa, en conexión con el derecho internacional humanitario.

Para el caso de Colombia, le compete a la Defensoría del Pueblo, por intermedio de la Defensoría Pública, asumir la representación de las víctimas en los juicios civiles y penales que, de acuerdo con la legislación nacional, se lleven a cabo en los países del Norte global donde están establecidas las corporaciones cuestionadas. Las fiscalías nacionales deben ejecutar acciones penales para perseguir estos delitos, y así dejar atrás la pasividad que las ha caracterizado ante esta problemática. Así mismo, los plazos de prescripción de las acciones legales contra los presuntos responsables de estos crímenes deben extenderse, pues es necesario comprender que, dadas las distancias e implicaciones económicas, para las víctimas es más difícil y dispendioso llevar a cabo las acciones judiciales respectivas.