Aproximación al Derecho del turismo. Su importancia práctica para las empresas de intermediación turística

El Derecho se presenta como una herramienta fundamental para el estudio y el análisis de este campo que, para lograr sus objetivos le es primordial el estudio jurídico de sus dimensiones subjetivas y objetivas, desde lo subjetivo abarca las administraciones públicas, los operadores turísticos y al turista; en cambio, el aspecto objetivo hace referencia a los bienes y servicios turísticos. Al decir de ^{Blanquer Criado (1999}, p. 21), el turismo es un sector que puede ser examinado desde distintas ramas del Derecho y su contenido de normas y problemas jurídicos se establece en una realidad socioeconómica especial. En palabras de ^{Adolfo Aurioles (2022}, p. 32), este es "un sector del Derecho objetivo cuyas normas regulan las relaciones jurídicas nacidas de la actividad turística; se entiende por tal la que realizan las personas con motivo de sus desplazamientos o estancias temporales en lugares extraños a su entorno habitual, siempre que la finalidad principal de dichos desplazamientos o estancias no sea la de obtener una remuneración en el mismo lugar que visite".

"El turismo comprende las actividades que realizan las personas durante sus viajes y estancias en lugares distintos al de su entorno habitual, por un período de tiempo consecutivo inferior a un año, con fines de ocio, por negocios y otros". Desde un punto de vista legal en Chile la Ley 20.423 (20l0), en su artículo 5.°, letra A, prescribe que para efectos de la Ley, el turismo se entiende como un «conjunto de actividades realizadas por personas durante sus viajes y permanencias en lugares distintos al de su entorno usual, por un período de tiempo consecutivo inferior a un año, por motivos diferentes al de ejercer una actividad remunerada en el lugar que visite»

De esta forma, un papel fundamental es el rol que desempeñan las empresas de intermediación turística en la unificación de los diferentes factores que conforman la red de comercialización del producto turístico (^{García, 1999}), debido en gran medida a que son entidades que organizan servicios turísticos diversos (viajes combinados, excursiones, representación de otras intermediadoras turísticas) ya que facilitan, a nivel mundial y nacional, su mercantilización de conjunto con los servicios ofrecidos por otras empresas (fundamentalmente reservas de plazas en medios de transporte de viajeros y de alojamientos turísticos), que sirven de enlace principal, en muchas ocasiones, y necesariamente imprescindibles entre la oferta y la demanda turística (^{Suñol, 2008}). Al decir de Jordi ^{Montaner (1999}, p. 203), el intermediario es «la empresa turística que presta un servicio comercial (organización, asesoramiento y mediación) entre el proveedor y prestador de productos y servicios turísticos y el cliente o usuario».

En la actualidad existen diferentes fórmulas para desarrollar la intermediación turística y entre las diferentes opciones se incluyen, junto a las Agencias de Viajes (a partir de ahora AA. VV.) de manera cerrada o abierta, una lista de este tipo de empresas que responden a tres orientaciones diferentes (^{Recal, 2000}):

Una revisión comparada a la ley de turismo chilena para contribuir al perfeccionamiento del régimen jurídico de las empresas de intermediación turística

En el citado artículo 5.° de la Ley 20.423 apartado que establece las definiciones para efectos de la Ley y relativos a la actividad turística en general, en el mismo no se contempla una definición de intermediador turístico como tampoco sucede en el Decreto Supremo 222 (2011), sobre la aplicación del sistema de clasificación, calidad y seguridad de prestadores de servicios turísticos que establece en su artículo 1.°, letra c, solamente una mención a las AA. VV., como: «organización comercial que actúa como intermediario entre el proveedor de servicios turísticos y/o tour operador y el usuario final o cliente, entregándole asesoría para la planificación y compra de su viaje» y en ese mismo sentido la define la norma técnica NCh3068:2013 (2007). En la citada disposición reglamentaria se presenta como problemática la falta de referencia a otros tipos de intermediación turística y sus múltiples actividades que son objetos de las funciones que en la actualidad desarrollan dichas empresas.

En el derecho comparado (^{González, 1999}) el régimen jurídico de esta actividad presenta una tendencia marcada a la profesionalización de la actividad y a la reserva de exclusividad en el ejercicio empresarial de intermediación turística (^{Coutinho, 2012}). Es decir, se entiende que se consagra el libre ejercicio de la actividad empresarial de intermediación turística y se le concede un alcance demasiado amplio. El requerimiento de que una actividad empresarial deba ser gestionada preceptivamente por un determinado tipo de persona jurídica (sociedad anónima) permite la incorporación de otras limitaciones o garantías, en relación con la forma de constitución, capital social mínimo, desembolso inicial del capital social al completo, exclusividad en el objeto social, control respecto a las ulteriores modificaciones de los estatutos sociales, porcentajes máximos de participación en el capital de la empresa, entre otros, aspectos que serían más difíciles de controlar en otros tipos de entidades.

Además, no se contempla la reserva de la denominación del intermediario turístico que debe quedar dispuesta de forma exclusiva a quienes se dediquen a este tipo de servicios turísticos, se deja fuera al resto de las personas naturales o jurídicas que deseen utilizar esta denominación. Las funciones propias de una actuación normativa de fomento jurídico para la modalidad a cuyo favor se efectúa la reserva y provoca que esta adquiera un marcado carácter proteccionista. Esto posibilita poder ajustarse a consumidores cada vez más exigentes, permeados de la producción masiva de paquetes turísticos estandarizados y de una organización del turismo que asume estratos sociales cada día más diversos y complejos.

Todo lo anterior se encuentra unido a la falta de reconocimiento en normativa turística chilena del uso de las expresiones relativas a la denominación de su actividad empresarial (agencias de viajes) o la utilización de los términos «viaje o viajes» en el nombre comercial de la empresa, que constituyen privilegios y suponen, por una parte, una compensación legal frente a los condicionantes impuestos para el ejercicio de dichas actividades empresariales y, por otra parte, se conforman nuevamente como instrumentos de protección frente a los usuarios turísticos (Ley nro. 19.496, 1997), para evitar de esta forma el mencionado intrusismo profesional y la realización de actividades ilegales, de competencia desleal y en perjuicio de los legítimos derechos de los consumidores y de las empresas de intermediación turística legalmente constituidas. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 24 de la citada normativa, para la aplicación de las multas, el tribunal tendrá? además especialmente en cuenta el idioma del turista, tiempo de permanencia en el país, la circunstancia de haber o no contratado con una agencia de turismo, situación de indefensión en que hubiere quedado el turista con motivo de la infracción, confianza en el acceso a información de los servicios ofrecidos puestos a disposición por el proveedor respectivo, y los daños efectivamente causados o el riesgo generado.

Tampoco se realiza mención expresa a los casos en que personas naturales o jurídicas de cualquier orden y que deseen promover publicitariamente la realización de viajes sin ánimo de lucro deban encargar a una empresa de intermediación turística constituida la organización, la formalización de reserva, la comercialización y la realización del viaje o los requisitos en que se pueda realizar sin constituirse esta actividad en intrusismo profesional de terceros.

Conjuntamente, si no se realiza la reserva de exclusividad referente a las actuaciones empresariales más relevantes respecto a este tipo de actividad turística, como ocurre en el caso de la intermediación turística chilena, entonces estas empresas se encuentran ante una carencia de fomento, en cuanto supone ausencia de otorgamiento de una condición jurídica privilegiada al no reservar el ordenamiento jurídico un subsector de la actividad turística para el ejercicio exclusivo de estas tipologías empresariales. Con esta ausencia, por una parte, no se logra profesionalizar al máximo la prestación de los servicios de intermediación turística y, por otro lado, se dejan de establecer garantías económicas importantes para este tipo de entidades que les conceden la máxima protección a los usuarios turísticos tan importantes para enfrentar crisis de tipo social o sanitarias como la actual y el crecimiento exponencial que se espera de la industria turística pasados los tiempos de crisis.

No se hace mención legal a cómo en los locales se debe rotular los establecimientos, uso de carteles en los exteriores, composición de estos elementos publicitarios y componentes de su identificación como nombres, direcciones, marcas, códigos o grupos a los que pertenece. Tampoco se aborda en la normativa chilena a los intermediarios virtuales y las disímiles situaciones que se presentan en la actualidad a partir del progreso de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones, las cuales demandan un régimen de sanciones administrativas que se ajuste a los actos de competencia desleal y a la clandestinidad que se presentan y son propios de la virtualidad.

De la misma manera en la normativa chilena no se hace mención a los requisitos comunes que deben cumplir las empresas de intermediación turísticas para su funcionamiento como son autorización administrativa, inscripción en el registro, otorgamiento de licencias comerciales, su procedimiento y causas de revocación, tratamiento legal otorgado a sus sucursales, las infracciones y a las sanciones administrativas por el ejercicio de estas actividades sin la correspondiente autorización. Así como tampoco se disponen garantías (Ley 2006-437, 2006), cuantías que deben cubrir, póliza de seguro y daños que deben asumir, exigencias de capital social mínimo tan importantes para este tipo de actividad económica donde el riesgo está muy presente para que les permita responder por el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación de sus servicios en los casos que sea necesario.

En este mismo sentido se hace notorio la falta de la clasificación y los efectos importantes que esta tiene en cuanto a la cuantía de los servicios que puede prestar, la responsabilidad que les corresponde en el cumplimiento de sus obligaciones y la complejidad que revisten los servicios que prestan. En recapitulación, la falta de una clasificación legal impide su categorización, a lo que se suma un registro voluntario que no garantiza el número, ni la existencia real de estas empresas de acuerdo con niveles de operación (mayorista-minorista). Esto hace que las usuales garantías que van ligadas a ciertas categorías de empresas de acuerdo a su nivel de operación (AA. VV. mayoristas) no se contemplen en la normativa turística al igual que la posibilidad de contratación de seguros, por lo que la legislación encarga completamente el deber de protección a la Ley nro. 19.496 (1997) de protección al consumidor, de modo que se evidencia una excesiva liberalidad en el ejercicio de esta modalidad de intermediación turística. Así, la actividad realizada por las AA. VV. se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Protección al Consumidor.

Se ve reflejada esta afirmación en su artículo 43 de la Ley nro. 19.496 (1997) de Protección al Consumidor; el cual contiene la estipulación de responsabilidad por incumplimiento del prestador final en el contrato de viaje combinado, la cual prescribe: «El proveedor que actúe como intermediario en la prestación de un servicio responderá directamente frente al consumidor por incumplimiento de las obligaciones contractuales, sin perjuicio de su derecho de repetir con el prestador de servicios o terceros que resulten responsables». De esta forma se buscó simplificar el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicio ante incumplimiento de las obligaciones contractuales para con el consumidor.

En relación con lo anterior, si se revisa el derecho comparado respecto a la intermediación turística en Chile, no existen en la normativa nacional exigencias o limitaciones como por ejemplo sucede en algunos países europeos o latinoamericanos; en España, que progresivamente introdujo en las sucesivas reglamentaciones estatales la exigencia de determinadas formas societarias, también se fueron incorporando limitaciones o exigencias de tipo económico. Efectivamente, ya desde la reglamentación de las comunidades autonómicas se recogía de forma expresa la reserva de actividades a favor de estas sociedades mercantiles donde se determinan sus excepciones y establecen los mecanismos adicionales para garantizar su efectividad. En Francia, por su parte, se establece un sistema similar al español, pero presenta un carácter más restrictivo hacia el libre ejercicio de la actividad empresarial de organización y venta de viajes y estancias. En este se establecen como modalidades de la intermediación turísticas a las AA. VV. debidamente autorizadas y las asociaciones y organismos sin fines lucrativos. También bajo determinadas condiciones (Código de Turismo Francia, Ley 2006-437, 2006) se admite que los organismos locales de turismo, gestores de alojamientos y actividades de ocio y las empresas de transporte de viajeros y agentes inmobiliarios desplieguen la actividad de intermediación turística. En este sentido se reserva de forma expresa que las AA. VV. deben adoptar una forma jurídica societaria para el ejercicio de las actividades de intermediación que les son reservadas. En cambio, en Bélgica la modalidad de la intermediación mercantil se reserva a las actividades propias de las AA. VV. y en función del tipo de agencia (Ley 21, 1965; Estatuto, 1998).

En específico, la tipología de empresas de intermediación turística, salvo la normativa andaluza y la riojana que incluyen AA. VV., centrales de reservas y, con las peculiaridades comentadas, los organizadores profesionales de congresos, en los restantes supuestos de las normas reguladoras de las comunidades Autónomas: Andalucía: Decreto 60 (2018), y Centrales de Reservas de Andalucía. Aragón: Decreto 51 (1998), Reglamento de AA. VV. de Aragón. Baleares: Decreto 60 (1997), Reglamento de AA. VV. de Baleares. Canarias: Decreto 135 (2000), Regulación de las AA. VV. en Canarias. Cantabria: Decreto 49 (2011), de Ordenación Turística de las AA. VV, Centrales de Reservas y Organizadores Profesionales de Congresos en la Comunidad de Cantabria. Castilla y León: Decreto 25 (2001), Reglamento de AA. VV. de Castilla y León. Castilla-La Mancha: Decreto 56 (2007), de Ordenación de las Agencias de Viaje y Centrales de Reserva de Castilla-La Mancha. Cataluña: Decreto 158 (2012), Reglamento de AA. VV. de Cataluña. Extremadura: Decreto 175 (2019), Reglamento de AA. VV. de Extremadura. Galicia: Decreto 42 (2001), Refunde la Normativa de AA. VV., Guías de Turismo Especializado y Turismo Activo de Galicia. Comunidad de Madrid: Decreto 151 (2018), Reglamento de AA. VV. de la Comunidad de Madrid. Navarra: Ley Foral 19 (2020), Ley de Turismo de Navarra. Principado de Asturias: Decreto 31 (1988), de Ordenación de las AA. VV. del Principado de Asturias. Región de Murcia: Decreto 100 (2007), Reglamento de AA. VV. y de Centrales de Reserva de la Región de Murcia. La Rioja: Decreto 10 (2017), por el que se aprueba el Reglamento General de Turismo de La Rioja. Comunidad de Valencia: Decreto 20 (1997), Reglamento de AA. VV. de la Comunidad Valenciana.

Al igual que ocurre en las normativas anteriores, la regulación portuguesa reserva una serie de actividades propias para el ejercicio exclusivo de las AA. VV. que cuenten con la oportuna licencia administrativa (Decreto Ley nro. 12, 1999). Situación parecida a las anteriores se encuentra en Italia, si bien en este caso el escenario jurídico resulta más complejo al corresponder la competencia legislativa en la materia a sus diversas regiones. Ante la dificultad de realizar un estudio detallado de la normativa específica de cada región, se toma como referencia la ordenación establecida por la región de Basilicata (Ley nro. 24.124, 1999), sobre Turismo y estructuras receptivas, AA. VV. y turismo que de manera particular reserva el ejercicio de la actividad de intermediación turística a las AA. VV. como modalidad única, aunque con respecto a la forma organizativa permite que tanto las personas físicas como sociedades mercantiles puedan obtener la autorización para su ejercicio.

En los países latinoamericanos también existen particularidades en la regulación de las modalidades y las formas jurídicas que adoptan las empresas de intermediación turística. Se debe tener en cuenta el rol económico que ha adquirido en los últimos tiempos la industria turística en los países de la región, pues la llamada actividad del entretenimiento constituye un renglón de máxima importancia en la generación de riquezas y la promoción de otras actividades económicas que se estimulan con el desarrollo del turismo. En este sentido en el Decreto núm. 386 (1994), reglamentación uruguaya de las AA. VV., se establece en cuanto a la tipología de las empresas de intermediación turística que se reserva a las AA. VV., el ejercicio empresarial de las actividades de mediación turística. La actividad turística de intermediación en Uruguay puede ser desarrollada tanto por personas naturales como por las jurídicas (^{Pérez, 1995}, p. 102).

Un supuesto similar se presenta en la normativa argentina, que otorga la oportunidad de desempeñar tales funciones de la actividad turística a personas naturales y a las jurídicas, a través del respeto al principio de libertad de empresas. Las actividades se encuentran establecidas en el art. 1 de la Ley 18.829 (1970), ya sea de forma permanente, transitoria o accidental.

En cuanto a las actividades de las AA. VV. en la citada norma argentina, se concentran fundamentalmente a la organización e intermediación de viajes o ambas a la vez, sin descartar aquellas actividades conexas como la contratación de seguros por cuenta de empresas autorizadas que cubran los riesgos de los servicios contratados, venta de entradas para espectáculos públicos, deportivos, artísticos y culturales cuando constituyan parte de los servicios turísticos, la compra y venta de cheques del viajero y de cualquier otro medio de pago por cuenta propia o de terceros, así como representar a otras agencias nacionales y extranjeras, todo esto bajo la condición de que «el volumen económico de estas operaciones no desvirtúe el objeto principal de la AA. VV.». En Ecuador la normativa presenta un supuesto especial en las modalidades de la intermediación turística al clasificar a las AA. VV. en operadoras, mayoristas y AA. VV. internacionales (Reglamento general de actividades turísticas publicado, 2002). En el artículo 5 del Reglamento general de actividades turísticas se dispone que las actividades turísticas pueden ser desarrolladas por personas naturales o jurídicas que se dediquen a la prestación remunerada de modo habitual, a una o más de las siguientes actividades: operación, intermediación, agencia de servicios turísticos y organizadoras de eventos, congresos y convenciones.

La legislación brasileña Ley núm. 11.771 (2008) de AA. VV. y turismo reconoce a los agentes como operadoras turísticas y establece que en la práctica existen empresas con características diferentes: las que intermedian y las que operan (^{Braga, 2012}). De acuerdo con ^{Braga (2012)}, las agencias de viaje se encargan de intermediar la oferta, la reserva y la venta a consumidores de uno o más servicios turísticos proveídos por terceros. Por su parte, las operadoras se encargan de la elaboración de programas, servicios e itinerarios de viajes turísticos, nacionales o internacionales, emisivos o receptivos, que incluyen más de uno de los servicios intermediados por las agencias de viaje.

Asimismo, en el complejo sistema de intermediación comercial que se ha desarrollado en Brasil surge un tercer tipo de empresa, denominada consolidadora. Esta se dedica a intermediar entre las empresas aéreas y las AA. VV. A la par, se pudieran limitar el intrusismo profesional y la clandestinidad, precisamente como protección al destinatario que consume los servicios turísticos que dichas empresas prestan (^{Ruiz, 1968}).

Por todo ello, en la intermediación turística se distinguen, en primer punto, sus relaciones jurídico-privadas, cuya competencia de ordenación le pertenece al Estado por las características propias de la actividad, y en segundo lugar, se comprende la regulación de las relaciones mercantiles entre las empresas de intermediación y las empresas turísticas a las que sirven de mediadoras; la relación entre las empresas de intermediación y los usuarios turísticos y, finalmente, el funcionamiento jurídico interno de la empresa (^{González, 1999}). Simultáneamente, es habitual que el usuario se encuentre situado físicamente a gran distancia del lugar del que va a percibir el servicio que contrate. En palabras de Isabel Albert Piñole, el papel actual de estas empresas de intermediación turísticas «supera con creces la función distribuidora que les fue asignada en su aparición y las convierte hoy día en las empresas fundamentales de la actividad» (^{Albert, 1999}, p. 21), puesto que las mismas incluyen un variado conjunto de servicios de información y asesoramiento sobre los destinos, los viajes, el diseño, la organización, la comercialización y la distribución de los paquetes turísticos y de su venta. De esta forma, la persona que viaja hacia lugares lejanos necesita actuar a través de intermediarios que conozcan a las empresas que prestan sus servicios en destino. Pero debe destacarse, sobre todo, que el producto turístico hoy no puede ser ya contemplado como algo aislado; constituye un todo unitario que se ofrece en el mercado abarcando las más diversas prestaciones (^{García, 1999}).

Al decir de Aurioles Martín, las AA. VV. son empresas turísticas dedicadas a intermediar entre los usuarios y los prestadores directos de servicios turísticos (^{Aurioles, 2002}, p. 126). Sin embargo, en la actualidad se amplía el concepto porque no solo intermedian, sino que organizan un conjunto complejo de servicios que se integran a partir de la concertación de un contrato de viaje combinado y realizan al mismo tiempo la actividad de intermediación y la organizativa (^{Contardo, 2012}). Según ^{Contardo (2012)}, «hoy en día, más que intermediar, el agente organiza un conjunto complejo de servicios que se fundamentan en el viaje combinado sin perjuicio de realizar el grupo de actividades organizativas como de intermediación simple por separado» (p. 31).

La diversificación de los servicios que ofrecen estas entidades lleva a que la conceptualización deba ampliarse para incluir a cada uno. Sin embargo, en la actualidad se amplía el concepto porque no solo intermedian, sino que organizan un conjunto complejo de servicios que se integran a partir de la concertación de un contrato de viaje combinado y realizan al mismo tiempo la actividad de intermediación y la organizativa (^{Contardo, 2012}).

Entre las manifestaciones de control por la Administración al ejercicio empresarial de la intermediación turística la Ley 20.423 (2010) contempla en el título VII el sistema de clasificación, calidad y seguridad de los prestadores de servicios turísticos. De acuerdo con su artículo 30, este comprende un registro de los servicios turísticos que se establecen por tipo, conforme a definiciones establecidas en el Decreto Supremo 222, y las normas técnicas. Este registro entre sus características destaca su gratuidad y el carácter público, pero la norma no exige obligatoriedad del mismo, sino que lo deja a la voluntariedad, y al ser autónomo, solo quien desea registrarse será incluido al solicitarlo.