Contenido del acta de conciliación

El acta de conciliación que se presenta ante los despachos judiciales puede eventualmente generar dudas, especialmente cuando no cumple los requisitos o presupuestos que la norma le establece para las mismas, dispuestos en el art. 1 de la Ley 640 de 2001, que podrían ser considerados requisitos esenciales del acto jurídico complejo que se produce en el marco de la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho.

Podríamos entonces identificar los requisitos contenidos en el mencionado artículo como esenciales, mientras desde un punto de vista doctrinario se han identificado, desde la línea institucional del Ministerio de Justicia otras sugerencias, que por algunos motivos merecen análisis para la lo atinente a la revisión de las actas de conciliación como instrumentos útiles para la ejecución.

En el caso de los requisitos del artículo 1 de la Ley 640 de 2001, podría considerarse de parte de los despachos judiciales la necesidad de complementar el acta de conciliación cuando esta carece de los elementos mínimos mencionados en el artículo o podría convertirse en objeto del debate judicial a trabarse en la litis que involucra el acta.

Por otro lado, las sugerencias del Ministerio de Justicia en la línea institucional de conciliación⁶, obedecen a criterios de identificación de las actas, individualización de documentos, datos de reenvío o referencia de localización del documento original (que debe obrar en el registro del Centro de Conciliación) y la presencia de pruebas validadoras que impidan argumentos como la inexistencia de consentimiento o la falta de una plena prueba que dé lugar a un título ejecutivo.

Atención a lo cual, y en ausencia de alguno de los factores descritos, eventualmente podría haber lugar a la inadmisión de la demanda porque o bien no cumple los requisitos sustanciales o bien los formales del acta de conciliación como instrumento que presta mérito ejecutivo.

Pese a lo anterior, la exigencia de estos requisitos en instancia judicial encierra la exigencia de cuestiones que no impone la ley y probablemente la trasgresión de la competencia funcional que tiene el conciliador para expedir el acta. Esto, especialmente y tomando en cuenta que el conciliador en asuntos diferentes a los de insolvencia pierde las competencias que transitoriamente le han sido conferidas para administrar justicia una vez ha entregado a registro la correspondiente acta. En atención a lo cual, no podría subsanar -aun si lo quisiera- las exigencias que haga el juez para la aclaración, mejoramiento, corrección o concreción de los que el despacho considera constituyan requisitos para la admisibilidad del acta como soporte de la ejecución que se pretende promover.

El acta imperfectamente elaborada en torno a los criterios de la línea institucional preferiblemente debería ser considerada como sustento de la ejecución y ser revisada a la luz del debate procesal, de ser o de hacerse necesario por la intervención de la parte que controvierte su contenido como documento apto y con el mérito de ejecutividad propio que la ley confiere al acta de conciliación. Pero esto sólo podría hacerse en el requisito propuesto por la línea ministerial en lo referente a la firma de las partes convocadas, pues encajaría en el marco de posibilidades que ofrece el limitado régimen de excepciones a este tipo de ejecuciones que obra en el art. 442 num. 2 del CGP.

Todos los demás criterios, no estarían sujetos a la restringida línea de excepciones en este tipo de acciones.

Los registros de la audiencia de conciliación como una prueba

Alcance y valor probatorio de las manifestaciones de partes que se transcribieron en los registros en las audiencias de conciliación

Un evento usual en la intervención en las audiencias de conciliaciones extrajudiciales en Derecho, que ocurre probablemente por los excesos en la descripción de lo ocurrido por los conciliadores, es que algunos hechos, dichos y menciones del proceso de conciliación quedan inscritos en las actas.

Habría entonces que diferenciar entre la transcripción de lo acontecido en la audiencia, como partes, asistencia, lugar, hora y descripción de las pretensiones de la solicitud inicial, con lo que ocurre en el proceso de negociación. Asimismo, habría que separar el componente constitutivo de un acto jurídico celebrado con la intervención de las partes y, por tanto, con su consentimiento, de la relación de hechos ocurridos.

Lamentablemente muchos conciliadores confunden sus deberes como tales con funciones de asiento de narrativas de lo ocurrido en las audiencias de conciliación. Esto es un problema práctico, no normativo en realidad.

En primera medida la Ley 640 de 2001, cuando se trata de actas (contentivas de acuerdos totales o parciales), no establece en su artículo primero como requisito la necesidad de relacionar las manifestaciones, relatos y contenidos de propuestas de las partes. Todo lo contrario, dentro de los requisitos que señala la ley en su artículo primero estos se circunscriben a: 1) Lugar, fecha y hora de audiencia de conciliación. 2) Identificación del Conciliador. 3) Identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten a la audiencia. 4) Relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación. 5) El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas.

Por otro lado, en el caso de las constancias (inasistencia y no acuerdo), en el art. 2 de la Ley 640 de 2001 tampoco aparecen normas que impongan el deber al conciliador de relacionar lo manifestado o propuesto durante la audiencia, no tratándose de un relato obligatorio ni de una de las funciones que éste debe llevar a cabo en el documento que constituirá el registro final de la diligencia. En efecto, el artículo señala como requisitos del documento, indicar la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y expresar sucintamente el asunto objeto de conciliación.

Ideas que deben interpretarse a la luz de lo dispuesto en el art. 76 de la Ley 23 de 1991 que expresamente prohíbe relacionar los contenidos de las propuestas en el marco de la búsqueda de un arreglo mediado. Prohibición que tiene su mayor expresión en la imposición de una regla probatoria a los jueces: "...las fórmulas de acuerdo que se propongan o ventilen, no incidirán en el proceso subsiguiente cuando éste tenga lugar".

Pero, es necesario ahondar en el contenido completo de la norma contenida en el artículo 76 de la Ley 23 de 1991, especialmente porque la interpretación de normas más recientes, aunque de menor jerarquía, podría llevar a equívocos, como el contenido del inc. 3 art. 38 del Decreto 1829 de 2013 (Hoy compilado en el art. 2.2.4.2.7.1 del Decreto 1069 de 2015), de acuerdo con el cual los registros de las audiencias (actas y constancias) son documentos públicos y por tanto hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el conciliador que las firma.

Este carácter de publicidad no puede verse abocado a representar la violación de garantías procesales para los asistentes a una audiencia, ni implica que aun cuando el conciliador "declare" en los registros un relato de lo dicho o sostenido por las partes durante el desarrollo de la audiencia, esto pueda utilizarse.

En efecto, el art. 76 de la Ley 23 de 1991 señala en su tenor completo:

La conciliación tendrá carácter confidencial. Los que en ella participen deberán mantener la debida reserva y las fórmulas de acuerdo que se propongan o ventilen, no incidirán en el proceso subsiguiente cuando éste tenga lugar.

A la conciliación las partes podrán concurrir con o sin apoderado.

El contenido de este artículo expresa ideas que básicamente conectan en los sentidos de las garantías procesales a favor de los involucrados en el proceso de previa negociación y de búsqueda mediada del arreglo.

En efecto, se invoca la confidencialidad y el deber de reserva de quienes participaron, por cuanto se busca evitar la divulgación o utilización de los acercamientos y las tratativas como elementos para causar daño a la otra parte o para obtener ventajas con terceros o en otras circunstancias, quedando sometida a reserva y por tanto debiendo quedar por fuera cierta información, en concreto, la información referida a las fórmulas no constitutivas del acuerdo que fueron propuestas no acogidas pero ventiladas. Es decir, a todo aquello que no necesariamente se materializó en una solución efectiva para el conflicto de las partes, incluyendo por supuesto, las manifestaciones, reconocimientos o ejercicios comunicativos entre los protagonistas que en muchas ocasiones sirven de herramientas para sensibilizar sobre una propuesta, transmitir los puntos de resistencia de un acuerdo, poner en evidencia dónde están los intereses y otros muchos aspectos sin los cuales la negociación constructiva para una solución de un conflicto se dificultaría.

Por otro lado, la norma señala la posibilidad de acudir con o sin apoderado en su inciso segundo, lo que tiene una perfecta correspondencia en un sistema en que lo dicho, ventilado o propuesto no puede tener incidencia en un proceso subsiguiente. Esto por cuanto, pese a estar considerado por la Constitución y por la Corte Constitucional como un particular con facultades transitorias para impartir justicia⁷, el conciliador no practica pruebas y en concreto no toma declaraciones que deben estar revestidas de la contradicción y de la posible intervención de titulares del derecho de postulación que de forma técnica puedan ejercer controversia a través del contrainterrogatorio, las objeciones, las tachas, los desconocimientos y todas las otras herramientas procesales de que disponen las partes durante la práctica de declaraciones.

Siendo así, mal estaría otorgarle algún efecto a los excesos descriptivos de los conciliadores que tomaran la actitud de consignar los relatos espontáneos de las partes, pues entre otras, las intervenciones de quienes actúan en las audiencias de conciliación ventilando propuestas y exponiendo ideas no se hacen bajo la gravedad del juramento, ni requieren de la intervención de un abogado.

Lo anterior, conlleva a concluir que no es dado a los conciliadores, incluir, como en algunos desafortunados casos forenses se hace, las menciones, señalamientos, declaraciones e ideas que no se materializan en acuerdos concretos y en actos jurídicos concretos como manifestaciones de voluntad directa y reflexivamente encaminados a producir efectos jurídicos⁸.

Ahora bien, podrían algunos argumentar que lo dicho aplicaría al tenor literal de la ley exclusivamente para las fórmulas de acuerdo, pero no para las cosas o hechos manifestados o reconocidos durante la audiencia.

Pese a lo anterior, esto tendría un efecto nocivo tanto para las garantías procesales, como para la utilidad de las propias audiencias de conciliación y no se compadecería con la idea fundamental de ser vencido en un proceso judicial con contradicción cuando se instrumentaliza lo dicho y representado en un acta de conciliación como prueba documental para generar efectos adversos a quien lo dice o a terceros.

De acuerdo con la legislación procesal, toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y sería entonces, la proclividad a la inscripción de un relato del participante en una audiencia, un procedimiento irregular de obtención si no se toma en cuenta que el relato se pudo llevar a cabo en función de facilitador de una negociación o como componente de una propuesta.

No se cumplen la reglas ni rituales de una declaración y no es posible comprender que se presenta una confesión cuando la misma está sujeta en el acto lingüístico a hacer parte de la propuesta de arreglo, como cuando el deudor manifiesta reconocer que, si existe deuda, pero que no es la que profesa el acreedor, no lo es en los términos que señala o algunas circunstancias especiales o apremiantes hacen que a su parecer sea posible llegar a un arreglo por una suma inferior dada.

Por otro lado, tomando en cuenta el carácter de documento público del acta de conciliación, la afirmación hecha por el conciliador actuando transitoriamente en función pública con facultades temporales o transitorias otorgan fe a las declaraciones que el conciliador realiza, pero deben ser revisadas conforme a la sana crítica de forma similar a las escrituras en lo que respecta a las declaraciones de los particulares en aplicación analógica del art. 257 del CGP., esto especialmente cuando el particular firma la constancia (lo que no es muy habitual, pues no es un requisito para los casos de inasistencia, no acuerdo o rechazo de la audiencia de conciliación que la misma contenga la firma de los intervinientes).

La obtención de tal "prueba", derivada de la falta de prudencia del conciliador y de una presumible extralimitación de sus deberes, muy habitualmente perceptible en las constancias provenientes de conciliaciones en equidad, y lamentablemente también observable en algunos registros de audiencias de conciliación en derecho, conlleva a un efecto indeseable que pauperiza el poder que tiene el mecanismo alternativo.

Crea desconfianza que aún en el evento de no llegarse a un acuerdo, se acabe expidiendo un documento con la rúbrica del investido transitoriamente con facultades especiales que contenga los relatos de los participantes, máxime cuando en tales actuaciones es muy habitual que no se intervenga con asesoría jurídica.

Aumenta también la desconfianza que la confesión pueda producirse ante quien no tiene facultades para la práctica de pruebas (tómese en cuenta que, a diferencia de la conciliación en asuntos administrativos, en asuntos de Derecho Privado, las obligaciones-facultades del conciliador no incluyen la práctica de pruebas).

Por todo lo anterior, a la par con que en los requisitos de los ya citados arts. 1 y 2 de la Ley 640 no se hace mención a los relatos de los participantes de las audiencia (punto importante que abre paso a otro argumento de especial relevancia para la conclusión a que se apunta): el conciliador que obra en ejercicio transitorio de función pública (art. 116 inc. 4 CP.), cuando obra como tal no puede llevar a cabo nada más allá de lo que le está expresamente permitido y no existiendo autorización expresa para que en su actuación y en la elaboración de registros (actas o constancias) se incluyan las declaraciones, manifestaciones o relatos hechos durante la audiencia, habrá que considerar que le está prohibido. Esto en atención al art. 121 de la Constitución, conforme al cual "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley".

Carácter probatorio de los acuerdos

Así como en materia de contratos el documento que contiene los términos de los acuerdos y el clausulado, es señal del consentimiento independiente de la modalidad de contrato celebrado, el documento que contiene un acuerdo parcial o total sometido a conciliación constituye prueba de los acuerdos estipulados entre las partes como forma de resolver parcial o totalmente un litigio.

En el caso de las actas de conciliación, al producirse el mérito ejecutivo de las mismas no pareciera ser necesario un mayor esfuerzo de reflexión probatoria en la materia. Sin embargo, algunos aspectos de las actas podrían conducir a las mismas en ciertos casos a constituirse en pruebas cuando el contenido de los acuerdos mismos constituye a su vez la construcción de declaraciones, enunciaciones, reconocimientos o confesiones como contenido central de tales arreglos.

Así por ejemplo, cuando se lleva a cabo conciliación parcial en la que se reconocen hechos o faltas parciales que puede constituir prueba de confesión, pero no se aceptan cuantías o dimensiones de daño o se acuerda indemnizar un daño sólo en algunos de sus aspectos dejando los otros para la determinación judicial, podría utilizarse el contenido del texto conciliatorio, que contiene consentimientos y obligaciones claras, expresas y exigibles, también como insumo probatorio para encontrar demostrados los hechos confesos en sus declaraciones por las partes que pueden confesarlos como suscriptores del acuerdo.

Este aspecto dista de lo anteriormente señalado, porque no se trata ya de las propuestas que fueron ventiladas, sino de las concesiones o reconocimientos como contenido del arreglo conciliatorio, que puede conllevar una suerte de efecto de estipulación procesal.

Nada es obstáculo para que sin vulnerarse el orden público, la moral social o las buenas costumbres, el conciliador acoja un acuerdo en el cual uno de sus puntos o contenidos es el reconocimiento de una fuente de obligación o la aceptación de hechos que pueden conllevar a consecuencias procesales.

Tampoco viola garantías del proceso que tal confesión, afirmación o reconocimiento se haga sin la asistencia de abogado, pues no se hace en el marco de una declaración judicial, sino de la suscripción de un acto jurídico contenido en el arreglo mediado, susceptible de todas las medidas orientadas a proteger de vicios de la voluntad, así como sujeto a la posibilidad de ser infirmado, en tanto la confesión admite prueba en contrario.

Carácter probatorio de las constancias

A diferencia del carácter de documento público del que está revestida el acta de conciliación, no se le ha dado la misma característica a la constancia.

Como lo sostuve en escrito pasado (^{Arenas Correa, 2015})⁹, la conciliación no es una norma procesal en este aspecto en lo que se refiere a la construcción de un acuerdo de conciliación, es una norma que regula la construcción del consentimiento en un negocio jurídico que surge mediado y que tiene mérito ejecutivo y cosa juzgada.

Al tratarse sobre la construcción de un potencial acuerdo, donde existen garantías para la pacífica formulación del mismo, que involucran la confidencialidad y el deber de secreto profesional, cuando no ocurre el acuerdo y el acta por exceso del conciliador contiene información sobre afirmaciones o negaciones, o las consabidas constancias exigidas permanentemente por muchos apoderados o por los asistentes a las audiencias, es pertinente concluir que ocurrió desde el punto de vista de la teoría del acto jurídico el fenómeno del disenso, que apareja la inexistencia de acuerdo y por tanto, la irrelevancia de todas las afirmaciones o negaciones en desarrollo de la audiencia que se presentaron en auxilio de las propuestas ventiladas en la misma y que estarían sometidas a secreto, salvo los muy excepcionales casos referidos a la posible comisión futura de hechos punibles en el marco de moderación que se ha llevado a cabo sobre la materia especialmente en la línea institucional del Ministerio de Justicia¹⁰.

Para quienes vean la conciliación con un criterio más procesal que contractual, señalamos que, así como los jueces vulneran derechos al aplicar exceso de ritual manifiesto, también lo harían los conciliadores si desatienden el mutuo interés de las partes en acudir al mecanismo. Por otro lado, no actuar de esta manera desatendería el propósito del legislador al formular la legislación en materia de conciliación extrajudicial en derecho como un asunto de descongestión:

El tema de los mecanismos de solución de conflictos, los tradicionales y los alternos, los autocompositivos y los heterocompositivos, los directos y los indirectos, ha tenido gran auge en los últimos tiempos en nuestro entorno político, económico y social.

Entre aquellos, la conciliación es uno de los mecanismos que ha recibido mayor desarrollo legal y que aparece dentro de los más eficientes. No obstante, pese a los beneficios que conlleva, acudir a la conciliación no se ha convertido en la solución masiva de conflictos que se quisiera; por ello, este proyecto pretende exigir que las personas intenten una solución consensuada y logren acuerdos sobre sus conflictos en común antes de judicializarlos; así, el juez guardará sus energías para aquellas causas en las que el compromiso del orden público impide la transacción y para aquellas en las que, pudiendo tener lugar, ha fracasado una vez intentada.(^{Navas Talero & Andrade Serrano, 2000}).

Es preciso para comprender esta solución, tomar en cuenta que la conciliación a más de un mecanismo de resolución de conflictos conforme a su definición legal (art. 64 de la ley 448 de 1998), tiene una naturaleza que orbita entre procedimiento extrajudicial y acto jurídico (^{Leal, 2014}, p. 108).

En esta naturaleza híbrida habría que concluir que las "propuestas ventiladas", corresponden sólo a aspectos precontractuales, sometidos a la más estricta confidencialidad, que, de haber sido documentada, como trasgresión de un deber a cargo del conciliador deben ser desatendidas por los jueces bajo la directa instrucción de la norma que señala que no tendrán incidencia en el proceso (art. 76 de la Ley 23 de 1990).

Pese a que las partes hicieron manifestaciones ante un transitoriamente investido en facultades de administración de justicia -conciliador- estas manifestaciones no se dan en el marco de facultades probatorias de las cuales carece el conciliador evidentemente: no actúa entonces el conciliador en el ejercicio de la recepción de un testimonio y menos como un testigo de oídas válido cuando carga un deber de secreto inherente a su labor como conciliador.

Habría sólo una evidencia del requisito de procedibilidad y del disenso en la búsqueda de la construcción de un acto jurídico (sea por el "no acuerdo", o por la inasistencia de uno de los convocados).

Esta discusión, conlleva a repensar, que el mecanismo como momento de construcción del consentimiento de dos partes que a través del acta celebrarán un acto jurídico, puede tener aspectos de flexibilidad, máxime cuando estos convienen a la realización de los objetivos fundamentales por los cuales se ha revestido de forma transitoria de facultades jurisdiccionales a los conciliadores. En este sentido se torna útil confrontar normas como el art. 65 de la ley 446 de 1998 y el art. 2469 del C.C., que permiten acercar a la fórmula de contrato lo ocurrido en la conciliación y pregonar la posibilidad de invocar aspectos de existencia y validez de actos jurídicos. Para el efecto algunas posiciones relevantes de nuestra Corte Constitucional:

La conciliación no tiene en estricto sentido el carácter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la solución del conflicto en virtud de una decisión autónoma e innovadora. El conciliador simplemente se limita a presentar fórmulas para que las partes se avengan a lograr la solución del conflicto, y a presenciar y a registrar el acuerdo a que han llegado éstas; el conciliador, por consiguiente, no es parte interesada en el conflicto y asume una posición neutral." (Corte Constitucional & M.P. Barrera Carbonell, Antonio, 1999).

De donde se colige que no se trata de un proceso y, por otro lado:

Los efectos de cosa juzgada de la conciliación pueden verse enervados cuando el acuerdo de voluntades está afectado por un vicio del consentimiento que lo invalide, por lo que excepcionalmente se puede poner en tela de juicio la cosa juzgada por infracción a los supuestos del artículo 1502 del Código Civil, sin que ello desvirtúe el carácter serio y responsable con el que las partes deben intervenir en este caso." (Corte Constitucional & M.P. Tafur Galvis, Álvaro, 2001).

Todo lo que sumado a la función de la audiencia de conciliación extrajudicial facilita la construcción del consentimiento a partir de pasos flexibles, conforme a lo cual lo que queda en las constancias no trasciende de la función de prerrequisito procesal o la de registro de lo ocurrido -cuando se celebró la audiencia aún sin existir el prerrequisito como tal-, nada más.

¿El conciliador de la audiencia extrajudicial puede ser involucrado como testigo?

No, si se trata de una conciliación surtida en derecho. Señalo, por el contrario, preocupación con la conciliación en equidad.

Un conciliador tiene a su cargo deberes de confidencialidad conforme al múltiplemente citado art. 76 de la ley 23, que hacen que lo desarrollado en la audiencia se constituya en parte de los secretos que debe el conciliador proteger por cuenta de su deber de fidelidad al secreto profesional.

Pero no sólo porque el conciliador esté en una situación de excepción al deber de testimoniar como abogado de conformidad con el art. 209 del CGP., sino también porque ejerce la función de servidor público de manera transitoria al menos para lo pertinente en la legislación penal (art. 20 inc. 2 C.Pe.), pudiendo quedar incurso en el delito de revelación de secretos contenido en el artículo 418 de la legislación penal.

Este último punto es discutible pues podrían considerar algunos, en el marco de la interpretación sistemática de la ley 23 de 1991, que el art. 76 sólo cobija a los conciliadores que actúan en el marco de los centros de conciliación y no a los conciliadores en equidad¹¹, quienes, sin tener el requerimiento de ser abogados, actuarían en conformidad con un espectro normativo más restringido. Esto, por cuanto el conciliador a que haría referencia el art. 76 sería al conciliador del centro de conciliación quien debe ser abogado (o estudiante de derecho adscrito a un consultorio jurídico) de conformidad con el art. 73 modificado por el art. 99 de la ley 446 de 1998.

En tal interpretación el alcance del art. 76 se restringiría al capítulo sexto de la ley por oposición a la regulación de la conciliación en equidad que no requiere la condición de abogado (arts. 82 y 83) y que se encuentra regulada en el capítulo séptimo de la misma ley.

Superando la diferencia habría que señalar que indudablemente sería una defensa plausible para el enmarcamiento de la conducta del conciliador en equidad que actúa como testigo y toma la determinación de llevar a cabo revelaciones sobre lo ventilado en las audiencias si se le pretende endilgar la conducta punible a la que referimos.

Queda la pregunta de si es adecuado que el juez decrete el testimonio de un conciliador con base en lo reflejado en las constancias o actas de arreglo parcial, y su pertinencia y utilidad en un proceso.

Es clara la excepción al deber de testimoniar a excepción del caso de la conciliación en equidad (que no interesa para efectos de este escrito). Sin embargo, habría de pensarse si es debido que se decrete y practique tal prueba, aun cuando el conciliador abogado renuncie al privilegio de estar exento al deber de declarar.

Es pertinente señalar que el secreto no sólo pertenece al abogado, sino también a quien lo confía o revela en el marco de lo ocurrido durante la audiencia y mal pudiera malograrse esta garantía dirigida a la negociación en la audiencia en términos directos y francos a generar o degenerar en un medio de prueba con un testigo de oídas.

La línea institucional del Ministerio de Justicia ha pretendido moderar esta garantía señalando que existen casos extremos en donde es supremo en deber de testimoniar. De acuerdo con tal propuesta:

La confidencialidad se relaciona con el secreto profesional y hace referencia a una forma de asegurar, proteger y no revelar una información que se ha obtenido a través de una relación de confianza. Pero el manejo de este, no debe ir en contravía del deber de denunciar y la protección de los derechos fundamentales de las personas. El conciliador debe informar a los intervinientes en una Audiencia de Conciliación en este contexto, que lo revelado será guardado bajo sigilo profesional, siempre y cuando no se trate de violación de derechos fundamentales, ante lo cual se tiene la obligación de poner en conocimiento de las autoridades competentes el delito cometido o el peligro de su ocurrencia." (Ministerio de Justicia, 2012, p. 57-58).

Pese a lo anterior, su justificación se basa en las normas que hacen alusión a los deberes de denuncia, enmarcados en la solidaridad que exige la constitución en su art. 95 y en tipos penales en concreto como el delito de omisión de denuncia consagrado en el art. 219B y el art. 441 del C.Pe. relacionados con situaciones de extrema gravedad punitiva. Tales circunstancias punitivas tratan asuntos de inminencia y peligro actual, no de situaciones consumadas u ocurridas y menos de circunstancias inherentes a las diferencias en los asuntos de particulares, por lo cual se impone el secreto profesional y no se debe obviar lo señalado por la propia Corte Constitucional:

La calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional, determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse de hacerlo. Está obligado a guardarlo. Claro que en situaciones extremas en las que la revelación del secreto tuviera sin duda la virtualidad de evitar la consumación de un delito grave podría inscribirse el comportamiento del profesional infractor en alguna de las causales justificativas del hecho." (Corte Constitucional, Sentencia C 411 de 1993)

No se trata entonces de una simple potestad del abogado conciliador, sino de un deber de este guardar secreto y se trata también de las garantías a quien reveló el contenido sometido al secreto; así como, de evitar que el mismo esté siendo materia de prueba sobre lo que se trató o dijo en el marco de una audiencia de conciliación extrajudicial.

Distinto podría ser en el caso de la conciliación en equidad donde no se estipula claramente un deber de confidencialidad y puede surgir la objeción señalada anteriormente.

Pese a que en aclaración de la sentencia C-1195 de 2001, los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimmy Yepes, señalaron que a su manera de ver eran injustificadas las diferencias entre las audiencias de conciliación en equidad y en derecho como requisito de procedibilidad (haciendo referencia a la sentencia de exequibilidad sobre el art. 35 de la Ley 640 de 2001 sobre el cargo de acceso a la justicia), quizás no hayan advertido el efecto confidencialidad que surge de la forma en que fue consagrado el art. 76 y las profundas consecuencias en los diferentes requisitos para la producción de actas y para la eventual vinculación a los procesos de material probatorio, al margen de la evidente diferencia respecto a la imposibilidad de acudir a la vía de conciliación en equidad en asuntos inherentes a la jurisdicción de los contencioso administrativo¹².

¿Debe ser simétrica la constancia de conciliación con los asuntos sometidos a la litis en instancia judicial?

Partiendo del hecho de que si un acta de conciliación¹³ se ve expuesta en un proceso declarativo o lo es para lograr que se declare la anomalía jurídica de la misma por activa, controvirtiendo la validez, existencia, eficacia del acuerdo, o lo es para resolver los asuntos que no pudieron conciliarse en el acta de contentiva de un acuerdo parcial. En el primer caso, la materia del proceso es ese acto jurídico que quedó incluido en la fórmula de arreglo que acabó siendo aprobada, el juez debe hacer un ejercicio mental de verificación de los contenidos del asunto sometido a conciliación y su constatación o verificación con los sometidos a proceso, para verificar si todos los que son materia de proceso estuvieron o no contenidos en los que fueron materia de la audiencia que acabó en acuerdo parcial.

Adicionalmente, en los casos de constancias de no acuerdo, rechazo o inasistencia es de absoluta relevancia la verificación de los hechos propuestos para la celebración de la audiencia de conciliación, con miras a verificar que se agotó realmente el requisito de procedibilidad, garantizando evitar el uso abusivo por anticipado de la jurisdicción, así como también la transparencia frente al convocado sobre las materias a tratar, el interés que tiene en litigio y la viabilidad o no de proceder a una solución litigiosa por encontrarse vinculados todos los interesados.

Estando planteado lo anterior, se hace necesario para verificar los efectos de los documentos emanados en la audiencia de conciliación, ora por su fracaso, ora por su éxito parcial, si estos son suficientes para considerar agotado el requisito de procedibilidad para una serie de diferentes casos, así como también si se involucró a todos los que debían estar presentes en el escenario de la conciliación.

En este último sentido, es necesario precisar como lo había hecho en otro escenario (^{Arenas, 2015}, p.2), que al igual que la transacción, en la conciliación, no es posible llegar a acuerdos en eventos donde la capacidad para transigir está en manos de un tercero, o como señala el art. 2470 del C.C. "No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción" (Ortega, 1 978).

No podría entonces acogerse la idea de una verdadera posibilidad de acuerdo si no participaron todas las partes involucradas en el asunto, pues no se materializaría el mínimo de búsqueda de un arreglo que exige la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad.

En lo que respecta a los documentos en sí, cabe plantearse problemas de recepción de las actas de conciliación parcial y de las constancias cuando se invoca la ineptitud de estas o se tienen dudas sobre su utilidad para cumplir a cabalidad con lo impuesto por el legislador.

Habría lugar entre otras a inquietudes sobre diferencias entre los hechos y partes, diferencias en la cuantía y sobre la necesidad o no de que la audiencia coincida en los planteamientos de la pretensión inicial con los del juramento estimatorio en el proceso, por lo que abordaría este aspecto del acta de conciliación en instancia del proceso subdividiéndolo en tres preguntas.

¿Se agota el requisito de procedibilidad cuando los hechos, pretensiones y partes presentados en la demanda sean diferentes a los incluidos en la solicitud de conciliación?

Lo importante es determinar si dichos hechos y pretensiones han cambiado en lo esencial como para que haya lugar a pensar que no se trata del mismo asunto sustancial sometido a la misma norma de prescripción o caducidad.

Incluso, y siendo esta una posición que parcialmente manifesté en escrito pasado sobre casos de inasistencia a audiencias de conciliación, podría surtirse una audiencia con ribetes de acuerdo parcial y constancia para quienes no se presentaron u ocurrir, produciendo efectos de todas maneras conforme a las normas de obligaciones, los acuerdos a los que hubiere lugar en esa materia. No tratándose en todo caso de lo mismo, cuando por ejemplo no se convoca a las mismas partes que son partes de la demanda, pues en este caso se trata de una omisión de convocatoria de quienes deberían hacer parte del proceso y por tal razón se hace necesaria una mayor reflexión.

Si no se convoca a todas la partes futuras del proceso y el conciliador en derecho, no ejerciendo las atribuciones que le confiere el art. 8 de la Ley 640, omitió convocar a quien a su parecer debería hacer parte de la audiencia, la falta de participación de un litisconsorte en la audiencia de conciliación, estando presente el otro, no puede producir otro efecto diferente a que se haga necesaria la audiencia de conciliación judicial durante el trámite del proceso, con miras a facilitar la posibilidad de revisión de un arreglo, pero no puede constituirse en atributo de exceso de ritual manifiesto con miras a bloquear la viabilidad de un proceso, máxime si no se surtieron acuerdos y no es función de la audiencia la práctica de pruebas.

De otra manera, se constituirá en una violencia y negación de acceso a la justicia de quienes legítimamente pueden recurrir a ésta.

En materia de conciliación contencioso-administrativa, conciliación de un rigor superior a la civil, ya se ha pronunciado el Consejo de Estado en el sentido de señalar que no puede ser considerada una omisión al requisito de procedibilidad no haber citado en la conciliación a un litisconsorte necesario¹⁴.

No vemos porqué, en el caso de una audiencia de mayor rigor en la que el conciliador puede llegar al punto de pedir pruebas, no es necesaria esta integración preprocesal y si lo sería en la conciliación de lo privado. (Tómese en cuenta que convertir esta especie de incongruencia en causal de inadmisión por omisión de requisito preprocesal es, en sentido práctico imponer un mayor peso ritual a la conciliación del que la ley le exige).

Basta señalar que de no ejercer sus atribuciones el conciliador de convocar a quien debe ser convocado en el marco de la conciliación, aun así, se encontraría agotado el requisito en mención.

Lo cierto es que se debe coincidir cuando menos en las dos partes básicas iniciales de la conciliación y en la esencia de los hechos, quedando los otros aspectos como situaciones que sufren cambios al plantearse la litis, y dando lugar al exceso de ritual manifiesto cuando el juez, so pretexto de otorgar una oportunidad para el agotamiento del requisito preprocesal, rechaza sobre la exclusiva base de la introducción de un nuevo partícipe o de la alteración de un hecho.

¿Se entiende agotado el requisito de procedibilidad cuando se presenta solicitud de conciliación sin cuantía y luego se acude al proceso judicial presentando los mismos hechos determinando la cuantía de las pretensiones?

Las autoridades judiciales tienen el deber de presumir la buena fe en las actuaciones de los particulares ante la Justicia, luego el cambio de la cuantía entre la solicitud que fué presentada al centro de conciliación como de cuantía indeterminada y la que se esgrime en las pretensiones de los procesos no tiene porqué ser motivo de inadmisiones o rechazos de demandas por no cumplirse el requisito de procedibilidad.

Ninguna norma impone que las pretensiones de la audiencia deban ser espejo y, por el contrario, al establecerse lo que debe cumplir el conciliador cuando elabora el acta, es notorio que se tiene la idea por parte del legislador de que el conciliador debe relatar lo esencial de lo que motivo a la conciliación, luego esta puede cambiar (obsérvese lo narrado más adelante sobre los requisitos del acta).

Durante el desarrollo de las diferencias entre las partes puede ocurrir que la parte que convocó proponiendo una fórmula de arreglo como pretensión en su solicitud de conciliación, después de fracasada la audiencia y convertida en constancia, quiera acudir a otro tipo de fórmula.

Basta señalar que en casos tan amplios como las obligaciones alternativas donde la elección está pactada a favor del acreedor, la acción alternativa en incumplimiento de contratos bilaterales y la consideración sobre la magnitud de un perjuicio, puede legítimamente cambiar el ámbito pretensional en el que actuará el solicitante de la audiencia.

Lo importante para encontrar cumplido el requisito sería la identidad de partes y la coincidencia en los aspectos centrales de la litis planteada como los factores detonantes de las misma, independiente de magnitudes o de pretensiones jurídicas de los actores.

No se puede olvidar cuál es la función de la narrativa sucinta de las pretensiones en el acta de acuerdo parcial o de lo que el artículo 2 de la Ley 640 ha denominado el "objeto" de la conciliación. La idea es que el término de suspensión de la prescripción que opera en virtud del art. 21 de la misma ley no se esté prorrogando continúa y fraudulentamente como herramienta para impedir la seguridad jurídica en circunstancias de falta de diligencia del acreedor en promover la ejecución de las obligaciones (^{Navas & Andrade, 2000}).

El antedicho artículo señala:

"ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable." (Congreso de la República de Colombia, 2001)

Siendo así, de lo que se trata es de identificar cuáles son los asuntos sobre los que se viene presentando la suspensión de la caducidad y de la prescripción, para evitar torpezas judiciales sobre lo referido en el proceso, pero no se pretende llegar a una solución espejo entre lo narrado en el acta de acuerdo parcial (donde se debe hablar de las pretensiones de la conciliación sucintamente) o en la constancia (donde se debe hablar del objeto de la conciliación), sino a que también dándose el cambio entre una pretensión alternativa u otra, o elevándose el perjuicio por el acaecimiento de hechos nuevos o por la obtención de nuevas pruebas; o inclusive, presentándose el cambio del tipo de acción a promover (cuando son procedentes diversas modalidades acción legal), con base en las mismas circunstancias que generan un conflicto en su esencia similar se está llevando a cabo una reclamación con claros conteos de los términos de prescripción y caducidad.

Ahora bien, en lo que respecta al ejercicio que desbalancea el grado de responsabilidad económica para un conciliador con la cuantía a la que se tarifó la conciliación, es necesario señalar que conforme a los arts. 28 y 29 del Decreto 1829 de 2013 es posible reliquidar la tarifa de la audiencia de conciliación debido al incremento de las pretensiones. Luego es un tema de competencia del conciliador incrementar los honorarios en el evento de que una audiencia de honorarios indebidamente indeterminados o señalados de forma elusiva en obligaciones de hacer o de no hacer, sean reliquidados durante la audiencia de conciliación en atención al grado de responsabilidad para el conciliador y el centro de conciliación, evitando así las variaciones de cuantía que corresponden más a actos que buscan eludir el costo.

Esto se debe llevar a cabo por los conciliadores cuando estas pretensiones se transforman, aún de no llegarse a un acuerdo durante el proceso de conciliación.

¿Debe haber coincidencia con las pretensiones económicas de la solicitud de conciliación, para efectos del juramento estimatorio?

El juramento estimatorio como medio de prueba requiere la estimación razonada de una cuantía que corresponde al perjuicio padecido por la parte. Su otorgamiento hace parte de los requisitos de admisión de la demanda y cuando su cantidad se convierte en excesiva conlleva a las sanciones condenatorias dispuestas en el num. 4 del art. 206 del CGP.

Sobre si debe haber una coincidencia entre éste medio probatorio de la magnitud de la indemnización, compensación, frutos o mejoras que se presente y las pretensiones que se ventilaron en la audiencia de conciliación o en la solicitud de conciliación, debe señalarse, que si bien esta institución de relativa novedad ha afectado las disputas en procesos de arbitraje nacional, no hay lugar a que influencie como tal el mecanismo alternativo de resolución de conflictos de la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho, esto por cuanto, en primera medida sobre esta materia es clara la postura institucional en torno a que no es un elemento obligatorio del contenido del acta, sino recomendado por el Ejecutivo a través de la línea institucional, que se incluyan en las actas de conciliación las pretensiones llevadas a la audiencia de conciliación en su relato dentro de la audiencia:

Además de los requisitos establecidos en la Ley, el Ministerio del Interior y de Justicia considera importante que en el acta de conciliación se hagan las siguientes precisiones: [...] 3. Las pretensiones motivo de la conciliación deben ser las que se expusieron en la audiencia de conciliación y no la transcripción de la solicitud. 4. Cuantía de las pretensiones de las partes de la conciliación." (Ministerio de Justicia, 2015)

Pese a lo anterior el contenido de la Ley 640 claramente apunta a que las actas de conciliación deben contener "la relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación", lo que se distancia de la separación entre causa petendi y petitum que se hace tradicionalmente en la teoría general del proceso, y que se refiere por otro lado a una versión abreviada, sucinta, recogida.

Cuestión que implica, que pese a la costumbre de algunos conciliadores -me incluyo por cierto, en algunas ocasiones, entre ellos-, de relacionar en algunos casos la cita expresa y literal de los hechos relatados en la solicitud de audiencia de conciliación y de las pretensiones (dado que se ha hecho práctica forense habitual hacer un documento con ciertas semejanzas a un libelo para la solicitud de audiencia de conciliación, pese a que la solicitud no tiene requisitos en asuntos civiles)¹⁵ , de todos modos lo narrado y que motiva la pretensión de conciliar ("pretensiones motivo de la conciliación"), puede ser relatado y concretado de la mejor manera posible por el conciliador, no constituyendo esto una violación o trasgresión a derechos y siendo por el contrario la manera más correcta de cumplir los objetivos propuestos en la Ley 640.

Siendo las cosas así, es apenas lógico concluir que lo que es pretensión de la conciliación (que es una institución de resolución de conflictos de forma alternativa), contiene en el relato del artículo narrado para los asuntos de derecho civil en su extensión tanto los hechos como las pretensiones económicas y que no es discordante de la demanda presentada en el proceso ni escapa de condición de requisito de procedibilidad cuando los hechos presentados en la demanda y en sus pretensiones no coinciden de forma exacta con los relatados por el conciliador, porque la litis puede cambiar o esclarecerse sin perder su núcleo entre el momento de presentación de la solicitud de conciliación y el momento de presentación de la demanda.

Es más, es ostensible cómo el requisito de una estimación razonada de la cuantía pretendida no existe en la conciliación de asuntos de derecho privado y no existe porque el propio legislador tuvo en mente cuando introdujo reformas como la de la ley 1395 que imponía el deber de adjuntar las documentales que se pretendían hacer valer en proceso, so pena de su inviabilidad como prueba documental procesal, que las partes utilizaran el mecanismo también como sistema de revelaciones entre los futuramente sometidos a litis, facilitando con conocimiento de probabilidad procesal de éxito la determinación para un arreglo preprocesal. No podría entonces, ni si quiera intuirse que habría que tener pretensiones espejo tanto en la solicitud de conciliación como en la demanda, cuando el conocimiento de la información correspondiente al asunto aún es precario.

Si bien desapareció en virtud de decisión de la Corte Constitucional la consecuencia probatoria de no presentar documentos (sin haber desaparecido el deber de presentarlos), es claro que el solicitante aún no tiene claramente estructurada la litis en muchas ocasiones cuando convoca a una audiencia. Es más, es evidente que en un gran número de casos no sólo quiere agotar un requisito procesal, sino que se encuentra esperanzado en resolver el conflicto con el mecanismo alternativo de resolución del mismo. Siendo así, sería una exigencia desbordada sin fundamento alguno, diferente a una analogía improcedente con los requisitos de las conciliaciones contencioso-administrativas y laborales, que haya una perfecta concordancia entre lo pedido en la solicitud de conciliación y lo pedido en la demanda y aseverado en el juramento estimatorio.

Por otro lado, los hechos que se narran en la solicitud de conciliación no se hacen bajo la gravedad del juramento, ni tienen la función de confesión en conexión con una vocación que si tienen los hechos de la demanda y su contestación.

Finalmente, al conciliador, como lo señalamos, se le exige reproducir las pretensiones de la conciliación sucintamente, lo que lleva a posiciones como la del Ministerio en la que se establece que deben narrarse las pretensiones de la audiencia (Ministerio de Justicia, 2012, p. 54), no las de la solicitud.

Sea lo que fuere, hay un significativo impacto para las audiencias de conciliación cuando los intervinientes en las audiencias y por una práctica indeseable que se ha convertido en habitual elevan solicitudes donde encubren pretensiones o las dejan en cuantías indeterminadas, en este aspecto me remito a lo señalado en el punto anterior y la facultad-deber del conciliador de encauzar adecuadamente los honorarios.

¿Debe haber una simetría perfecta entre las pretensiones de la solicitud de conciliación y las de la demanda?

En ocasiones el problema de diferencias entre las solicitudes de conciliación de las que se narran concisamente los hechos y pretensiones en las constancias no estriba en cuantías o diferencias de cifras en dinero, como cuando en lugar de una pretensión compensatoria, se pretende el cumplimiento forzoso, o cuando se elige una determinada obligación alternativa y es facultad del acreedor determinarlo o se elige encausar la acción sólo contra uno de los varios convocados.

En todos estos eventos son aplicables las lógicas ya expuestas. No es necesario que la constancia o el acta parcial contengan referencia precisa y directa a una propuesta de negociación entablada a partir de la solicitud de conciliación exactamente igual.

Basta con que el litigio mantenga su esencia, la acción, la vía procesal es una elección de su promotor, y sus propuestas de negociación o las pretensiones que se ventilan en la solicitud de convocatoria a una audiencia sólo son una guía o propuesta inicial, no el cuadro exacto que limite la acción, que por demás sería absurdo.

Como preguntas subordinadas a las de subtitulo se plantearía ¿Qué pasaría entonces si se propone en la solicitud como fórmula de arreglo una de las vías de la acción alternativa (art. 1546 del CC.) en virtud del incumplimiento de un contrato bilateral? ¿Le quedaría vedado al convocante recurrir al cumplimiento forzoso en lugar de la indemnización de perjuicios compensatorios porque así lo propuso en la conciliación?

Nuevamente la elección de vías o caminos distintos obedece al exceso de ritual que puede estar cayendo sobre la audiencia de conciliación y del que debemos despojarnos, para que el registro en proceso no genere también este tipo de interpretaciones desafortunadas, que acaban llevando a mayor dilación en lugar de mayor eficiencia en la resolución de conflictos.