Metodología

El estudio está fundamentado en el diagnóstico de los resultados obtenidos en las investigaciones por desaparición forzada en el contexto del conflicto armado. En tal sentido, se observaron diferentes investigaciones en la materia, acudiendo entre ellas, a los aportes presentados por el Centro Nacional de Memoria Histórica y a los lineamientos de la Corte IDH, como máxime interprete de la Convención Americana de Derechos Humanos, conexo a la obligación que recae en los Estados de ejercer control de convencionalidad.

Es de aclarar también, que la investigación es de corte cualitativo, la cual ha sido definida como un proceso interpretativo de indagación basado en distintas tradiciones metodológicas, siendo su finalidad examinar problemáticas sociales o humanas (^{Vasilachis, 2009}). Por su parte, Sandoval (2002) considera que el método cualitativo lee la realidad de manera empírica, por lo que necesariamente “asume el conocimiento [como una] creación compartida a partir de la interacción entre el investigador y el investigado” (2002, 29). En otras palabras, el método cualitativo es aquel que indaga por los diferentes hechos o fenómenos desde los diferentes significados que se van construyendo, lo cual implica explorar los fenómenos y “analizar múltiples realidades subjetivas que no tiene una secuencia lineal” (^{Hernández y Fernández, 2010, 3}) debido a su amplitud y riqueza interpretativa.

El paradigma en el cual se fundamenta el tema está planteado desde la postura sociocrítica, sin desconocer el componente, propiamente normativo, que configura la desaparición forzada en el plano doméstico e internacional. Para lo cual, inexorablemente, es esencial remitirse a la Ley, doctrina y jurisprudencia, bien, desde las Altas Cortes, a nivel nacional, como a la Corte IDH, acudiendo al sistema interamericano de protección de los derechos humanos, en el marco de la organización de Estados Americanos (OEA), como nivel meso, entendiendo por este, el catalizador de las obligaciones internacionales contraídas desde la Convención, donde se localizan todas las políticas de apoyo específico que impulsan y fundamentan la promoción, protección, respeto y garantía de los derechos humanos en los Estados de las Américas.

Aspectos contextuales desde la necesidad y pertinencia

La desaparición forzada de personas es un fenómeno social recurrente en la historia de la humanidad; a nivel internacional, como delito, parece encontrar su primer antecedente directo y masivo, en la Segunda Guerra Mundial (Albadejo, 2009). Puntualmente, en el contexto colombiano es, un hecho notorio, referirse al conflicto armado con sus diferentes actores, esto es, Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia o FARC-EP, los paramilitares y el mismo Estado, como actores desencadenantes de la desaparición forzada de centenares de personas. Esta, per se, es un fenómeno de difícil tratamiento, en tanto involucra un cúmulo de afectados que van más allá de las víctimas (^{Ramírez y Segura, 2013}), de ahí que el Estado colombiano esté inmerso en la obligación de utilizar el ius puniendi para controlar, o al menos contener (^{Rojas, 2013}), la multiplicidad de derechos que se vulneran. Visto así, el “fenómeno de las desapariciones constituye una forma compleja de violación de los derechos humanos que debe ser comprendida y encarada de una manera integral” (^{cfr. Godínez Cruz vs. Honduras, 1989, párr. 158}; ^{Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 1988, párr.150}).

La desaparición forzada de personas, si bien, no es un tema novedoso en el país, si constituye un asunto transcendental por la continua violación de derechos humanos que ha acompañado la historia colombiana. Así, en la actualidad, comporta gran importancia no solo para académicos en sus diferentes disciplinas, desde las ciencias sociales y los estudiosos del derecho, sino también, para las víctimas del conflicto armado, puesto que, pese a existir un acuerdo bilateral que intenta poner fin al conflicto armado entre las FARC- EP y el Estado Colombiano, perviven rezagos de una cultura de violencia, donde incluso, el mismo Estado, ha sido un protagonista (^{Albaladejo, 2009}; ^{Torres, 2014}). Es más, debe decirse que, pese a los Acuerdos de Paz de La Habana, a la fecha, aún muchas víctimas desconocen el paradero de familiares en el contexto del conflicto armado, mismo que ha ignorado las normas del derecho internacional humanitario (^{Torres, 2014, 193}), sin diferenciar entre combatientes y no combatientes, generándose, a su vez, graves violaciones a los derechos humanos.

Así las cosas, este escrito se centra en los elementos esenciales para la investigación del delito de desaparición forzada en el contexto del conflicto armado. Para ello, en un primer momento se hace un estudio de la institución de la desaparición forzada, posteriormente, se realiza un diagnóstico de las investigaciones por desaparición forzada; luego se evidenciarán las necesidades penales, criminalísticas, político criminales y criminológicas para efectivizar la investigación del referido tipo penal. Seguidamente, se observarán los estándares internacionales relevantes en la materia, haciendo especial énfasis en el aspecto probatorio. Por último, se abordarán los elementos necesarios para la investigación del delito de desaparición forzada con el fin de aportar, pedagógicamente, parámetros materializados en un protocolo que contemple elementos indispensables para la investigación del delito de desaparición forzada, arribando así, a algunas consideraciones finales que permitan dar cuenta del contexto colombiano.

La institución de la desaparición forzada en Colombia

En Colombia el delito de desaparición forzada se sustenta en el bien jurídico de la libertad individual (^{Montoya, 2009}), esto evidencia que existe un reconocimiento, al menos implícito, de la responsabilidad del Estado en la consecución de este hecho punible. Al respecto, nótese que, en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos hay cuatro casos emblemáticos donde el Estado colombiano ha sido el protagonista: ^{Caballero Delgado y Santana (1995)}; ^{Los 19 Comerciantes (2004)}; ^{Masacre de Mapiripán (2005)} y ^{La Masacre de Pueblo Bello (2006)}. Estos, en su conjunto, son hechos atroces configurados en el marco del conflicto armado y es, precisamente, la barbarie escenificada en este tipo de delitos, lo que justifica el desarrollo de un diagnóstico para aportar a la realidad colombiana. Para ello, entonces, se precisan algunas necesidades que ameritan la materialización urgente de unos lineamientos mínimos en la investigación del delito de desaparición forzada.

La desaparición forzada de personas constituye un delito que se ha incorporado en la legislación colombiana desde el año 2000. Como respuesta a la problemática han surgido diversos mecanismos e instituciones, materializadas en la Ley 589 de 2000, con la cual, entre otras instituciones, se creó la Comisión de Personas Desaparecidas y el Registro Nacional de Desaparecidos (RND), reglamentado mediante el Decreto 4218/2005. Con su reglamentación, si bien, no se soluciona la problemática, se intenta al menos recopilar la mayor cantidad de información oficial sobre personas desaparecidas, teniendo en cuenta que, finalmente, la consolidación de una etapa futura de postconflicto, demanda no solo justicia, sino verdad y reparación para las víctimas. Con dicho propósito, conforme a los estándares internacionales de protección de los derechos humanos, el paradero de las personas desaparecidas constituye un punto capital para dicho cometido.

La comunidad internacional también ha tenido una preocupación constante por este tipo de delitos, “llegando a la conclusión que la desaparición forzada de personas es un crimen autónomo atroz. Este delito ha sido útil para reprimir e intimidar y servir para la comisión de otros delitos como el despojo de tierras y en general una permanente y sistemática violación a derechos humanos” (^{Torres, 2014, 185}). Lo cual permite enlazar las obligaciones del Estado en el derecho doméstico vía tratados internacionales, no solo por la figura del control de convencionalidad, sino por la doctrina constitucional del bloque de constitucionalidad (^{Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-458 de 2015; C-038-04; C-225 de 1995; C-358-97; C-708-99, entre otras}).

En este sentido, la desaparición forzada de personas ha sido definida, en Colombia, vía control de convencionalidad, teniendo en cuenta los parámetros reglados por la Corte IDH, para que los servidores públicos y los operadores jurídicos sigan, en su conjunto, las decisiones que, desde la jurisprudencia, se han plasmado en el sistema interamericano. También ha sido definida vía bloque de constitucionalidad por los tratados internacionales ratificados, mismos que son parte integra del ordenamiento jurídico colombiano y al mismo tiempo se ha tipificado, por razones obvias, en el Código Penal (art. 165).

En lo atinente al Código Penal, este último desarrolla el tipo penal a partir de la conducta desplegada, tanto por particulares, como por servidores públicos: “El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión (…)”. Circunstancia que se aplica para el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.

De lo descrito se infiere que el sujeto activo de la conducta, esto es, el ‘desaparecedor’, es un sujeto indeterminado, pues en lo que atañe a la prohibición de la conducta, aquella goza de universalidad. Por lo tanto, incurrirá en el hecho punible por privar de la libertad a terceros, cualquiera que sea la forma. Ahora bien, los efectos sobre la víctima directa serán diferentes. “Básicamente esas intenciones pueden dividirse en: a) propiciar o causar la muerte del capturado, o b) su tortura con algún propósito ulterior. Si el fin es la muerte del desaparecido, el efecto sobre la víctima directa resulta evidente. Pero mientras no se sepa que efectivamente se le dio muerte a la persona, es decir, mientras se desconozca su destino, el delito de la desaparición forzada continúa, y a decir de muchos especialistas en la materia, tampoco desaparece una vez encontrado el cadáver, ya que en estos casos se produce un concurso de delitos (^{Maldonado, 2001})”.

Por otro lado, “se comete el delito de desaparición forzada de personas cuando respetando requisitos subjetivos (ser “servidor público” o particular), no solamente se priva de la libertad a una o más personas (atentando al delito de privación de la libertad, libertad de circulación y residencia) sino que, sencillamente, se oculta su paradero impidiendo el cumplimiento de las garantías legales establecidas en la Constitución Política y reguladoras de un estado de derecho” (^{Vestri, 2015}). Así, el ‘desaparecedor’, muy puntualmente, el en el caso de los servidores públicos se identifican, acorde a los establecido en la Constitución de 1991 (art. 123), “a los miembros de las corporaciones públicas, lo empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. Lo cual involucra, no solo a las fuerzas armadas o agentes del Estado, sino a cualquiera que ejerza el atributo arriba descrito.

En lo que a la conducta se refiere, si la intención es torturar a la víctima, tanto la doctrina como los estándares internacionales en la materia han establecido que, “la desaparición Forzada de Personas puede ser definida como una "tortura psicológica" y, en muchos casos también "física". En la mayoría de las desapariciones el detenido es sometido a estados de intensa angustia con los que se busca destruir su resistencia, a fin de obtener una información determinada o colocarlo en actitud de colaboración. Para ello generalmente los captores agreden a la víctima intentando acabar con la valoración que cada persona tiene de sí misma. Con ello se logra producir efectos despersonalizantes y sentimientos de total impotencia frente a la situación y los "desaparecedores" (^{Maldonado, 2001}).

Lo anterior, por tanto, evidencia que el delito de desaparición forzada se presenta como complejo, pues conlleva una serie de dificultades en cuanto a su investigación, debido a que el común denominador es que no exista un cadáver que soporte la muerte -o desaparición- de la persona (^{Ferrándiz, 2010}). Debido a esto y, sobre todo, a la relevancia social que conlleva este tipo de delitos, el Estado cuenta con una amalgama de normatividad que lo faculta para ejercer el poder del ius puniendi, en pro del bien común, ya que según la ^{Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito en Colombia (2010)}, en muchos casos las desapariciones forzadas en el país son perpetradas por el propio Estado, lo que ha posibilitado que en ocasiones se interprete esta práctica como una verdadera política de Estado (^{Cáceres, 2008}). En este punto es necesario reiterar, según lo dispone el Consejo de Estado, en Sentencia del 07 de septiembre de 2015, la posición de garante que tiene quien asume la fuente de riesgo de tener una persona bajo su tutela, referido a los agentes del Estado que privan de la libertad a las personas. En este caso, el Estado debe asumir toda fuente de riesgo.

Diagnóstico básico de las investigaciones por desaparición forzada

Hablar de desaparición forzada de personas en Colombia implica, retomando lo arriba descrito: “i) acción por parte del Estado -representado por un funcionario público- o del particular, ii) captura ilegal de una persona o su ocultamiento y iii) la negativa por parte del presunto autor del delito a revelar el paradero de la persona desaparecida. Delito que, por su complejidad, precisa acotar una serie de necesidades de tipo penal, criminalísticas, político criminales y criminológicas, para efectivizar, especialmente, su investigación.

Las necesidades penales están referidas a los elementos del tipo penal de desaparición forzada, es de destacar que éste consagra el elemento de universalidad (^{López, 2009}), pues está dirigido a todas las personas independientemente de la calidad que ostenten, tal como lo ha reiterado la ^{Corte Constitucional, en Sentencia C-317 de 2002}, de ahí que este tipo penal cuente con una amplitud de sujetos activos, cuestión ésta, que ha generado algunas críticas a nivel internacional (^{Ambos & Böhm, 2009}), al concebir dicha amplitud como excesiva. Al respecto, la distribución de víctimas de desaparición forzada en el marco del conflicto armado, desde 1970 hasta el 2015, como se observa en la gráfica (1), confirma la intensidad en la que sea cometido la conducta punible y la necesidad de la amplitud en cuanto al sujeto activo.

Gráfica 1. Fuente: Centro Nacional de Memoria Histórica, Observatorio de Memoria y Conflicto. Fecha de corte: 15/09/2016. 

Por ello, acudiendo a la gráfica anterior, debe decirse que, Colombia se encuentra en mora en dar respuesta al asunto de las personas desaparecidas en razón del conflicto armado, pues pese a su tradición violenta, la investigación efectiva de los desaparecidos ha brillado por su ausencia, de ahí que se sostenga que no fue sino hasta la expedición de la Constitución Política de 1991, por medio del artículo 12, que se logró reprochar el hecho de desaparecer a las personas. En este sentido, el Centro Nacional de Memoria Histórica ha documentado con suficiente rigurosidad, la generalidad y sistematicidad con la que se ha cometido este crimen de lesa humanidad.

Conforme lo explica el Centro Nacional de Memoria histórica (2016), en los últimos 45 años hubo 60.630 desaparecidos en Colombia, circunstancia que reprocha la desaparición forzada como una problemática política, jurídica y social que no ha sido suficientemente visibilizada, lo que contribuye a la apatía social respecto a este fenómeno, mismo que coadyuva a que sea un “delito sin cadáver, sin pruebas y sin duelo” (^{Semana, 2014, párr. 3}). Por tanto, según sostiene ^{Ferrándiz (2010)}, es la no posibilidad de hallar el cadáver la que marca, por lo menos en principio, la diferencia con otros delitos, ya que una característica de este tipo de hecho o fenómeno social es la intención de anular la dignidad de la persona de manera definitiva, de ahí que sea diferente al simple homicidio.

Ahora bien, en Colombia la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas no solo es para matar, sino también para torturar. Así, el crimen aparece más horrendo e inhumano (^{Gómez, 1998, 267}). Pese a este agravante, las cifras en el país son vergonzosas: para el año 2011 se registraron 8.011 personas desaparecidas y en el año 2015 unas 7.310 (Registro Nacional de Desaparecidos - RND, 2016). Más recientemente, la cifra divulgada por el equipo del Observatorio de Memoria y Conflicto, del Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH), al año 2018, es de 82.998 casos.

En un intento por responder al compromiso de complementar los distintos trabajos relativos a la desaparición forzada, Hasta encontrarlos. El drama de la desaparición forzada en Colombia, informe presentado por el Centro Nacional de Memoria Histórica (2016), visibiliza un panorama que da cuenta de las características y particularidades de la desaparición forzada en el marco del conflicto armado como un todo. En él se explica, entre otras cosas que, “las desapariciones forzadas no han registrado niveles de ocurrencia homogéneos en el tiempo y en el espacio. De los 55.012 hasta el 2015, sobre los cuales se conoce la fecha de ocurrencia del hecho, se puede afirmar que aproximadamente 6 de cada 10 personas desaparecidas lo fueron en el periodo 1996-2005, 2 en el periodo 2006-2015 y 1 respectivamente en los periodos 1982-1990 y 1991-1995. En consecuencia, 8 de cada 10 personas desaparecidas forzadamente lo han sido en los últimos 20 años” (2016, 75). En relación con su tendencia, el mismo informe, como puede observarse en la gráfica (2), documenta que la desaparición forzada registra cinco periodos diferenciables así:

Gráfica 2. Fuente: Centro Nacional de Memoria Histórica, Observatorio de Memoria y Conflicto. Fecha de corte: 15/09/2016, en Hasta encontrarlos, 2016, 77. 

El primer periodo comprendido entre 1970-1981, “la desaparición forzada registra bajos niveles de ocurrencia, pero con una tendencia a transitar de la marginalidad entre 1970 y 1977 a la regularidad entre 1978 y 1981. Así, se pasa de 7 casos en 1970 a 159 en 1981. De un promedio de una desaparición forzada cada mes entre 1970 y 1977, se pasa a una desaparición cada 4 días entre 1978 y 1981. Este periodo registra un total de 485 víctimas”. En el Segundo (1982-1990), “La desaparición forzada transita de la marginalidad a la generalización, dado el cambio registrado en su nivel de ocurrencia y la prevalencia de una tendencia de crecimiento continuo en el periodo. De 485 casos entre 1970 y 1981, se asciende a 6.528 entre 1982 y 1990, lo que significa que por cada desaparición forzada en el primer periodo se registraron casi 15 en el segundo. En el devenir del periodo se transita de una desaparición cada día y medio en 1982 a una desaparición cada 8 horas en 1990” (Centro Nacional de Memoria Histórica, 2016, 75).

El mismo informe explica, en el tercer periodo (1991-1995) que: “la ocurrencia de la desaparición forzada tiende a un moderado decrecimiento, acompañado de un estancamiento, por lo que, aunque no sigue creciendo, tampoco declina indefectiblemente, lo que se evidencia en que de una desaparición cada 8 horas en 1990 se pasa a una cada 9 horas entre los años 1991 y 1994. De las 6.528 desapariciones del periodo anterior se pasa a 6.155, lo que refleja una contención en la ocurrencia del fenómeno: no crece, pero tampoco declina”. En la cuarta etapa (1996-2005), a desaparición forzada pasa del estancamiento a la explosión, no solo porque vuelve a una tendencia creciente, más acelerada que la del periodo 1982-1990, sino porque sus niveles de ocurrencia desbordan todo lo conocido hasta ese momento (…). Se registran en el periodo 32.249 desapariciones (Centro Nacional de Memoria Histórica, 2016, 75-76).

Finalmente, en el quinto periodo (2006-2015), la desaparición forzada pasa de la explosión al declive, presentando niveles de ocurrencia por debajo de los registrados antes de 1996, dentro de una tendencia que, si bien es decreciente, registra altibajos como el crecimiento del año 2007. Este periodo registra 9.595 casos, lo que supone una reducción de tres cuartas partes en comparación con el periodo anterior (Centro Nacional de Memoria Histórica, 2016, 75-76).

Es evidente que la problemática de desaparición tiene mayor incidencia en la población joven. Según las cifras, del total de casos reportados en el RND hasta el 31 de diciembre de 2013, el 84,44% (75.777) se encuentran concentrados en tres grupos de edad. El primero de ellos, personas entre 20 y 34 años; en este grupo se encuentra el 36,53% (32.781) de personas desaparecidas. El segundo grupo abarca las edades comprendidas entre los 10 y los 19 años, en este se encuentra el 27,66% de los casos (24.825). Finalmente, el tercer grupo, que comprende los casos en los que las víctimas se encuentran entre los 35 y los 49 años, contiene el 20,25% (18.171) del total de registros (^{Ramírez y Segura, 2013, 486}).

Lo anterior da cuenta de la magnitud de la problemática. Al paso que ocurre dicha conducta punible, el país pareciera innovar en el asunto de las desapariciones, pues la realidad evidencia que el tema ha dejado de ser una práctica exclusiva del Estado y ha pasado a convertirse en una acción que se emplea con frecuencia por los diferentes actores de los diferentes conflictos (^{El País, 2014}). Nótese que el Estado, en ejercicio del ius puniendi, cuenta con una variedad de normatividad para contrarrestar el fenómeno (^{Rojas, 2013}) que, valga decir, no sólo comporta la desaparición de la persona, sino que conlleva una cantidad considerable de afectaciones a la dignidad humana, como lo son el desplazamiento forzado, violencia sexual y reclutamiento forzado (ONUDC, 2010). Circunstancia que obliga a que este fenómeno deba ser vigilado de cerca por parte de la política criminal del Estado.

Por su parte, otras investigaciones en la materia, en el marco de la Red Nacional de Cadáveres en Condición de No Identificados y Personas Desaparecidas, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en un estudio sobre el comportamiento del fenómeno de la desaparición en Colombia (2013), identifican en un balance del periodo comprendido entre 1938 y 2013, entre otras cosas, que el registro más antiguo del que se tiene conocimiento data del año 1938 y desde este año hasta 1969, se registraron solo 79 casos, de los cuales, 15 fueron clasificados como desapariciones presuntamente forzadas. Concluye también, al igual que el Centro Nacional de Memoria Histórica que, durante el periodo actual, las víctimas de desaparición fueron en su mayoría hombres. Sin embargo, a diferencia de los periodos anteriores, durante esta década evidencian un aumento en los casos de mujeres víctimas de desaparición, los cuales alcanzaron una cifra de 8.972 que corresponden al 21,25% del total (^{Ramírez y Segura, 481-482}).

Una primera conclusión de este apartado es que, en Colombia, los diferentes estudios son contundentes en ratificar, que los afectados de manera masiva, han sido mayor en número, los hombres, en relación a las mujeres, tendencia que cambia de manera significativa en la década actual. Las estadísticas también dejan claro que es urgente un protocolo que coadyuve a los operadores jurídicos en la investigación, más allá de la sanción penal, pues esta es una herramienta solo sancionatoria y la realidad, confirma, que no es la solución. También puede decirse que el fenómeno de la desaparición forzada coincide con la tipología de crímenes internacionales, según el Estatuto de Roma, en lo atinente a los elementos del tipo (en cuanto a la generalidad y la sistematicidad), tema que será abordado a posteriori, como requisito indispensable para que se trate de una conducta catalogada como crimen de lesa humanidad. En relación a esto, no se puede aplicar ley de amnistía a los autores de estas conductas, en el entendido que es una prohibición internacional. Con estas precisiones, a continuación, se harán algunos aportes desde las necesidades descritas en la parte introductoria de este estudio.

Necesidades penales, criminalísticas, político criminales y criminológicas para efectivizar la investigación del delito de desaparición forzada

Teniendo en cuenta la complejidad del fenómeno de la desaparición forzada, como ya fue explicado, se desarrollan a continuación algunos elementos que se presuponen ineludibles en la investigación del hecho punible, desde la postura de Mullins & Rothe (2008), para explicar las necesidades penales, criminalísticas, político criminales y criminológicas, estas últimas abordadas desde la motivación, oportunidades, restricciones y controles. Los cuales operan como “un bloqueo completo del acto o una sanción penal que es idealmente inevitable” (Mullins & Rothe, 2008, 139). Dicho de otra forma, los controles son una restricción lo suficientemente fuerte, al punto que eliminan o previenen por completo la acción criminal con posterioridad a la ocurrencia de los hechos. Ahora bien, los mismos autores advierten que los catalizadores de la motivación, las oportunidades, los controles y las limitaciones varían poderosamente entre el nivel internacional y el estructural-cultural. De esta manera, se hace necesario hablar de la organización (corporación multinacional o agencia gubernamental) como el nivel meso, el estado como el entorno doméstico de esa organización (la estructura y cultura en la que existe), y luego el nivel que examina la formación transnacional del espíritu internacional (Mullins & Rothe, 2008).

En cuanto a las necesidades criminológicas se debe anotar que la investigación respecto a la desaparición forzada es un tema angular en todo el proceso, pues éste, puede verse entorpecido, por diferentes factores, tales como, la ausencia de cadáveres, que es el predominante. Ahora bien, una de las principales necesidades, criminalísticamente, es la investigación con cadáveres en condición de no identificación (^{Sanabria & Osorio, 2015}). En otras palabras, “tanto para la comprobación del hecho delictivo en sí y las características particulares del mismo, así como para lograr la certera individualización del autor y de la víctima de la desaparición forzada, resultan relevantes las múltiples disciplinas, técnicas y avances científicos que aporta la criminalística a través de sus expertos en las diversas ramas forenses, lo que es fundamental hoy día para el proceso penal” (^{Worral, 2016, 53}).

Por otro lado, en cuanto a necesidades político criminales se refiere, se debe precisar que la del Estado colombiano se torna ambivalente por cuanto su modo de respuesta no ha sido efectivo, en tanto populismo punitivo (^{Gonzaga, 2012}), por medio de la creación de nuevas penas. Con lo cual, la pregunta por la solución no es nada concreta, por ello ^{Ramírez (2015)}, es enfático en aseverar que el Estado necesita reconocer que el solo aparato penal no es suficiente para sacar abante las diferentes investigaciones relacionadas con este hecho, antes bien, es menester contar con una verdadera política criminal que contemple los componentes económicos, culturales y tecnológicos y no sólo el jurídico penal (^{Ramírez, 2015}).

La anterior lectura también se debe realizar a la luz de los estándares internacionales en la materia, para articular, justamente, el espíritu internacional del cual nos hablan Mullins & Rothe, estudiando con especial cuidado el aspecto probatorio. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte o Corte IDH), establece la desaparición forzada de personas como una violación tajante a los Derechos Humanos, aduciendo que es una manera de vulnerar de forma sistemática diferentes derechos. Por ello, no es ajeno que se configure en el Estatuto de Roma, por el cual se crea la Corte Penal Internacional, como un crimen de trascendencia internacional, en su configuración como lesa humanidad.

La Corte IDH, a su vez, describe la desaparición forzada como un delito de especial gravedad, lo que ha bastado para introducir algunos elementos especiales para su investigación. Uno de estos elementos como se podrá observar, es el probatorio, en el cual la Corte ha considerado -a diferencia del ordenamiento jurídico interno- que en estos casos la prueba indiciaria adquiere notable relevancia, al fundamentar una presunción judicial en tanto se conoce a priori la gran dificultad que entraña para las víctimas indirectas de estos casos establecer pruebas certeras. Así, ha considerado que las pruebas circunstanciales, los indicios y presunciones pueden igualmente utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos. Esto en las sentencias del 20 de enero de 1989 (^{Caso Godínez Cruz}) y 24 de enero de 1998 (Caso Blake), la última contra Guatemala y la primera sobre Honduras.

La Corte también es clara en precisar la importancia del control de convencionalidad, lo cual, aunque ya es doctrina interamericana, se sintetiza en su jurisprudencia (2017), como una “herramienta eficaz para la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el ámbito interno, pues posibilita que los diferentes Estados concreten las obligaciones que han adquirido por medio de la Convención y garantizar así los Derechos Humanos por medio de una verificación del ajuste o no de las normas y prácticas nacionales, respecto a lo que establece la ^{Convención Americana o Pacto de San José de Costa Rica (1969)}.

Desde la sistematicidad y generalidad que califican un delito como crimen de transcendencia internacional, se advierte siguiendo los estándares internacionales en la materia que, la desaparición forzada, dada sus implicaciones, tiene las siguientes características básicas: es constitutiva de crimen internacional, por lo que debe ser coincidente con la sistematicidad o generalidad de la conducta, acudiendo a los parámetros establecidos en los precedentes de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc y a los crímenes internacionales regulados en el Estatuto de Roma, por el cual se creó la ^{Corte Penal Internacional. Vale decir que Colombia es Estado Parte desde el año 2002}, aunque realizó también varias reservas al respecto.

Por su parte, los estándares internacionales en la materia asumen la sistematicidad como la naturaleza organizada de los actos de violencia y a la improbabilidad de que ocurran fortuitamente, argumento explicado en el Tribunal Penal Internacional para Rwanda (^{Fiscal vs. Nchamihigo, 2008, párr. 340}). Conducta que exige, además, la existencia de plan metódico (^{Fiscal vs. Germain Katanga & Matheieu Ngudjolo Chui, 2008, párr. 397}). Esto, en suma, pretende excluir hechos que tengan la naturaleza de esporádicos o aislados. Al mismo tiempo, la desaparición forzada es un delito continuado y pluriofensivo. La Corte IDH, lo sintetiza de la siguiente manera: la caracterización pluriofensiva y continuada o permanente de la desaparición forzada se desprende no sólo de la propia definición del artículo III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, los travaux préparatoires a ésta, su preámbulo y normativa, sino también de otras definiciones contenidas en diferentes instrumentos internacionales. Además, la jurisprudencia del Sistema Europeo de Derechos Humanos, al igual que varias Cortes Constitucionales de los Estados americanos y altos Tribunales nacionales, coinciden con la caracterización indicada (Sentencia de 23 de noviembre de 2009, parr. 140).

Acorde a la consagración del tipo en el Código Penal (art. 165), las necesidades penales están ligadas directamente con la urgencia de realizar una adecuación lo suficientemente oportuna del sujeto activo y su conducta, la cual deberá ser típica, antijurídica y su autor/a culpable. Ahora bien, dadas las condiciones del contexto político del país, la legislación colombiana se ha orientado a ser garantista en el sentido de no consagrar para el delito de desaparición forzada un sujeto activo único que esté en la capacidad de cometer dicho punible, por tanto, la prohibición cuenta con carácter universal (^{López, 2009, p.77}), con ello se intenta ampliar el sentido de protección que encarna el tipo penal (^{Corte Constitucional, Sentencia C-317 de 2002}).

Realizar la anterior precisión en el marco de las necesidades de la adecuación del tipo, comporta visible importancia, en tanto que, en la realidad social colombiana existen diversos actores que pueden ser sujetos activos de este delito como lo son: “los grupos de limpieza social, la delincuencia común, los grupos de autodefensa o paramilitares, los narcotraficantes, [o] la guerrilla” (^{López, 2009, 81}), lo cual hace que la calidad o rol que desempeñe la persona no tenga tanta relevancia en la legislación interna. Para los casos en los que representantes del Estado son el actor de dicho tipo penal, el Consejo de Estado en sentencia del 07 de septiembre de 2015, reiteró la posición de garante que asume quien tiene una persona bajo su tutela.

En cuanto a la adecuación penal como elemento de las necesidades penales, puede advertirse la amplitud de posibilidades que trae la norma para establecer el sujeto activo del delito, cuestión ésta, que ha generado algunas críticas a nivel internacional (^{Ambos & Böhm, 2009}). De ahí que sea oportuno aclarar que la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, contempla el único sujeto activo de este delito es el Estado, como lo consagra el artículo 2 de su texto.

Dada la anterior premisa, debe aclararse el hecho que en Colombia el sujeto activo de este delito pueda ser múltiple, obedece a que el fenómeno social de la desaparición forzada, por lo menos en la realidad colombiana, no sólo ha estado en manos del Estado, sino en cabeza de diversos actores, como bien se anotaba antes. No obstante, la generosidad del tipo, es menester acotar la complejidad que este aspecto entraña, pues en Colombia según el artículo 33 de la Constitución Política, a los particulares no se les puede obligar a dar información sobre la retención de una persona, pues de hacerlo, se estaría faltando al mandato constitucional de no autoincriminación (^{Pelayo, 2012}).

Para efectivizar la investigación del delito de desaparición forzada, en cuanto a necesidades penales se refiere, es necesario discernir entre el momento de la consumación -desaparecer a la persona- y su agotamiento o finalización -mantener la situación inicial por el autor- pues no otra cosa permite diferenciarlo del tipo penal de secuestro, ya que es la intención del agente de ocultar el fin de la persona lo que hace que se diferencie de éste (Sampedro, 1996, en ^{Brijalbo y Londoño, 2004}). Esta intención, como afirman los autores citados, implica necesariamente “el conocimiento de medios materias para que la retención y el posterior ocultamiento sean efectivos” (2004, .30), de ahí que la ^{Corte Constitucional en Sentencia C-317 de 2002}, precisara que, “(…) mientras la tipificación de la desaparición forzada busca la protección de una multiplicidad de bienes jurídicos, tales como el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona, (…) el secuestro solamente protege el bien jurídico de la libertad y autonomía personal”.

Respecto al carácter continúo de la acción está referido a que para desaparecer los hechos que dan lugar al delito, debería bastar con que el autor remueva su acción o haga cesar el estado antijurídico que con su conducta creó. Esta característica es la que permitirá nominar el tipo como de ejecución permanente (^{Montoya, 2009}), por tanto, es imperioso contar por lo menos con la expectativa de vida de la víctima que dé pie al plan de búsqueda (^{Corte IDH, Sentencia del 12 de agosto de 2008}).

Ahora bien, respecto a las necesidades criminológicas es necesario afirmar que, en algunos periodos de la historia, la desaparición forzada se ha presentado como una verdadera política de Estado (Careces, 2008), no de otra forma se puede explicar que en la actualidad tantas personas continúen desaparecidas tras años de omisión por parte del aparato estatal, quien ostenta, en últimas, el deber de respeto y garantía de los derechos humanos, conforme a las obligaciones internacionales contraídas, entre ellas, en el Pacto de San José de Costa Rica.

La mirada criminológica del delito de desaparición forzada en Colombia debe ser abordada desde una serie de elementos indispensables para la explicación del tipo penal, en tanto factores culturales, que son también indispensables para el estudio del fenómeno, a saber: la motivación, las oportunidades, las restricciones, y los controles. No obstante, según lo explican (Mullins & Rothe, 2008), los conceptos de oportunidad y control a menudo se entremezclan, donde los controles se supone que no existen o no son funcionales se conceptualizan bajo la rúbrica de oportunidad. Consecuentemente, las restricciones y los controles se entrelazan mientras que, potencialmente, representan dos catalizadores fundamentales separados (2008, 138).

Mullins & Rothe (2008) enfatizan que, en un modelo integrado, todos los delitos involucran los catalizadores de motivación, oportunidad, restricciones y controles. Además, cada incidencia se produce dentro de un entorno estructural más amplio e implica una complejidad de factores que incluyen problemas y fuerzas globales, así como factores históricos que conducen a los eventos reales. Todo lo cual incluye las múltiples variables que están presentes en los niveles internacional, estatal, organizativo e interactivo (2008, 149). Así, la misma fuerza global y la creciente potenciación del derecho internacional, tienen dos influencias distintas, una a nivel estatal y otra, desde el ámbito internacional. En tanto, los dos entornos ofrecen información, cultura, leyes, historia, relaciones y ética divergentes (Mullins & Rothe, 2008, 139).

Respecto a la motivación se puede asegurar que es doble, por un lado es entendida como la necesidad de persuadir al enemigo por medio de la guerra como medio de control, características esto, de un derecho penal del enemigo, donde el Estado no dialoga con los ciudadanos sino que extermina, en el peor de los casos, al enemigo.¹ Por el otro, podría nombrarse cómo la reducción de los índices de homicidio en el país. Por su parte, ^{Fernández (2014)} explica este tipo de motivación como una estrategia que se ha utilizado en el país por parte de los gobiernos para impedir que los índices de criminalidad aumenten, así como también para impedir o imposibilitar la real búsqueda de personas desaparecidas, apuntando todo esto a una verdadera impunidad sobre el crimen (^{Insuasty et al., 2010}). Esto es, el gobierno utiliza la desaparición forzada para disuadir respecto al incremento de los homicidios en el sentido que, si no hay cadáver, no hay homicidio, pues no existe una prueba que lo determine, precisamente esta es una de las características que permiten diferenciar la desaparición forzada como tipo penal autónomo, como se anotó anteriormente.

En tanto a las oportunidades, éstas hacen referencia al hecho de que en el país por largo tiempo se negó el suceso de las desapariciones forzadas, proporcionando con ello un panorama o sistema complejo de negación, que propicia el contexto apropiado para que el Estado utilice diferentes discursos públicos asimilables a técnicas de neutralización orientados a “negar a la víctima, negar lo que ocurrió o negar la responsabilidad” (Cohen, citado por ^{Fernández, 2014}, 61).

El elemento denominado como restricciones está referido a las diferentes circunstancias que pueden hacer que cometer un delito no sea rentable, desde la lógica del agente activo del delito. Son actividades de denuncia pública (^{Fernández, 2014}), las que de una u otra manera restringen el accionar de los agentes activos del delito, lo cual aumenta la reafirmación de la inoperancia del Estado en el caso concreto, pues se demuestra cómo son las víctimas indirectas -familiares- los que tienen que hacer visible el asunto, con lo cual ponen en grave riesgo su propia integridad y pueden ser objeto incluso de nuevas desapariciones.

Por último, los controles hacen referencia a las limitaciones o restricciones existentes para evitar la consumación del delito. En el caso concreto este elemento opera merced a la existencia del sistema normativo de acción frente a este tipo de casos (Mullins & Rothe, 2008; ^{Fernández, 2014}). Ahora, al hacer referencia a las necesidades criminalísticas podría aseverarse que en la actualidad, una de las principales necesidades de este tipo, está constituida por la investigación con cadáveres en condición de no identificación (^{cfr. Sanabria & Osorio, 2015}; ^{Miranda, 2016}) pues según los usos que se han constituido como prácticas en el país, los actores del fenómeno de desaparición forzada tienden -como regla general- a ocultar los cadáveres en lugares remotos o de difícil acceso para las autoridades que realizan la investigación, dando con ello la configuración de una situación sumamente compleja desde el punto de vista criminalístico, pues los cadáveres se hallan -cuando es posible llegar hasta este punto- en un estado complejo, o en “diferentes estados de conservación, desmembración, adipocira, esqueletización, entre otros” (^{Sanabria & Osorio, 2015, 2}).

La anterior situación se convierte en una necesidad criminalística, en tanto, lograr establecer la identidad de una víctima es, en muchas ocasiones, el factor “desencadenante de la secuencia exitosa de una investigación” (^{Sanabria & Osorio, 2015, 3}), de ahí que muchas personas que han sido víctimas de este delito no hallen una respuesta certeza en el proceso investigativo, pues las dificultades no son pocas y con el paso del tiempo se intensifican o agravan aún más.

Respecto a las necesidades político criminales se puede sostener que una política criminal es la respuesta con la que un Estado -con un sistema jurídico establecido- busca dar solución a una problemática determinada, misma que plantea algún tipo de riesgo para sus ciudadanos (Sentencia C-646, 2001). La política criminal del Estado en Colombia respecto a la situación de las desapariciones forzadas, ha sido un tanto ambivalente (^{Cáceres, 2008}). Por un lado, se tiene un Estado que participa como agente activo de algunas de las desapariciones forzadas de las personas y por otro, uno que intenta investigar de manera eficaz y eficiente dichos hechos punibles.

Es ambivalente entonces por cuanto su modo de respuesta no ha superado el mero populismo punitivo (^{Gonzaga, 2012}) con la creación de nuevas penas, con lo cual, la pregunta por la solución aún no es del todo concreta. Es menester entonces, si de necesidades político criminales se habla, señalar que no existe una lo suficientemente definida, que funja como coadyuvante en el proceso de investigación de las desapariciones forzadas en el país, con lo cual la necesidad más apremiante sería definir una en la cual el Estado vaya más allá del aparato penal y busque integralidad (^{Insuasty, 2010}).

Estándares internacionales en la materia: el aspecto probatorio

En los que respecta a Colombia, en el plano internacional, es la Corte IDH en el sistema interamericano, la encargada de establecer los diferentes lineamientos que se deben tener encuenta al momento de hablar de desaparicíon forzada. Así, se podría establecer que el sistema jurídico colombiano ha acogido de manera considerable las diferentes precisiones que ha hecho dicho Tribunal, en un nivel meso, no obstante, es preciso referirse a los puntos más relevantes de la jurisprudencia allí establecida en lo atinente al aspecto probatorio. A criterio de los autores es, en este punto, en el que la Corte es más clara en nombrar las responsabilidades de los Estados, exigiendo con ello un cumplimiento efectivo de la Convención Americana, desde las obligaciones de respeto y garantía estipuladas en su artículo 1.

La Corte IDH establece la desaparción forzada de personas como una violación tajante a los Derechos Humanos, aduciendo que es una manera de vulnerar de forma sistemática diferentes derechos, de ahí que se refiera a este fenómeno como de especial gravedad, lo que le ha bastado para introducir algunos elementos especiales para su investigación. Uno de estos elementos es el probatorio, pues la prueba indiciaria adquiere especial relevancia al fundamentar una presunción judicial.

Reconoce la Corte en Sentencia del 20 de enero de 1989, caso Godínez vs. Honduras, que la prueba indiciaria es un medio probatorio utilizado en todos los sistemas judiciales, el cual, para el caso concreto, puede ser “el único instrumento para que se cumpla el objeto y fin de la Convención Americana y para que la Corte pueda hacer efectivas las funciones que la misma Convención le atribuye”, puesto que en no pocos casos, la violación de los Derechos Humanos implica la utilización o abuso del poder del Estado, viendose involucrado éste, en la destrucción de los diferentes medios probatorios, lo cual tiene como principal consencuencia la impunidad de estos casos “o la cristalización de una suerte de crimen perfecto”.

Ha sostenido el Alto Tribunal en Setencia del 24 de enero de 1998, caso Blake vs. Guatemala, que la desaparición de una persona también pueda ser probada por medio de pruebas testimoniales indirectas y circunstanciales, lo cual albergaría, no obsatnate, la carga o responsabilidad de realizar “inferencias lógicas pertinentes”. La Corte realiza especial énfasis en que las pruebas documentales y testimonilaes directas, no son las únicas que pueden fundamentar la Sentencia, esto es “las pruebas circunstanciales, los indicios y presunciones pueden igualmente utilizarse siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos”.

Teniendo como fundamento lo anterior, en la Sentencia del 25 de noviembre de 2000 (^{caso Bámaca Velásquez vs. Guatemála}), la Corte IDH asevera que la defensa de un Estado no puede fundarse en la mera imposbilidad del demandante para allegar prueba al proceso, puesto que es el Estado el que detenta el “control de los medios para aclarar los hechos ocurridos bajo su jurisdicción”, de ahí que en la práctica sea elemento sine qua non para la resolución de estos casos, la cooperación del propio Estado para la obtención de las pruebas necesarias. Con lo cual, en el 2012, por medio de Sentencia del 27 de febrero de 2012 (caso Gonzáles Medina y Familiares vs. República Dominicana), el Alto Tribunal sostiene que es suficiente “demostrar que se han verificado acciones u omisiones que hayan permitido la perpetración de esas violaciones o que exista una obligación del Estado que haya sido incumplida por éste”.

Especial mención merece la referencia que hace la Corte del valor probatorio que tienen los informes de las comisiones de la verdad, que en el caso de Colombia dicha institución está representada por la la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición, conforme al Marco Jurídico para la Paz, pese a las objeciones recientes del Presidente de la República a la Justicia Especial para la Paz.

La Corte IDH es clara en afirmar que las vícitmas ven vulnerados sus derechos de manera constante, entre dichos derechos se enfatiza en el derecho a la libertad personal, el derecho a la integridad personal, el derecho a la vida, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. Además, sostiene la Corte que existen más derechos involucrados en este delito, como lo son los derechos políticos, derecho a la asociación y la libre expresión. En consecuencia, se genera una afectación a terceros, que un primer plano están representados por el núcleo familiar de la víctima, concretamente, en los derechos a acceder a la justicia, el derecho a la verdad y hasta el derecho a su propia integridad personal.

De ahí que según la Corte IDH, los diferentes Estados que han suscrito la Convención Americana tienen el deber de adecuadar o adapatar, e interpretar, su normativa interna para que ésta no interfiera con la Convención, a este procedimiento -o por lo menos en gran parte- se le ha denominado como control de convencionalidad, de manera que el tipo de adecuaciones van desde la tipificación por parte del Estado miembro de la Convención de la desaparición forzada como un tipo penal autónomo según el artículo II de la Convención, hasta la propia forma en que debe ser interpretada la propia Convención y la jurispurdencia de la Corte IDH.

Doctrina interamericana del control de convencionalidad

El control de convencionalidad es una institución que la propia Corte IDH ha ido desarrollando a través del tiempo, la cual ha adquirido una relevancia especial al constituirse como una “herramienta eficaz para la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el ámbito interno (…)” (^{Corte IDH, 2017}). Es eficaz en tanto posibilita que los diferentes Estados concreten las obligaciones que han adquirido por medio de la Convención y garantizar así los Derechos Humanos por medio de una verificación del ajuste o no de las normas y prácticas nacionales respecto a lo que establece la Convención. Esto es fundamental para entender entonces, esa cooperación armónica entre el derecho internacional y el derecho doméstico, lo que Mullins & Rothe (2008), explican en los términos de entender la formación transnacional del espíritu internacional, lo cual necesariamente implica efectos sustanciales en la normatividad nacional, producto justamente, de las obligaciones internacionales contraídas.

En consideración a esta figura o institución, la Corte IDH ha afirmado que cuando los diferentes Estados ratifican el tratado internacional que instituye la Convención Americana o Pacto de San José de Costa Rica, “sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella” (2017, p. 4) esto es, los jueces de cada Estado miembro están obligados a velar constantemente en cada uno de sus pronunciamientos para que la Convención no sufra desmedros a raíz de la propia legislación interna, o lo que es lo mismo, velar para que la aplicación de Leyes contrarias al objeto de la Convención no perjudiquen su objeto y fin. En este sentido, en Sentencia del 26 de septiembre de 2006, (caso Almonacid Arellano y otrs vs. Chile), la Corte sostuvo: “el poder judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Dumanos. En esta tarea, el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, interprete última de la Convención Americana”.

Con lo cual se puede arribar a una premisa que indique que los diferentes órganos judiciales de los Estados no deben conformarse con realizar un exámen de constitucionalidad en cada uno de sus pronunciamientos, antes bien, deben ir más allá y también realizar un exámen de convencionalidad de cada uno de éstos. Así las cosas, según la Corte, el control de convencionalidad está constituido en su contenido y alcance por los siguientes elementos: i) verificación de la compatiblidad y alcance de las normas y demás prácticas internas de la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ii) constituye una obligación que corresponde a toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias y iii) realizar el control de convencionalidad puede tener como efecto la supresión de normas contrarias a la Convención Americana de Derechos Humanos o su interpretación condicionada conforme a la propia Convención, dependiendo de la facultad de cada autoridad pública (^{Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2017}).

Notese que la jurisprudencia de la Corte es clara en recurrir al concepto de Control de Convencionalidad como forma de llevar a la practica la propia Convención y esto por cuanto la misma Corte reconoce que no basta con tener un regímen democrático para asegurar su libre ejercicio o respeto permanente, de ahí que aduzca en Sentencia del 24 de febrero de 2011, en el caso Gelman vs. Uruguay, que la “protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías”. Con fundamento en lo anteiror, ^{Quinche (2009)} entiende el control de convencionalidad como una necesidad constante de unificación de los diferentes proponunciamientos, en este sentido afirma:

(…) en el ejercicio de la ya extensa tarea de unificar y actualizar la interpretación y aplicación de la Convención Americana, la Corte ha construido una consolidada interpretación del artículo 2 de la Convención sobre el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, desde cuya comprensión ha concebido el concepto y la actividad del “control de convencionalidad”, entendido como la obligación que tienen los jueces de cada uno de los Estados Partes, de efectuar no sólo control de legalidad y de constitucionalidad en los asuntos de su competencia, sino de integrar en el sistema de sus decisiones corrientes, las normas contenidas en la Convención Americana (…) (p. 167).

Ahora bien, es fundamental precisar que, si bien, la Corte IDH ha desarrollado la necesidad y obligación de realizar el control de convencionaldiad, ni ésta ni la propia Convención imponen un modelo específico para realizar dicha tarea, de ahí que la propia Corte recuerde que es obligación de todos los organos del Estado, en especial los jueces y demás organos de administración de justicia en todos sus niveles, realizar dicha tarea. En este punto es necesario resaltar el carácter subsidiario de la Corte IDH, en el sentido de acotar la obligación de cada Estado de realizar una especie de control interno que no es más que el propio control de convencionalidad en cada caso concreto, antes de recurrir al sistema internacional. Esto en suma, resuelve la armonía necesaria entre el derecho doméstico y el derecho internacional, como quiera que, aún sus diferencias, son horizontal y estrictamente complementarios.

Directrices para la investigación del delito de desaparición forzada

Para comenzar, es imperioso recordar el pronunciamiento de la Corte IDH, en el caso de La Masacre de Mapiripan vs. Colombia, como caso emblemático, el asunto se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por la muerte, lesiones y abusos cometidos en contra de pobladores de la localidad de Mapiripán por parte de agentes paramilitares, así como la falta de investigación y sanción de los responsables. Hecho ocurrido a partir del 12 de julio de 1997, por miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), con aquiescencia del Ejército Nacional. Los paramilitares tomaron control del pueblo vía terrestre y fluvial, de las comunicaciones y oficinas públicas, y procedieron a intimidar a sus habitantes, mientras que un grupo fue torturado y asesinado. Además, familiares de las víctimas sufrieron daños como consecuencia de la desaparición y ejecución de las mismas, por la falta de apoyo de las autoridades estatales en la búsqueda de los desaparecidos y el miedo a iniciar o continuar con las búsquedas de sus familiares ante posibles amenazas.

A la luz de lo anterior, la Corte obligó al Estado a realizar inmediatamente las debidas diligencias para activar y completar eficazmente la investigación para determinar la responsabilidad intelectual y material de los autores de la masacre, así como de las personas cuya colaboración y aquiescencia hizo posible la comisión de la misma. También estipuló la Corte que, “el Estado debe llevar a término el proceso penal sobre la masacre de Mapiripán, de forma que permita el esclarecimiento de todos los hechos y la sanción de los responsables” (^{Sentencia de 15 septiembre de 2005, párr. 298}).

Sin embargo, en la resolución de cumplimiento de 2012, de la referida sentencia, la Corte IDH recordó la falta de identificación de la mayoría de víctimas, un número “aproximado” de 49 víctimas ejecutadas y desaparecidas, aún el hallazgo del Estado sobre “avances en el cumplimiento de las diligencias para identificar a las víctimas y sus familiares”, pues el Estado manifestó, inter alias, que ha logrado identificar a tres víctimas que en su momento se tenían como “NN”; que algunos de los presuntos desaparecidos actualmente están vivos; que han surgido dos personas que están vivas y fueron víctimas del delito de secuestro; y que se había desvirtuado la supuesta desaparición de algunas personas no declaradas víctimas en la Sentencia”. Lo cual, a todas luces, no es coherente con los criterios de justicia, verdad y reparación, que ampara a las familias víctimas, pues en los multiples casos de ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y en otras graves violaciones de los Derechos Humanos, es el Estado quien tiene el deber de iniciar de oficio y sin dilación una investigación, la cual se debe desarrollar a patir de todos los medios legales de que se disponga.

De la anterior premisa se puede establecer que existe la obligación por parte del Estado de desplaegar todo su aparato para la consecuención de esta investigación. En este sentido, será la Fiscalía General de la Nación como titular de la acción penal la que deba realizar la recepción del reporte de desaparición. Algunos protocólos como el mexicano proponen que esta recepción debe hacerse dentro de las primera 24 horas seguidas al conocimiento que se tenga del caso con la finalidad de dar paso a los diferentes mecanismos de busqueda inmediata con que se cuenten (PGR, 2015). En todo caso, en esta fase se puede aducir que lo primordial es el conocimiento de los hechos que consituyen una presunta desaparición forzada, los cuales se dan por medio de una noticia criminal bien sea por medios formales o no formales. Es preciso señalar que en Colombia el conocimiento de estos hechos comienza en las URI (Unidades de reacción inmediata).

El momento que se debe agotar en las URI es fundamental, pues es allí donde se tiene el primer contacto con la familia del afectado. Constituye entonces un elemento importante en este análisis, la entrevista realizada a los familiares o persona que reporta la presunta víctima; en esta entrevista se diligencia el Formato Nacional de Busqueda de Personas Desaparecidas, el cual según el Artículo 9 de la Ley 589 de 2000, contempla como un documento físico o electrónico, interinstitucional que es diseñado con el aporte de todas las instituciones en la materia, para que sea implementado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como miembro de la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas, que contiene los datos que deben diligenciar las autoridades judiciales o administrativas para efectuar el reporte al ente coordinador del Registro Nacional de Desaparecidos, el cual alimenta el Registro Nacional de Desaparecidos (UNODC, 2010).

En este punto, ^{Albaladejo (2009}) precisa que este elemento debe ser gestionado con sumo cuidado, pues permite realizar los cruces necesarios con otras bases de datos en el proceso de búsqueda de la persona(s), de ahí que los datos que se ingresen deban ser verídicos, integros, oportunos, efectivos y útiles (^{Albaladejo, 2009, 30}). En este punto, es importante hacer mención del papel que tiene el Instito de Medicina Legal y Ciencias Forenses, pues como órgano científico tecnico adscrito a la Fiscalía General de la Nación, presta apoyo en las investigaciones que ésta desarrolla, además de coordinar el Registro Nacional de Desaparecidos en el país (UNODC, 2010).

Actos urgentes

En este aspecto se ubican los que se desprenden de la entrevista referida anteriormente; si de dicha entrevista se puede inferir la posible ubicación de la persona, entonces se debe proponeder por realizar el hallazgo inmediato lo cual se denomina como búsqueda urgente. Este acto tiene como finalidad evitar que la conducta sea consumada así mismo como la ubicación de la persona (^{Albaladejo, 2009}). También se ejecutan actividades relacionadas con la recolección de material probatorio, emisión de diferentes tipos de alertas tales como las financieras, migratorias, hospitalarias, etc. (PGR, 2015) además se debe propender por obtener información de organizaciones de tipo no gubernamental, humanitarias y hasta religiosas (^{Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas, 2009}).

Como acto consecuente, con la entrevista anteriormente referenciada, se deben tomar como actos urgentes también las medidas necesarias para proteger los familiares de la presunta víctima, de ser el caso. Una vez obtenida la información antes descrita, el siguiente elemento cobra importancia: el análisis y verificaicón de la información comienza a ejercitarse aquí, pues éste es el que permite diseñar acciones para ejecutar la investigación. Este paso o elemento es importante porque es el que permite direccionar el plan hacia la búsqueda de la persona -si se presume que está viva- o a la recuperación del cuerpo -si se presume que está muerta- (^{Albaladejo, 2009}), (UNODC, 2010).

^{La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito en Colombia (2010)}, han considerado una serie de elementos que se hace necesario enunciar en este recuento, a saber: a) delimitación de la zona de trabajo, b) reconocimiento de zona, c) prospección d) exhumanción e) proceso de identificación f) entrega a familiares. Es importante considerar el papel que cumple El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forensen en dichos pasos, pues es el que está a cargo del análisis, custodia e identifiación de los restos “que sean hallados, y en consencuencia, es él quien debe garantizar, en todo momento, la cadena de custodia (UNODC, 2010). Hasta el momento entonces y a modo de recapitulación, se puede decir que los elementos preponderantes a tener en cuenta en la investigación del tipo punible de desaparición forzada deben ser: a) informe de fuentes, b) recolección de datos, c) evaluación de la información incial, d) ampliación de la información incial, e) compilación y análisis. Puestos en consideración estos elementos, a continuación, en la gráfica (3), se describen algunos de los elementos que se consideran como relevantes, y por tanto necesarios, para la investigación del delito de desaparición forzada, con el fin de visualizar la ruta que se debe seguir en la investigación del hecho punible.

Gráfica 3. *Es de creación propia 

Elementos contenidos en la fase previa

Entre estos elementos se pueden destacar:

Conocimiento de los hechos

El conocimiento de los hechos que constituyen la presunta comisión del delito de desaparación forzada, pueden darse, bien sea, por medio de una noticia criminal o por medio de algunas fuentes formales y o Gonzáles Medina tras no formales, de la siguiente manera:

Gráfica 5. Fuentes no formales 

Gráfica 4. Fuentes formales 

Entrevista

La entrevista es un acto de vital importancia que debe ser ejecutado por personal idóneo para dicha actividad y observando en todo momento los requisitos técnicos de la misma. Esta entrevista debe tener como consideración principal que sea llevada a cabo con los familiares de la presunta víctima(s), allí se podrán realizar declaraciones con testigos, amigos y otros familiares. Este acto es importante en tanto por un lado permite suministrar información valiosa para la investigación, pero también porque en este momento se debe tener consideración respecto a los familiares como víctimas indirectas del delito en mención.

Por tanto, en esta oportunidad se debe informar o compartir con los familiares de la información, que hasta el momento se tenga recogida, explicar el procedimiento que se está llevando a cabo y el que en adelante se va a seguir y, por último, indicar los derechos que como víctimas tienen (PGR, 2015). Esta fase, se insiste, es importante en tanto permitirá conducir el resto de las actuaciones como bien lo es el mecanismo de búsqueda urgente, como pasa a explicarse.

Mecanismo de búsqueda urgente

Si de la anterior fase se logra deducir algún punto de ubicación de la presunta víctima entonces se debe acudir de inmediato a su rescate activando el mecanismo en cuestión y vinculando a las diferentes autoridades que tengan que dar cuenta de ello. El mecanismo de búsqueda urgente puede darse por terminado cuando:

Elementos contenidos en el programa metodológico