1.1. La presunción de inocencia e in dubio pro reo

La presunción de inocencia es ampliamente reconocida como un principio informador del proceso penal con categoría de derecho fundamental, consistente en que en todo momento y hasta que una sentencia ejecutoriada demuestre lo contrario, el juez debe considerar al indiciado como inocente. No obstante, dicho axioma capital, conforme con ^{Nieva Fenoll (2013)}, se presenta más allá de una regla de la carga de la prueba. Según este, tal axioma no funciona propiamente como un sucedáneo de prueba que tenga como fin evitar el non liquet, por lo tanto, no va dirigido a que las sentencias absolutorias se motiven en la falta de prueba, sino que su función radica en que cuando el fallador valora la ausencia de acreditación del enunciado acusador resulta abocado a declarar la inocencia.

Lo anterior por cuanto esta presunción es más una regla de valoración de la prueba y no de la distribución de carga de acreditación de los hechos, por lo tanto, no impone autorresponsabilidades a las partes para establecer sus estrategias litigiosas ni crea una regla de juicio para que la autoridad judicial establezca en contra de quien juzga la carencia de la actividad demostradora de sus dichos. En cambio, es una herramienta para interpretar el juicio de hecho, es decir, la acreditación del tema de prueba. En el mismo sentido, expresa ^{Mosquera Mosquera (2015)} que la presunción de inocencia entendida como regla del juicio de hecho con implicaciones probatorias, indica que es requisito sine qua non para que el procesado resulte condenado que el acusador pruebe todos los elementos del tipo penal, de lo contrario será absuelto.

El apotegma en comento conserva su justificación cuando se acepta que condenar a un ciudadano inocente comporta mayor gravedad que absolver a uno culpable, razón por la cual se impone un deber al juzgador de interpretar a favor del enjuiciado las insuficiencias y ambigüedades probatorias (^{Nieva Fenoll, 2013}). Se itera, la presunción de inocencia no se explica solamente como un sucedáneo de prueba que se aplica solo cuando se echa de menos la acreditación de los enunciados fácticos propuestos por las partes, sino que además resulta útil cuando existe actividad probatoria, empero comporta insuficiente. Por consiguiente, también en este evento se debe preferir la no culpabilidad del imputado, no por ausencia de prueba de su culpabilidad sino por cuanto no se logró desvirtuar la inocencia.

De esta manera, la presunción de inocencia y el estándar probatorio “más allá de toda duda razonable” tienen como finalidad principal volver al juez más imparcial, alejándolo del prejuicio social de que implicado es culpable. En consecuencia, ante la ausencia de datos objetivos que permitan inferir la responsabilidad penal no queda otro camino que absolver, porque permitir condenas sin pruebas resultaría insoportable (^{Nieva Fenoll, 2016}).

La presunción de inocencia contiene entonces tres garantías básicas i) imparcialidad judicial, en tanto que el juzgador concibe al indicado como inocente a pesar de la existencia de un enunciado fáctico que pretende acusarlo; ii) ausencia de condena sin pruebas ya que para proferir sentencia condenatoria es requisito esencial la acreditación de cada uno de los elementos del tipo penal imputado; y iii) el derecho a no ser violentado como consecuencia de una indagación, lo que significa que debe ser tratado como inocente durante todas las etapas del proceso penal desde la investigación hasta la sentencia ejecutoriada y además comprende la no vulneración de los derechos del investigado, salvo que medie autorización judicial.

Dicho sea de paso que no existe total consenso frente a la existencia de distinción entre el in dubio pro reo y la presunción de inocencia por cuanto mientras que ^{Nieva Fenoll (2016)} expresa que son exactamente el mismo principio y carece de todo sentido distinguirlos, pues su única diferencia es que el primero es una antigua formulación del segundo; ^{Parra Quijano (2011)} advera que la presunción de inocencia informa todo el proceso penal y significa que ante la falta de prueba del hecho punible o de la responsabilidad del indiciado se debe absolver y el in dubio pro reo se presenta cuando existe actividad probatoria, empero si se presenta duda, resulta perentoria la absolución.

Distinción que ha sido también tratada por la jurisprudencia patria al explicar que bajo el primer concepto a quien se acusa de haber cometido un crimen se le debe tratar durante todo el proceso como inocente, es decir, rige en todas las etapas y el segundo se aplica exclusivamente en la valoración probatoria en tanto si existe una duda razonable sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal debe resolverse en favor del procesado (^{Corte Suprema de Justicia, 2020}). Separación que acá se acoge entendiendo que el segundo concepto es una manifestación o “realización plena” (2018) del primero, pero específicamente en el juicio de hecho. En todo caso ambas figuras hacen parte del principio de favorabilidad y son garantías torales del proceso penal que edifican la idea de que para condenar se debe tener certeza limitando el poder punitivo del Estado.

También resulta necesario advertir que no todos los autores estudiados entienden la presunción de inocencia como una verdadera presunción, ya que, verbigracia, el autor extranjero en comento (2013) aduce que la misma carece de hecho base, indicio o antecedente. Sin embargo, el maestro colombiano (2011) la comprende como una verdadera presunción basada en la regla de la experiencia que da cuenta que la mayoría de las personas se abstienen de cometer delitos por lo cual se presume la inocencia en vez de sospechar la culpabilidad del ciudadano investigado. Esta posición la comparte ^{Charry Rivas (2015)} al entenderla como una de carácter ideológico, siendo lo normal que los hombres no cometan crímenes. Con todo, este escrito también se mantendrá al margen de la discusión por desbordar el objetivo general.

1.2. Estándar de prueba más allá de toda duda razonable

Cierto es que la duda es un elemento esencial en la generalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de la jurisdicción (^{Nieva Fenoll, 2013}) pues de lo contrario, si al inicio del proceso existiese absoluta claridad en el derecho sería innecesario activar la administración de justicia, porque precisamente en un litigio se debaten derechos ante la falta de seguridad de los mismos. En el proceso penal en particular, aunque en algunas oportunidades la materialización de la conducta resulta diáfana, verbigracia el acaecimiento de una muerte o un detrimento patrimonial, se discuten en la práctica probatoria la responsabilidad del imputado o su grado de culpabilidad.

Por consiguiente, como el proceso judicial tiene como fundamento la duda, dentro del juicio de hecho resulta imperativo para el juez resolver conforme con los datos y elementos de conocimiento incorporados. Esto es, decidir en primer lugar sobre la acreditación de las hipótesis planteadas por las partes y luego interpretar la norma sustancial aplicable. Y aunque en ese análisis interpretativo también pueden surgir discusiones, para el objetivo de este escrito, se destacará sólo la duda frente a los enunciados fácticos.

En atención al non liquiet, es obligación del juez solventar la duda sobre las circunstancias del caso fáctico debatido, es decir, tiene que resolver el litigio de fondo, con la prohibición de abstenerse o inhibirse por falta de claridad en los fundamentos fácticos o jurídicos. Por cuanto la función jurisdiccional tiene como finalidad la preservación de la paz social y la terminación de los conflictos, siendo que una prolongación innecesaria de los mismos puede acabar provocando una tensión pública que ponga en riesgo la estabilidad social, por esta razón al pronunciamiento judicial se le otorga los efectos de cosa juzgada (^{Nieva Fenoll, 2013}).

Por consiguiente, en la actividad probatoria se requiere un parámetro para que el fallador entienda como acreditado las hipótesis planteadas por las partes en contienda. Así aparece la institución jurídica conocida como estándar de prueba que tiene como función indicar el grado de convencimiento sobre un hecho para declararlo probado. En el derecho penal aplica el conocido como “más allá de toda duda razonable” que se encuentra directamente relacionado con la presunción de inocencia en tanto estas dos figuras, al igual que el in dubio pro reo, fundamentan una misma idea, todo procesado debe ser considerado inocente antes de ser declarado culpable (^{Nieva Fenoll, 2016}). A su turno, en el proceso civil conforme con la doctrina estadounidense, se impuso un método de sopesar las probabilidades teniéndose que valorar la prueba en su conjunto y al final se decide por la posibilidad que parezca más plausiblemente verdadera que falsa (^{Nieva Fenoll, 2013}).

En suma, el estándar de prueba es una directriz que indica la forma de resolver el asunto litigioso cuando no se establezca en el juicio de hecho un determinado grado de solidez de la hipótesis acusatoria, con base en las pruebas incorporadas. Convirtiéndose en una forma de distribuir el error judicial existente, que puede suceder debido a que la sentencia no se fundamenta en juicios realizados a los hechos mismos de los cuales se podría predicar su falsedad o verdad, sino sobre valoraciones de los enunciados fácticos presentados por las partes en contienda. Por consiguiente, tal institución es un baremo que sirve para indicar cuando un enunciado fáctico es considerado falso o verdadero, pero no sirve para establecer el grado de apoyo del mismo, no recurre para encontrar la verdad, su función es distribuir el error, esto es, no reduce el yerro judicial, sino que lo desplaza a favor del procesado, sea culpable o inocente. (^{López Pinilla, 2016}).

Se insiste, el estándar probatorio consiste en que sólo podrá condenarse cuando se haya alcanzado la “certeza” de la culpabilidad mientras que debe absolverse incluso cuando se presenten dudas razonables de que sea inocente al evaluarse las pruebas que presentase el ente investigador, buscando así proferir sentencias condenatorias únicamente cuando se establezca que el imputado es culpable con certidumbre o un grado de convicción muy alto. Sin embargo, la definición de razonable o no razonable, es un concepto indeterminado, por lo cual el juez en cada caso en particular determinará la existencia de la duda. Por lo que esta figura jurídica corresponde más bien a una decisión política y moral mediante la cual se entiende que la condena debe ser dictada únicamente cuando exista una certeza de culpabilidad, aun cuando no pueda ser analizada en grados estrictos de acreditación (^{Taruffo, 2005}).

No obstante, en un intento de formulación del estándar en materia penal que es el que acá interesa, puede considerarse que una hipótesis se encuentra acreditada más allá de toda duda razonable cuando:

a) Tenga un alto nivel de contrastación de manera que explique los datos disponibles y ser capaz de predecir nuevos datos que hayan sido corroborados.

b) Deban ser refutadas todas las demás hipótesis plausibles que quepan construir con los mismos datos que sean compatibles con la inocencia. (^{Nieva Fenoll, 2016}, pág. 12).

1.3. Carga de la prueba y su dinamización

Bajo el marco ideológico liberal surge como la regla que encamina a las partes a probar el supuesto de hecho de que trate la norma que pretende ser aplicada para que los efectos de la consecuencia jurídica resulten a su favor (^{Parra Quijano, 2011}). No obstante, con el advenimiento de las ideas del Estado Social de Derecho y el principio de solidaridad, se generó una variación de dicha regla, aplicándose la dinamización de la misma, que consistente en que en los eventos en que se presente una dificultad probatoria, la parte que se encuentra con mayor facilidad de acreditar el suceso deberá incorporarlo a juicio.

Taruffo -citado por ^{Charry Rivas (2015)}- aduce que por regla general el litigio se resuelve conforme con lo acreditado como hipótesis fáctica de la parte, que se reputa a la postre como verdadera quedando la duda superada. Sin embargo, cuando esto no sucede porque no han sido probados todos o algunos hechos principales, por falta de apoyo o inexistencia, porque existen pruebas positivas o negativas, o porque las partes no las han presentado, el juez está obligado a decidir viéndose compelido a aplicar como criterio jurídico la carga de la prueba.

La que puede ser entendida en dos aspectos: i) como una regla de autorresponsabilidad de las partes frente al juicio de hecho fijando la necesidad de la aportación de medios de conocimiento para sustentar lo pretendido por cada parte, es decir, da cuenta del tema de prueba que debe ser acreditado con el fin de que se aplique la norma invocada a su favor; y ii) como un regla de juicio que indica la menara de fallar cuando no aparezcan probados determinados hechos, siendo un sucedáneo que resulta aplicable cuando la actividad probatoria fracasa, porque como el juez no puede inhibirse de un pronunciamiento de fondo, debe aplicar la regla en cita (^{Parra Quijano, 2011}). En el mismo sentido lo define Devis Echandia -como lo cita ^{Charry Rivas (2015)}- advirtiendo que la carga de la prueba es una regla de juicio que señala la manera de resolver el debate fáctico cuando haga falta la acreditación de los sucesos alegados, actuando al tiempo como un sucedáneo de la prueba y como una regla de conducta para las partes en contienda, determinando indirectamente cuales hipótesis les conviene acreditar para que sean consideradas verdaderas. Pero en todo caso con la deficiencia de la prueba en materia penal resulta favorecido el acusado.

Dicha institución determina quién debe probar, la manera en cómo se realiza la recolección de las pruebas y finalmente los elementos que tiene en cuenta el fallador en caso de presentarse incertidumbre probatoria (^{Ávila Roncancio, y otros, 2013}). En materia penal, como regla de comportamiento de las partes indica que al ente acusador le corresponde demostrar todos los elementos del tipo penal, esto es, una conducta, típica, antijurídica y culpable, con sus agravantes, aspectos objetivos y subjetivos, y como regla de juicio indica que en caso de duda de las particularidades de la conducta delictiva, se resolverá a favor de la defensa.

Según Nieva Fenoll, la institución en comento es propia del derecho civil, cimentada en los principios dispositivo y de apropiación de parte, por lo que si el litigante aporta la prueba que le es más disponible, puede ganar el caso, de lo contrario lo perderá (2013). En cambio, en el proceso penal el ente acusador al igual que el juez actúan bajo el principio de objetividad, razón por la cual el delegado persecutor no tiene la carga de demostrar, sino el deber de realizar actividades probatorias con el fin de que la verdad de los hechos resulte aclarada. Aunado a que el fiscal como servidor público actúa bajo el principio de legalidad, por lo que no se encuentra sujeto a cargas sino al cumplimiento de sus funciones y obligaciones (^{Nieva Fenoll, 2016}).

Para el profesor Parra Quijano, como lo refiere ^{Charry Rivera (2015)}, la carga de la prueba en materia penal no aplica, es decir, no existe el sucedáneo de la prueba ya que el descuido probatorio no lo sufre la Fiscalía General de la Nación porque no es un perjuicio procesal en contra del ente acusador, sino que la duda se resuelve a favor del reo. Razón por la cual en estos asuntos conviene destacar mejor la institución de la presunción de inocencia, teniéndose así al procesado, lo que no es óbice, a veces con calidad de exigencia, que la defensa contribuya con el esclarecimiento de la conducta enjuiciada.

Ahora bien, la carga dinámica de la prueba surge en las ocasiones en que existe una desigualdad procesal en la que una de las partes se encuentra con una mayor facilidad para acreditar un hecho (^{López Pinilla, 2016}). A decir de ^{Nieva Fenoll (2013)}, una vez fracasada la valoración probatoria el juez debe realizar un juicio eminentemente indiciario para establecer a que parte le resultaba más sencillo probar un hecho determinado, y así, bajo la máxima de la experiencia “si quien podría probar el hecho no ha aportado dicha prueba, ello sería porque esa prueba le podía perjudicar” (2013, pág. 46). En consecuencia, se juzga contra quien se abstuvo por rebeldía de aportar el elemento de conocimiento, dándole la razón a su parte contraria. Sin embargo, dicha dinamización es inaplicable al proceso penal por cuanto acudir al sucedáneo de prueba implica que las otras pruebas son insuficientes para demostrar la responsabilidad del implicado, teniéndose que absolver, de cara a la presunción de inocencia.

Con todo, también se ha dicho que bajo el sistema acusatorio y en atención a que el órgano persecutor no está vinculado por el principio de investigación integral, resulta aplicable la carga dinámica de la prueba en el proceso penal. La que consiste en que cuando el ente investigador cumpla con la carga requerida para demostrar el acaecimiento de la conducta punible endilgada al acusado y su participación, si la defensa tiene la pretensión de debatir la prueba incorporada por la Fiscalía, debe adelantar una actividad además de argumentativa también demostrativa para obtener los medios de convicción que refuten la culpabilidad e incorporarlos a la práctica probatoria. Y si resultan insuficientes para desvirtuar los cargos no podría exigírsele al acusador el aporte de los elementos de conocimiento para ello, ni tampoco podría invocar la defensa la aplicación de in dubio pro reo (^{Urbano Martínez, 2012}).

2.1. Análisis jurisprudencial de la carga dinámica de la prueba y su aplicación en el sistema penal acusatorio

De acuerdo con la ^{Corte Suprema de Justicia (2016)} la carga de la prueba comporta una necesidad de aportar un elemento de conocimiento demostrativo de una situación fáctica que favorece a una de las partes. Imponiéndosele dicha obligación, so pena de derivarse consecuencias negativas por su comportamiento procesal, en el evento en que se eche de menos la acreditación del suceso que la beneficia, siempre y cuando teniendo la facilidad para ser aportada la omite y su contraparte acredita su pretensión.

Mientras que la regla de la carga dinámica de la prueba, de creación jurisprudencial, la define la ^{Corte Suprema de Justicia (2011)} como la carga que tiene la defensa de demostrar determinados acontecimientos en situaciones particulares donde emerge una dificultad para la institución acusadora de probarlos cuando la parte acusada cuenta con la facilidad de incorporar el elemento de conocimiento, siempre que resulten beneficiados sus intereses. Lo anterior con el fin de restablecer el equilibro para que la acreditación de la circunstancia fáctica controvertida sea aportada por la parte que tenga la mejor forma de acceder a ella. Dicha dinamización la justifica la Corporación en que en materia penal el principio de presunción de inocencia y el derecho a la igualdad no son absolutos y no pueden avalar un comportamiento pasivo de la defensa. Aunado, dicho intercambio probatorio halla cimento en un sistema penal acusatorio, donde no rige el principio de investigación integral. Razón por la cual el procesado adquiere un compromiso en demostrar los elementos que se pretenden oponer al soporte fáctico de la acusación, so pena de resultar expuesto a una condena.

En otra oportunidad adujo la Corporación que cuando existan medios probatorios que sólo se hallan a la mano del procesado y si con su utilización se pretende acreditar situaciones que debaten las pruebas recaudadas en su contra, no es posible exigírsele a la Fiscalía General de la Nación que los conozca. Asunto que explica que la carga dinámica se aplica en estos eventos para desvirtuar lo probado por el ente estatal, que no para que el accionado acredite lo que compete al Estado. Situación que no pugna con el concepto clásico de la carga de la prueba en materia penal, ni tampoco afecta garantías fundamentales (^{2011, Corte Suprema de Justicia}). Pues bien, en este pronunciamiento no se observa una idea que desplace la obligación de acreditar un hecho de la teoría de la acusación hacia la defensa, por el contrario, establece la posibilidad que tiene la defensa de incorporar elementos de conocimiento para controvertir la pretensión que resiste.

En sentencia de 2008, la Corte adveró que la carga dinámica de la prueba se relaciona con la exigencia procesal que le cabe a la parte que posee un elemento de convicción de que lo aporte al juicio para obtener las consecuencias jurídicas que busca. Y advirtió que dicho cambio debe ser excepcional, pues no se puede variar la obligación probatoria de los elementos constitutivos del tipo penal en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Aclarándose que luego de realizada dicha actividad acreditadora, si la defensa intenta debatir la capacidad suasoria de los mismos, es a esta quien le compete traer al litigio los medios de juicio suficientes que soporten su enunciado fáctico. En dicha oportunidad también se dijo que como la procesada era la única parte con posibilidad de incorporar medios de convicción encaminados a controvertir el material probatorio que cimentó la captura en flagrancia, se colige que incumplió con las mínimas exigencias.

En sentencia de febrero de 2017, la Corte analizó la sentencia de instancia que condenó por el delito de peculado a un alcalde que realizó gestiones con el fin de obtener mercancías para la población más vulnerable, siendo asignadas a la municipalidad, empero, después de firmar unas autorizaciones para la entrega del material a terceros no fueron ingresadas en su totalidad al almacén de la administración ni fueron repartidas entre la ciudadanía. El censor alegó que no se demostró la apropiación de las dotaciones desatendiéndose las explicaciones narradas y que como el ad quem aceptó el desconocimiento del paradero de los bienes se configura el peculado culposo al confiar en terceras personas. Finalmente se desestimó por insuficiencia argumentativa la demanda de casación, no obstante, se hizo alusión a la carga dinámica de la prueba al manifestarse que ante situaciones en que el ente estatal se encuentra con dificultad probatoria para acreditar determinado hecho y la defensa cuenta con el medio para lo propio, siempre que esté en línea con sus intereses, se hace necesario reestablecer el equilibrio para que sea aportada por la parte que tenga acceso a ello. También reiteró que la defensa adquiere el compromiso de demostrar el soporte fáctico que refuta la acusación, en virtud del sistema penal acusatorio donde no rige la investigación integral a cargo de la Fiscalía.

Pues bien, desde ya se advierte que en estricto sentido teórico procesal, lo definido por el Tribunal de Casación no deviene como carga de la prueba dinámica. Y si bien será sustentada en el siguiente acápite del escrito dicha posición, a continuación, se realizará un recuento de reciente jurisprudencia, donde, a pesar de que la defensa recurrente, los jueces de instancia o la misma Corte utilizan el concepto explicado. Asimismo, se intentará examinar que el intercambio probatorio no es dable jurídicamente.

En sentencia de la ^{Corte Suprema de Justica (2017)} se condenó a un Fiscal por archivar una indagación preliminar con base en una conciliación inexistente, obrando por fuera del marco de la ley conforme con sus conocimientos jurídicos, por cuanto dentro del expediente se evidenció la falta de celebración de la supuesta conciliación. Por lo tanto no le era posible archivar el proceso investigativo, echándose de menos la respectiva acta y sin explicaciones razonadas que hicieren inferir que presentándose tal omisión el acto de conciliación en efecto se llevó a cabo, puesto que el denunciante en el proceso desestimado llama la atención sobre su archivo.

En esta oportunidad se adujo que pretermitir el documento no fue explicado por la defensa, quien relató una versión que no estaba respaldada probatoriamente resultando inatendible, lo que implica tener como verdadera tal omisión. Dicho de otra manera, de haberse ejecutado la conciliación la defensa debió acreditarla, de cara al interés que tenía sobre el asunto y a la facilidad de demostrar la situación, por cuanto bajo la Ley 906 de 2004, quien afirma un supuesto fáctico tiene la carga de demostrarlo. Empero, ante la inactividad probatoria de la defensa, la hipótesis de la Fiscalía probada fehacientemente resultó próspera, pues, de cara a la falta de conciliación era inviable la realización del archivo. Lo anterior, ya que una vez valorada integralmente las pruebas practicadas, se coligió que la afirmación de la defensa no era cierta, por cuanto adolece de considerables inconsistencias que ratifican la inexistencia del acto conciliatorio.

De este evento se sustrae que, aunque en esa providencia se utilizó el concepto jurisprudencial en análisis, en verdad no se aplicó, toda vez que el sentenciador y la misma Corte analizaron en conjunto la prueba motivándose la condena en que el ente persecutor logró demostrar su hipótesis más allá de toda duda razonable. Y aunque hubo actividad probatoria y argumentativa del procesado, sus elucubraciones fueron desatendidas pues desde la sana crítica se consideraron ajenas a la realidad. En consecuencia, no se estaba imponiendo una carga de probar su inocencia o la no ocurrencia del prevaricato o la ejecución de la conciliación, sino que ante el intento de crear un enunciado fáctico defensivo debió acreditarlo con algún grado de plausibilidad, que no con el estándar probatorio exigido a la Fiscalía.

En providencia de abril 5 de 2017, (Corte Suprema de Justicia) se expuso que cuando la defensa está en desacuerdo con el contenido demostrativo de los medios de convicción utilizados por el ente persecutor los debe refutar mediante evidencias que soporten su teoría del caso, ya que en igualdad de armas el acusado tiene la facultad de recabar pruebas para ejercer la contradicción. Postura que se reafirmó en proveído del 26 de idéntico calendario al advertir que cuando el acusado está no comparten el contenido de uno o varios elementos de convicción aportados por la Fiscalía tendientes a acreditar su teoría del caso, debe controvertirlos. Con mayor razón cuando se trata de un sistema adversarial, por cuanto ambas tienen la facultad de obtener elementos cognitivos para sustentar sus afirmaciones y pretensiones.

De esta manera, en efecto no se trata de dinamización de carga de la prueba, esto es, la necesidad de probar un hecho que es deber de la Fiscalía acreditar, pero que ante la facilidad de la defensa de demostrarlo le surte la obligación de hacerlo, sino de la carga de acreditar los hechos que se pretenden incorporar al juicio para ser valorados. Los cuales bajo el principio de contradicción, intentan socavar la hipótesis del delegado del ente acusador, que al fin de cuentas serán valorados teniendo en cuenta la sana crítica y la presunción de inocencia.

En providencia AP4159-2017 la Corte inadmitió una demanda de casación donde se enjuicia una providencia de segunda instancia por cuanto según el censor se dinamizó la carga de prueba al condenar a los acusados del delito de lavados de activos por asumir una defensa pasiva y faltar a la justificación del origen de los recursos económicos a su poder. Pues bien, el Tribunal de Casación advirtió que el ad quem dedujo a partir de un análisis conjunto de la prueba el acaecimiento de los hechos delictivos endilgados por cuanto en las investigaciones se demostró no sólo la existencia de cuentas con altísimas sumas de dinero cuyos titulares eran los implicados sino también la existencia de una lista con sus nombres, números de cuentas y las tarjetas débito en el inmueble donde residían dos personas condenadas por el delito de tráfico de estupefacientes. De esta manera, esa Corporación evidenció que en la sentencia recurrida no se configuró un castigo a la estrategia defensiva, al contrario, se tenían elementos de convicción para establecer la responsabilidad penal. Aclarándose que a pesar de la referencia a la dinamización probatoria que hizo el Tribunal local, se corroboró que efectivamente no fue el fundamento de la decisión por cuanto se contaron con suficientes evidencias para acreditar la condena.

En sentencia de 2016, el Tribunal de Casación, examinó el proveído que condenó a un joven por el delito de homicidio en contra de su novia quien se encontraba en estado de gravidez. Donde se expuso que el fallador sentenció con base en hechos indicadores que analizados en conjunto dieron cuenta de la responsabilidad penal del acusado. Asimismo se dijo que la defensa en ejercicio de sus derechos puede estructurar hipótesis alternativas a la de la acusación a partir de datos incorporados por cualquiera de las partes que resulten probados dentro del proceso, empero, que sean verdaderamente plausibles y que por lo tanto puedan generar dudas razonables, elucubración que la misma Corte lo ha denominado “versión plausible de inocencia” queriendo significar con ello que la defensa puede plantear enunciados fácticos diferentes a la teoría del caso del ente investigador, los cuales deben resultar acreditados su factible ocurrencia, de lo contrario, no tendrían vocación de prosperidad suficiente para generar duda razonable una vez se acrediten todos los elementos del tipo penal.

Esto tampoco resulta coherente con dinamización de la carga probatoria por cuanto, si la defensa pretender incorporar otras situaciones fácticas como una coartada, debe por lo menos soportarla con datos que resulten demostrativos de la posibilidad de su ocurrencia. Se otea también entonces que el estándar probatorio de los supuestos de hecho que pretender tener como probados la defensa, corresponde a una posibilidad de acaecimiento, que no a una ocurrencia más allá de toda duda razonable.

En reciente jurisprudencia (^{Corte Suprema de Justicia, 2018}) se explicó que la procedencia de la carga dinámica de la prueba, depende de que la Fiscalía General de la Nación, en atención a la presunción de inocencia, cumpla con la acreditación sobre la existencia del delito y la participación del implicado y si la defensa pretende controvertir la capacidad suasoria de los elementos, debe aportar medios de convicción tendientes a refutarlos. Agregó que dicho concepto debe ser aplicado restrictivamente, no para que la defensa acredite lo que es deber del ente acusador, sino para desvirtuar lo probado por este, en atención a la necesidad de introducir criterios racionales en relación con la pretensión de las partes y las herramientas necesarias para demostrarlas. De lo anterior, se tiene que la Corporación determina la procedencia de la dinamización de la regla, empero, con un análisis teórico, se observa que no comporta propiamente un intercambio en la actividad probatoria, pues en ningún momento se prescinde del comportamiento demostrativo del ente fiscal, sino que se advera que en el evento en que la defensa sustente hipótesis contrarias, las deberá probar, lo que deviene en la más básica teoría de la carga de la prueba, que explica que quien tiene una pretensión la debe acreditar.

En sentencia de 2017, la misma Corporación afirmó que existe duda razonable cuando durante el debate probatorio se verifica la existencia de una hipótesis plausible contraria a la responsabilidad penal del procesado o que incida de alguna forma relevante sobre la misma. Suposición que puede ser introducida al juicio por la defensa, pero que en todo caso puede estar en la misma acusación o que el juez la advierta durante el juicio oral, así las partes no hagan alusión a ella expresamente. Como se observa, redunda en ventajas una defensa activa, por cuanto pone de presente en la mente del fallador mayores enunciados fácticos, que de contera podrían resultar en dudas razonables. Lo cual no implica una inversión de la carga probatoria, ya que de cualquier manera el juez está en la obligación de valorar todas las pruebas bajo la presunción de inocencia, el in dubio pro reo y con el barómetro de “más allá de toda duda razonable” de la pretensión de responsabilidad penal.

En la misma providencia (^{Corte Suprema de Justicia, SP 19617-2017 Radicación 45899, 2017}) se indicó que al lado de los supuestos fácticos encaminados a probar todos los elementos estructurales del tipo penal, tanto los hechos jurídicamente relevantes como eventualmente los indiciarios, hacen parte del tema de prueba como también las circunstancias fácticas alternativas que proponga la defensa, lo que tampoco implica per se una dinamización de la carga de la prueba, sino que es la regla clásica consistente en que se deben probar las propias afirmaciones. Además, se explicó que en virtud de la presunción de inocencia la carga de la prueba radica en el ente acusador. En consecuencia, en el evento en que uno de los enunciados propuestos por la defensa no encuentre congruencia con las pruebas presentadas para su acreditación, no implica automáticamente la posibilidad de tener como cierta la tesis contraria, esto es, la acusación. Siendo que sólo podría tenerse de tal manera siempre y cuando se haya ofrecido suficientes elementos de juicio que la soporten con el estándar indicado, so pena de admitirse una condenada basada en la falacia ad ignoratiam.

3.2. Síntesis doctrinal sobre la dinamización de la carga de la prueba en el proceso penal

Autores colombianos han criticado la regla jurisprudencia de carga dinámica de la prueba en materia penal por cuanto consideran que es violatoria de derechos y principios fundamentales que rigen el sistema procesal punible. Se ha dicho que esta fórmula es contraria i) al debido proceso en su contenido de que a nadie se le puede juzgar sino conforme con la plenitud de las formas de cada juicio, esto es, asumirse inocente hasta que no sea declarado responsable judicialmente, por lo tanto el acusado no está obligado a demostrar su inocencia; ii) a la presunción de inocencia ya que no es posible exigirle probar al procesado tal condición, ya que la misma se presume, en virtud del axioma constitucional; y iii) a la no autoincriminación, por cuanto, se le impone la carga de probar los elementos del tipo penal que la postre podrían determinar su culpabilidad (^{Páez Jaimes, 2018}).

Y es que como la asunción de acreditación en la defensa de un deber que es del ente fiscal, la variación en comento indicaría que el órgano público prescinde de la carga sustancial de solicitar la práctica de pruebas y la recolección de evidencias para demostrar su pretensión condenatoria, puesto que, en algunas hipótesis delictuales resulta más accesible el medio de convicción para la defensa, lo que deviene en la supresión de axiomas del garantismo como nulla acusatio sine probatione y nulla probatione sine defensione (^{Betancourt Restrepo, 2010}).