Introducción

El Derecho no permanece inmutable en el tiempo, este es la tarjeta de presentación de cada sociedad y, como tal, debe representarla adecuadamente. Así, a la par que surge un problema de índole social que modifica la forma en la que se efectúan estas interacciones (anónimas), surge otro de carácter jurídico. Naturalmente, en una sociedad medieval, la forma en la que las personas se interrelacionan (señor feudal y vasallo), implica reglas y normas jurídicas distintas que las que imperan en la sociedad actual, en la que la persona es libre y se entiende bajo la convergencia de una individualidad (responsable del uso de su libertad) y una socialidad (ser reconocido como tal por la sociedad). Las normas, derechos y deberes, deben ser interpretadas, entonces, bajo la lupa de las valoraciones sociales para, de esta forma, garantizar derechos reales y no meramente formales.

En tal sentido, se dice que existen derechos humanos universales, esto es, que toda persona, por el mero hecho de ser persona, posee derechos inherentes que el Estado debe garantizar y tutelar. Existe, en este marco, el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, a la identidad y muchos otros más. La presente investigación se centra en este último: el derecho a la identidad.

El derecho a la identidad se puede entender de diversas maneras, ya sea como un derecho a la identidad nacional o la identidad de género y, a través de ello, las consecuencias interpretativas pueden diferir. En el marco del derecho a la identidad de género, surge un debate en torno a si se debe garantizar este derecho en función de una determinación biológica, bajo la idea de que el sexo es inmutable y, por ende, desde el nacimiento hasta la muerte, la persona deberá ser considerada bajo el género masculino y femenino o, si por el contrario, es factible el cambio de identidad de género, debido a que el sexo es un constructo social que no implica el deber de mantenerlo en el tiempo de forma inmutable.

Han surgido, pues, comunidades que no se identifican precisamente con el género masculino o femenino o que, por el contrario, sí se identifican con dichos géneros, pero esta identificación difiere con el que tuvieron desde el nacimiento. Este debate se agudiza y se muestra con mayor incidencia, en el caso de las personas trans: personas que nacen con el género masculino pero que, por diversos motivos, deciden cambiarlo para identificarse con el género femenino y viceversa. Esta es la gran problemática: ¿Se debe permitir el cambio de identidad de género, de forma legal, a aquellas personas trans? (en el presente artículo de investigación, al hablar de trans, hacemos referencia a las personas transexuales; en adelante se usará solo la palabra “trans”), esto es, personas que nacen con un género pero que luego se identifican con otro. Al respecto, baste señalar (en los siguientes apartados se brindarán mayores precisiones), que existen dos modelos: 1) Modelo médico y; 2) Modelo de reconocimiento. Cada uno con sus particularidades, posee una postura distinta frente a la interrogante planteada.

La presente investigación busca señalar las diferentes posturas que existen en torno al derecho a la identidad de las personas trans. Se parte de señalar el derecho a la identidad en su aspecto más general, como un derecho humano que debe ser garantizado y tutelado por cada Estado, para luego adentrarnos a la forma en que este derecho implica el derecho a la identidad y, posteriormente, ver cómo es tratado desde distintas perspectivas (Derecho Constitucional y Derecho Penal). Finalmente, se verán diversas problemáticas que afronta el sector trans de la sociedad, así como la situación de exclusión y vulnerabilidad en la que se ven inmersos en los distintos ámbitos en los que se desenvuelven: legal, laboral, educativo, familiar, etc.

Derecho a la identidad

La identidad supone ser “uno mismo” y no cualquier otra persona. Cada uno tenemos la plena libertad, siempre y cuando no afectemos la ley, de poder desarrollarnos adecuadamente. Es decir, el poder reconocernos en nuestro actuar y en la vida comunitaria. Dicho esto, este derecho a la identidad personal es el derecho de cada persona a ser representada en todo momento y tutelada por el ordenamiento jurídico, en la realidad social y en sus relaciones personales, siempre y cuando prime su verdadera esencia en todo momento, así como el contexto en que vive y desarrolla su vida. Por tal motivo, esto está regulado en nuestra constitución y, a pesar de que se menciona que todos tenemos derecho a la identidad, las personas trans, cuyo grupo es minoritario, muchas veces no se ven beneficiados por este artículo del todo. Es así como se pasará a describir la situación de tal grupo minoritario, haciendo énfasis en este derecho que tiene como objetivo permitir el desarrollo de estas personas en sociedad.

La identidad como derecho humano

En el siglo pasado, el derecho a la identidad no tuvo tanta importancia, tanto en Perú, como en otros lugares del globo. No obstante, con el pasar del tiempo, surgieron doctrinas y jurisprudencias que empezaron a tratar este derecho, ya que era muy fundamental para el correcto desenvolvimiento y desarrollo del ser humano en sociedad. Uno de los pioneros, en cuanto al tratamiento de este derecho en nuestro país fue el maestro peruano Carlos Fernández Sessarego, cuyo libro titulado “Derecho a la identidad personal”, el cual fue el principal aporte en cuanto a doctrina en América Latina sobre este tema. En el año de 1993, con la promulgación de la Constitución Política, se pudo apreciar que en su artículo 2, se detallan, de forma general, los derechos fundamentales del ser humano el cual menciona lo siguiente:

Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho:

Es importante mencionar que, en el Perú, no hay una ley de protección del derecho a la identidad para las personas trans, pero, como se mencionó anteriormente, sí existe una protección constitucional al respecto (art.2, inciso 1). Sin embargo, el reconocimiento de la identidad como derecho humano para las personas trans también goza de protección a nivel Constitucional. El Tribunal Constitucional (TC, en adelante), mediante la sentencia Nº 06040-2015-PA/TC, adoptó criterios de carácter normativo internacional en cuanto al tratamiento de la identidad de los trans. Dicho de este modo, el TC reconoció que la identidad de género es un derecho que forma parte, constitucionalmente hablando, del derecho a la identidad, el cual merece ser tutelado ante los órganos jurisdiccionales contra cualquier obstáculo que impida su normal desarrollo en sociedad. No obstante, el tratamiento de la identidad de los trans en nuestro país no es una tarea sencilla. Para comprender ello de forma más amplia, podemos consultar esta problemática en el “MANUAL DE CAPACITACIÓN DE PROFESIONALES DE LA SALUD PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL DE LAS MUJERES TRANS” (^{Promsex, 2020, p. 39}). En contraste con lo mencionado, en una sentencia anterior Nº 00139-2013-PA/TC, el TC declaró infundada la demanda de recurso de agravio interpuesta por iniciales P.E.M.M. contra el Ministerio Publico y la RENIEC (Registro Nacional de Identidad y Estado Civil), afirmando que el sexo no era un elemento variable. En consecuencia, no era posible solicitar ante la RENIEC su modificación (de sexo) en el documento nacional de identidad.

Por lo mencionado anteriormente, es importante afirmar que el TC (2016) establecía lo siguiente en su sentencia Nº 00139-2013-PA/TC:

“[…] la realidad biológica (…) no debe ser el único elemento determinante para la asignación del sexo, pues este, al ser también una construcción, debe comprenderse dentro de las realidades sociales, culturales e interpersonales que la propia persona experimenta durante su existencia. Por ende, el sexo no debe siempre ser determinado en función de la genitalidad, pues se estaría cayendo así en un deteminismo biológico, que reduciría la naturaleza 14 humana a una mera existencia física y ello obviaría que el humano es un ser también psíquico y social”. (Tribunal Constitucional, fundamento 13)

Es así como se determina que el sexo ya no es tratado como un elemento invariable en el ser humano sino, por el contrario, uno que está en constante cambio con la sociedad. Es importante destacar la labor de Carlos Fernández Sessarego (2015) en el tratamiento del derecho a la identidad. Al respecto, menciona que la identidad personal debe reunir la plena realidad existencial del ser humano, por tanto, se debe contemplar tanto la identidad dinámica, como la estática. Identidad estática en cuanto es invariable con el tiempo, y la dinámica, la cual se compone de creencias, aprendizajes culturales, ideologías, etc. Al respecto, mencionan (^{Agurto, Guadalupe, 2020}), que la identidad personal no se agota en los conceptos que definen la “identificación”, los cuales abarcan los aspectos personales; la identidad personal abarca también la identidad sexual, la cual es una noción que comprende todas las calidades del ser humano.

En consecuencia, vemos que el derecho a la identidad de las personas trans no está del todo olvidada, ya que existen sentencias del TC, en donde se afirma que el concepto biológico no debe ser el único determinante en cuanto a la asignación del sexo. Es decir, que por más que un hombre decida visualizarse como mujer en sociedad, este debe gozar de los derechos fundamentales de la CPP, y no ser discriminado por ello.

Identidad sexual y de género

En primer lugar, es necesario marcar las diferencias que existen entre la identidad sexual y la identidad de género. Cuando hablamos de identidad sexual este se refiere a la etapa de la adolescencia en donde se integran los impulsos sexuales en la personalidad de la persona, es decir, se unifican y relacionan aspectos como las normas, la sexualidad, valores, éticas de la vida. Es decir, la identidad sexual abarca la definición que tiene el sujeto de su realidad, en este caso, sexual. Esto incluye su identificación, orientación y género, lo que le permite también al sujeto aceptarse con el sexo que nació (anatómicamente) o bien rechazarlo; en este último caso, dando origen a las personas transexuales. Estas personas deciden cambiar su órgano genital porque no se encuentran conformes con ello y además se verifica que su identidad sexual es opuesta al sexo con lo que nacieron.

Definir la identidad sexual es muy complejo en nuestra actualidad, en donde surgen grupos de naturaleza minoritaria, los cuales se identifican sexualmente de manera distinta al de sus nacimientos. Al respecto, ^{Casas (2006}) menciona sobre la complejidad de ello:

El sexo en los seres humanos se presenta como un hecho en el cual se integran e interactúan diversos elementos íntimamente vinculados, es así que al factor representado por lo biológico, deben sumarse otros elementos de igual importancia como lo son el psicológico y el perfil jurídico-social.

Desde esa mirada, contrario al concepto de identidad tradicional, la identidad de las personas trans es construida bajo lógicas posmodernas, es decir, que busca escapar de la inamovilidad o los límites que se le impongan en el camino. Sin embargo, es necesario aclarar que la identidad sexual de este grupo muchas veces se ve afectada por las disposiciones sin resolver, por el momento, en cuanto a plasmar ello en el documento de identidad. Surge la necesidad de abarcar ello para que la identidad sexual no se vea afectada en ningún momento a las personas trans. Una visión más profunda y detallada sobre el concepto, se tiene presente en “Identidad sexual / rol de género” (^{Alcántara, E., 2013, pp. 173-193}). Es pertinente con lo mencionado, lo que afirma ^{Moreno (2014}) sobre la identificación sexual:

Por una parte, se evidencia la aparente incapacidad del derecho de abarcar la documentación de las identidades trans y su dinámica sin limitarlas u oprimirlas, pero, por otra parte, también se hace clara la necesidad material de otorgar dicha identificación para la protección de las necesidades de las personas trans y el ejercicio pleno de su ciudadanía. (p.136)

En cuanto a la identidad de género, este concepto ha sido problemático en cuanto a su reconocimiento por la legislación en los últimos años. Esta es una manifestación del derecho a la identidad, en general. Esta es una identidad ya adquirida y aprendida a lo largo del tiempo, que depende también de contextos culturales que varían. Sin embargo, se da el caso en que hay una diferencia entre el sexo impuesto al nacer y la identidad de género. Al respecto, ^{Gauché y Lovera (2019}) mencionan lo siguiente:

Es posible, por lo tanto, que exista una discordancia entre el sexo asignado, cuando no impuesto, al nacer y nuestra identidad de género. Hay ocasiones en que esa discordancia es parte de una incomodidad que acompaña a las personas. Esa discordancia como incomodidad, si se nos permite denominarla de este modo, entre el sexo asignado al nacer y la identidad de género, antiguamente entendida como un desorden de identidad de género, es hoy denominada por alguna literatura disforia de género y no es considerada en sí misma como un desorden mental -como tampoco lo es, desde luego, la identidad de género. (p. 368)

Como se mencionó en párrafos anteriores, la identidad de género en la legislación penal, no es tomada en cuenta, sobre todo en el delito de feminicidio, por lo que su tratamiento escapa a lo establecido en el derecho comparado. Es decir, lo que establece, por ejemplo, la CIDH en cuanto a la asignación de las mujeres trans dentro de los derechos de las mujeres en cuanto a ser sujetos de protección en todo momento. Una visión más filosófica sobre el origen de la identidad de género lo encontramos en “La formación de la identidad de género una mirada desde la filosofía” (^{Mayobre, P., 2007}, pp.35-62). Adoptar la identidad de género es respetar los derechos fundamentales de las personas trans, cuya finalidad es que se desarrollen de forma adecuada en sociedad, amparados y tutelados bajo la ley (CPP).

Límites y alcances del derecho a la identidad

En cuanto a los límites del derecho a la identidad, en primer lugar, se había mencionado en párrafos anteriores que este derecho tiene dos dimensiones: Estática y dinámica. El derecho a la identidad supone el respeto y necesidad de ser únicos e irrepetibles, es decir, que otro ser humano no tenga las mismas características. Precisamente, la parte dinámica puede verse afectada o limitada por las libertades de información y expresión. Sobre aquellas dimensiones de la identidad, se puede profundizar más en el tema en “Los nuevos retos del derecho a la identidad en el Perú: desde la heteroasignación hacia la autodeterminación” (^{Guadalupe, M., 2020}, pp. 221- 242)

Esto demuestra que los derechos fundamentales, en general, no son ilimitados, ya que carecen de carácter absoluto en su tratamiento. El derecho a la identidad muchas veces se ve afectado, sobre todo, con el grupo minoritario de personas trans, las cuales luchan por ser reconocidos en la sociedad en las diversas esferas.

Al respecto, la Defensoría del Pueblo (2016), menciona sobre esta problemática que limita este derecho de identidad:

Considerando los problemas que afectan a las personas trans en el ejercicio de su derecho a la identidad, sea por estar indocumentadas o porque no exista correspondencia entre el sexo y nombre asignado que aparece en el DNI, conviene resaltar su incorporación en el «Plan Nacional Perú contra la indocumentación 2011-2015». (Defensoría del Pueblo, Informe Nº 175 p.89)

Este plan tiene en cuenta a las personas transgénero como un grupo de atención prioritario, al señalar que la problemática de la indocumentación de estas personas en el Perú está relacionada con la exclusión y la discriminación que siempre está en constante afectación. Por lo que esta sería la principal causa de la limitación del derecho a la identidad de las personas trans, el no poder acceder de forma satisfactoria, como el resto de grupos en la sociedad, a un correcto acceso a la identidad de estos.

Cuando hablamos de alcances del derecho a la identidad, debemos recordar el art.2 inciso 1 de nuestra constitución que se ha mencionado en párrafos anteriores. A manera de síntesis, menciona que el derecho fundamental que tiene el ser humano, entre tantas que describe tal artículo, está el del derecho a la identidad. Entre sus alcances importantes están, siguiendo lo mencionado por la resolución del TC, cuyo número es N° 05829-2009-AA/ TC los siguientes:

Este Tribunal considera que de entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artículo 2° de la Constitución, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.). (^{Tribunal constitucional, resolución N° 05829-2009-AA/ TC, 2010})

Esta resolución remarca los alcances que tienen todas las personas, independientemente de su raza, sexo, genero, en cuanto al derecho de identidad, por lo que se debe reconocer tal y como es a la persona y no afectar la esfera personas de estas con actos discriminatorios o de afectación de sus derechos fundamentales. Este derecho a la identidad sumamente importante para el desarrollo del sujeto en sociedad tiene un estudio pertinente en “Derecho a la identidad personal como resultado del libre desarrollo de la personalidad” (^{Lopez, M.; Kala, J., 2018}, pp- 65-76).

Derechos de las personas trans

El Derecho, inevitablemente, regula a la sociedad y la forma en la que esta interactúa. Así pues, el Derecho tiene que estar en consonancia con la configuración de la sociedad, para que esta funcione de manera efectiva. El Derecho debe representar el espíritu de su época. En tal sentido, es tradicional y comúnmente aceptada la idea de que el Derecho no debe tener relación alguna con sesgos ideológicos; debe mantenerse neutral para abarcar cabalmente a las interacciones sociales y regularlas como se espera. Una de estas ideologías que ha cobrado fuerza durante los últimos años es la ideología de género y, con ella, el movimiento LGTBIQ+ que, busca el reconocimiento de sus derechos al igual que todas las demás personas en aras de garantizar un verdadero estado de derecho.

Derecho a la igualdad e identidad

La clasificación binaria paradigmática y tradicional sobre el sexo (masculino y femenino únicamente) se ha visto interrumpida por la aparición de personas cuya identidad no se adapta a dicha clasificación. De este modo, se ha ido construyendo un sistema de poder que define, en base a un sistema jerárquico de valor sexual, cuáles son los privilegios de cada persona y las desigualdades a las que la misma se ve arrojada (Gayle Rubin, 1989). Esta jerarquía impuesta se denomina en el plano jurídico como “cisnormatividad”. Lengua (2019), citando a La ^{Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)} define la cisnormatividad de la siguiente manera:

Ha sido usado para describir la expectativa de que todas las personas son cisexuales (o cisgénero); es decir, que aquellas personas a las que se les asignó masculino al nacer siempre crecen para ser hombres y aquellas a las que se les asignó femenino al nacer siempre crecen para ser mujeres (p. 2).

La cisnormatividad se define, así, como un derecho de opresión y exclusión que se usa para mantener ideas arcaicas. En tal sentido, un derecho que se ha visto especialmente vulnerado a las personas trans, sobre todo, es el derecho a la identidad. Así, se sostiene que, regulando efectivamente este derecho, todos los demás que también se ven vulnerados (vg. educación, trabajo, salud, integridad), serán adecuadamente reconocidos a las personas trans (^{Lengua, 2019, p. 2}). Se tiene que partir, entonces, del derecho a la identidad para que los restantes sean, por causalidad, también reconocidos. Respecto al tratamiento del derecho a la identidad e igualdad en Latinoamérica, se puede consultar “El reconocimiento jurídico de la identidad de género en América Latina” (^{Cárdenas, 2022}, pp. 273-305).

Cuando se dieron a conocer los primeros casos de transexualidad, esta fue entendida, en un inicio y, en ese momento, como un problema de salud frente al que hay que proponer tratamientos curativos (tal como si ser trans fuese sinónimo de padecer alguna patología: un desorden de identidad). No obstante, estudios antropológicos y sociológicos muestran que la identidad y, más aún, la identidad de género de cada persona es personalísima como diversa (^{Lengua, 2016, p. 217}). En tal sentido, el adecuado tratamiento del derecho a la identidad debe ir de la mano con un Estado que busque garantizar la libertad de expresión de dicha identidad; este Estado debe garantizar que cada persona pueda desarrollar su proyecto de vida sin la intervención no consentida de terceros: se debe prohibir toda injerencia de un tercero a un derecho que me compete administrar de forma exclusiva. Asimismo, el Estado debe garantizar que ninguna persona se vea discriminada o excluida por su identidad de género.

Así, Lengua (2019) describe dos formas o modelos de reconocer a las personas trans: 1) Modelo médico; 2) Modelo de reconocimiento (p. 6). En tal sentido, bajo la visión del modelo médico parte de una visión determinista binaria del sexo, la identidad trans se ve como una patología, trastorno o desorden mental, frente al que se debe actuar para curar y normalizar la situación; no obstante, con el surgimiento de los cuestionamientos en torno a qué se debe entender por género e identidad, se produjeron cambios que conllevaron al progresivo aparecimiento del modelo de reconocimiento. En este modelo, se parte de una visión constructivista en la que el sexo es un mero constructo social y en la que la identidad de género puede ser tan variada como lo es la diversidad humana. En el modelo de reconocimiento, se busca eliminar toda barrera que suponga un obstáculo para que las personas trans puedan desarrollarse efectivamente en la sociedad y puedan ejercer todos sus demás derechos sin problema alguno. Para más información sobre la transexualidad considerada como una patología y cómo se ha ido abandonando esta idea, se puede revisar, “Despatologización trans y práctica arteterapéutica” (^{Suess, 2011}, pp. 107-126) y “(Des)patologización y poder: reflexiones en torno al colectivo trans” (^{Valle, B.; Rodríguez, S., 2022}, pp. 145-157).

¿Recorte de derechos a los trans?

Ahora, la cuestión que de manera imperiosa se debe resolver está referida a si existe o no un recorte en los derechos a las personas trans por el mero hecho de ser trans. En tal sentido, al imperar un sistema binario, la tendencia es, naturalmente, a reconocer legalmente a las personas únicamente con el género masculino y femenino. No obstante, existen pronunciamientos internacionales que indican a los Estados nacionales cómo es que deben afrontar esta problemática y qué medidas deben tomar para que, efectivamente, las personas trans no se vean excluidas de la sociedad y puedan gozar de los mismos derechos de los que goza toda persona en derecho.

En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el año 2017, emitió su Opinión Consultiva 24. En esta, la CIDH prescribe a cada Estado la forma en la que deben abordar los derechos de las personas trans, haciendo especial énfasis en el derecho a la identidad. Lengua (2019), resume estas indicaciones para permitir el reconocimiento de género de cada persona, de la siguiente manera (p.11):

La misma Corte refiere que cada Estado tiene facultades limitadas para establecer qué requisitos debe reunir una persona trans para lograr que su género sea reconocido legalmente. A pesar de ello, aún existen zonas grises que no logran esclarecerse hoy en día y que generan numerosos debates: ¿Se debe exigir algún certificado médico que acredite ser transgénero? ¿Qué pasa en casos de matrimonios civiles que se dan previamente al cambio de género? ¿Los niños, niñas y adolescentes también deberían poder realizar este procedimiento? Todas estas cuestiones han generado pronunciamientos incluso contradictorios, en base a los diferentes grupos buscan fundamentar su postura. Así, algunos señalan que estos procedimientos no deberían ser aplicables frente a niños, niñas y adolescentes por ser aún menores de edad y no ser reconocidos legalmente como ciudadanos; mientras que otros tienen una postura diametralmente opuesta en base a la Opinión Consultiva 24 de la CIDH señalada anteriormente. Asimismo, respecto al reconocimiento y “reconstrucción” de derechos en las personas trans, se puede revisar el artículo “La construcción de los derechos del grupo social transgénero” (^{Cardona-Cuervo, 2016}, pp. 84-95).

¿Exclusión social y jurídica?

Es evidente la situación de exclusión social en la que se encuentran inmersas las personas trans. Todo Estado debe garantizar que todos los ciudadanos puedan acceder a los servicios básicos y recursos económicos que logren que ninguna persona se vea o se sienta excluida en la sociedad. Ante ello, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señala que las tasas de pobreza, la falta de vivienda y la inseguridad alimentaria aquejan en mayor medida a las personas LGBTI que a la comunidad en general.

Esta situación de exclusión social frente a las personas trans (además de la comunidad LGBTI), se vio aún más agudizada y evidenciada durante la pandemia. La Corte reconoce que las personas trans se ven condicionadas a vivir, por ser tales, en situaciones de precariedad y hostilidad. Esta situación se manifiesta en sus centros laborales y, más aún, en su vida diaria. Es algo común y normalizado las prácticas de acoso a personas ya sea por su orientación sexual (sea real o percibida) o por el género con el que se identifican. Este es un problema grave debido a que su consecuencia directa es el mayor índice de deserción tanto en colegios, como institutos, centros de estudios superiores y centros laborales. Así, sobre la pandemia y las personas trans durante este período, se puede revisar “COVID-19, trabajadoras sexuales y personas trans: en los márgenes del Estado Social” (^{Valvidares, 2022}, pp. 77-107).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el “Informe sobre Personas Trans de Género Diverso y sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales” (2020), señala que, durante el 2020 (p. 172), recibió informes acerca de mujeres trans y trabajadoras sexuales que seguían llevando a cabo sus actividades a pesar de encontrarse en peligro por el COVID-19. La Corte señala que ello se dio, en primer lugar, debido a que contaban con otra fuente de ingreso y, en segundo lugar, en el marco de la exclusión social y por las altas tasas de falta de vivienda. La problemática se ve agravada debido a que, en el marco internacional, aún no existe consenso claro acerca de las personas lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e intersexuales LGBTI). A manera de protesta, la comunidad LGBTI suele realizar marchas en las que buscan ser reconocidas; estos días pueden ser varios y se denominan “días del orgullo” o “marcha por el orgullo”. Así, buscan evidenciar los problemas por los que atraviesan al momento de interactuar en sociedad. Con miras a profundizar en el tema, se pueden revisar “La Ley de Identidad de Género y la construcción de identidades trans” (^{Godoy, 2015}, pp. 111-121), “Experiencias trans y clases sociales” (^{García, 2015}, pp. 91-103).

Ante ello, la Corte exhortó, en el mismo año 2020 y en el mismo informe señalado en el párrafo anterior, a todos los Estados miembros a garantizar a las personas LGBTI el acceso libre a programas de atención social que busquen brindar un refugio seguro, acceso de alimentos y medicamentos. Se hace énfasis en aquellas personas trans en situación de calle y, más énfasis aún, en aquellas personas que ejercen trabajos sexuales. Así, es claro llegar a la conclusión de que las personas trans sí sufren exclusión social; forman parte de un colectivo al que debe incluir en sus programas de atención social y de salud.

Por otro lado, en el marco jurídico, ya se ha asentado la idea de que los derechos de las personas trans y las forma en la que estos se materializan aún se encuentran en debate. Precisamente, la presente investigación se centra en el derecho a la identidad de las personas trans. Así, se dice que el Estado garantiza derechos a todas las personas; no obstante, cuando entran a tallar cuestiones de género, surgen diversos problemas. Ello debido a que, hablando de personas, tendríamos que incluir a todas las reconocidas como tales en Derecho; sin embargo, tradicionalmente se parte de un sistema binario, en el que se reconoce como personas únicamente a los de género masculino o femenino.

En tal sentido, si deseamos una sociedad verdaderamente inclusiva y un Estado que logre materializar los derechos de todos y cada una de las personas, se debe garantizar los derechos fundamentales sin tomar en cuenta el sexo, género, raza u origen de cada uno. Todos debemos, sin importar cuál sea nuestra orientación sexual o el género con el que nos identifiquemos, poder acceder libremente a los servicios básicos, como la salud, educación, vivienda, etc (^{Cervantes, 2018}, p. 19).

Sería totalmente ilógico que un Estado, que busca garantizar espacios de libertad, dicte los contenidos de la actuación de la persona y determine que solo las que se perciban con el género masculino o femenino sean consideradas como ciudadanos y, por ende, solo a estas personas se les reconozcan derechos. Se parte, como ya hemos señalado previamente, de que el género es un constructo social que no debe impedir que se puedan ejercer los derechos tal como el ordenamiento jurídico lo prescribe. La actuación de cada persona debe ser tal que no logre consolidar un ambiente en el que no solo las personas trans o las que forman parte del colectivo LGBTI se sientan excluidas y no puedan ejercer sus derechos como lo mejor lo consideren, sino que este ambiente de no disfrute de derechos no debe existir para ninguna persona de la comunidad en derecho.

Las personas trans en el derecho constitucional

Ahora bien, pasando al campo del Derecho Constitucional, la Constitución Política del Perú, el debate gira en torno al derecho a la identidad. Este derecho se reconoce el inciso primero del artículo segundo de la Constitución, el cual nos dice:

Artículo 2. Toda persona tiene derecho:

Este es uno de los derechos más íntimos de cada persona. Todos tenemos el derecho a la vida, fundamentalmente, para poder tener goce y disfrute de todos los demás derechos (^{Rubio, 2021}). En tal sentido, luego de la vida, encontramos el derecho a la identidad, que es un derecho que implica reconocerse a uno mismo y que, a su vez, implica que todos los demás nos reconozcan cabalmente: de forma física, psíquica y espiritual. Con estos derechos reconocidos y garantizados, podremos desarrollarnos en sociedad y progresar conforme a nuestro plan de vida. No puede haber impedimento alguno, desde el punto de vista constitucional, para que ello se logre llevar a cabo.

Las cuestiones problemáticas que surgen giran en torno a este derecho a la identidad que la Constitución señala que se reconoce a todas las personas; no obstante, ya hemos explicado párrafos arriba que este derecho parece no ser tan “inclusivo” si hablamos de personas trans o pertenecientes a la comunidad LGBTI. En relación con el tema tratado, se puede consultar, para más información, “El nuevo derecho constitucional a la identidad de género: entre la libertad de elección, el incremento de categorías y la subjetividad y fluidez de sus contenidos. Un análisis desde el derecho comparado” (^{Rubio, R.; Oselia, E., 2020, pp. 45-75}), así como también, “El derecho de identidad de personas transgénero en procedimientos de corrección de actas del registro civil. Una propuesta de sentencia estructural de la Suprema Corte de Justicia de la Nación” (^{Orozco, 2021}).

Tratamiento de los derechos fundamentales de las personas trans en la Constitución

Para entender cómo es el tratamiento de los derechos fundamentales de las personas trans bajo la mirada de la Constitución y, posteriormente, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, debemos partir de dos premisas esenciales: 1) En primer lugar, el hecho de ser una persona trans no puede ser equiparado con el hecho de padecer alguna enfermedad patológica -como antes se consideraba-; 2) En segundo lugar, existen situaciones en las que, de forma excepcional, un juez puede reconocer el cambio de sexo, legalmente, de las personas trans. Estos puntos han sido reconocidos expresamente en jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, sobre las cuales se brindarán mayores detalles y precisiones en el siguiente apartado.

En este sentido, Rafael Rodríguez Campos, en una investigación sobre el reconocimiento del derecho a la identidad de las personas trans en la Constitución y jurisprudencia constitucional peruana, desde el año 2014 al año 2018, señala que “el Tribunal considera que establecer un contenido pétreo de lo que debe entenderse por el derecho a la identidad personal terminó siendo una barrera para la labor interpretativa de los jueces” (p. 168), precisamente cuando estos evaluaban las solicitudes realizadas por personas trans para que su cambio de sexo sea reconocido legalmente. Entonces, este derecho no puede permanecer inmutable en el tiempo; su reconocimiento pasa por diferentes estadios socioculturales-políticos en los que su contenido puede diferir.

Ahora bien, la tendencia es a reconocer un derecho no solo a la identidad, sino a la identidad de género se ha ido haciendo más fuerte con el paso del tiempo. Este derecho a la identidad de género está reconocido dentro del derecho a la identidad personal. Asimismo, este derecho, para que pueda ser realizado, implica que los jueces, como hemos señalado, deban tener la facultad real de conocer y resolver todas aquellas solicitudes que se realicen para el cambio de sexo.

Los derechos de las personas trans en la jurisprudencia peruana

Como hemos señalado previamente, la jurisprudencia aún no es uniforme en cuanto al reconocimiento de la identidad de género para las personas trans. En tal sentido, en este apartado se verán los aspectos esenciales de dos sentencias del ^{Tribunal Constitucional peruano}: 1) La primera: Sentencia N° 00139-2013-PA/TC, correspondiente al año 2014; 2) La segunda: Sentencia N° 06040-2015-PA/TC, del año 2015. Ambas, como veremos a continuación, parten de los mismos sistemas mencionados en el apartado 3.1. de la presente investigación.

Ello quiere decir que, para la primera sentencia (del 2014), los trans no tienen capacidad para solicitar el cambio de género de forma legal y en su documento nacional de identidad. Así, el Tribunal Constitucional consideró que las personas trans eran “trastornadas o enfermas” (^{Rodríguez, 2018, p. 1}). Vemos, entonces, que se parte de un modelo médico en el que el sexo es inmutable y binario: solo masculino o femenino, sin más. Por otro lado, está la segunda sentencia (del 2015), en la que, por el contrario, se establece que las personas trans, al igual que todas las demás, tienen el derecho a acceder a la justicia para solicitar la modificación de su género legalmente. Según esta sentencia no hay barreras ni legales ni jurisprudenciales para poder reconocer este derecho a las personas trans. En esta segunda sentencia, podemos notar que prima el modelo de reconocimiento, en el que el sexo es un mero contrato social y, por ende, sí sería viable un cambio legal en el género de una persona en aras de salvaguardar el derecho a la identidad.

Este cambio en la doctrina jurisprudencial (en la segunda sentencia), lo explica el Tribunal Constitucional en dos motivos: 1) Ser transexual no es sinónimo de padecer alguna patología; 2) El juez, en algunos casos, puede reconocer el cambio de sexo en virtud de garantizar el derecho a la identidad. De este modo, la segunda sentencia N° 06040-2015-PA/TC, refiere diversas fuentes para señalar que la idea de la transexualidad asociada a cuestiones médicas o patológicas ha sido superada: La APA (American Psychological Association) y la OMS (Organización Mundial de la Salud), sentencias emitidas por la CIDH, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señalan que se debe garantizar el derecho a la identidad y, además, se debe abandonar el modelo médico. Así, el Tribunal nos indica:

Las referidas entidades internacionales han coincido en que el género encuentra un espacio particular de protección en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha obedecido a su estrecha vinculación con el derecho a la vida privada y al principio de igualdad y no discriminación […]. Refleja el estándar mínimo de protección que los Estados deben brindar a toda persona sometida a su jurisdicción. (2015, p. 6)

Aplicando estos cambios, ya se han reconocido cambios legales a nivel judicial. Así, por ejemplo, tenemos la sentencia del Segundo Juzgado Civil del Módulo Básico de Justicia de Paucarpata de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en la que se declara fundada la petición del demandante de iniciales A.V.V.G. para modificar su sexo de forma legal; se autorizó que el demandante pudiese cambiar de sexo. Este tipo de casos generan una interrogante que hasta el día de hoy no encuentra una solución clara: ¿Los procesos de modificación de sexo, de forma legal, deben ser judicializados o, en todo caso, deberían llevarse a cabo vía administrativa a través del RENIEC? Sobre esta cuestión, ya habido propuestas legislativas, tal como el Proyecto de Ley de Identidad de Género en el Perú, en el que se buscó permitir y regular los procesos de cambio de sexo a mediante el RENIEC (Registro Nacional de Identidad y Estado Civil, en Perú).

Finalmente, la Defensoría del Pueblo no es ajena a esta cuestión y también ha mostrado su postura respecto al derecho a la identidad de las personas trans. Ante ello, el ente se muestra a favor de reconocer este derecho a toda la ciudadanía; así, el cambio de nombre o de sexo de las personas trans es entendida como una manifestación más de este derecho. Si se busca que todos nos desarrollemos con libertad y podamos ejercer plenamente nuestra personalidad, es necesario que este derecho humano se reconozca también al colectivo trans. Concluye señalando, la Defensoría (2016), lo siguiente:

A la luz de los avances normativos y jurisprudenciales en el mundo, y teniendo en consideración los múltiples problemas por los cuales atraviesan las personas trans para ejercer su derecho a la identidad, es necesario reforzar los estándares de protección de la identidad de género y la orientación sexual de las personas LGBTI con la aprobación de normas que las hagan explícitas y aseguren un procedimiento expeditivo para los cambios de nombre y sexo. (p. 142)

De este modo, podemos notar cómo la jurisprudencia se ha ido decantando por mantener una tendencia favorable respecto al modelo de reconocimiento, en el que la persona trans ya no puede ser concebida como un sujeto que sufre alguna patología y que necesita de tratamiento médico para poder curarse. Se debe, en cambio, entender que el sexo es un constructo social y que, si queremos garantizar el pleno derecho a la libertad y, con este, a la no exclusión y evitación de situaciones de vulnerabilidad en este colectivo, es necesario garantizar el derecho a la identidad de las personas trans y puedan modificar, siempre dentro del marco legal, su nombre y/o sexo.

Las personas trans en el derecho penal

A lo largo del tiempo hemos visto que, en nuestro ordenamiento jurídico nacional, en el ámbito del derecho penal se han tratado a los sujetos, tanto activos como pasivos, en el sentido biológico. Es decir, el tratamiento de estos se realiza de manera descriptiva y que, por tanto, deben ser interpretados naturalmente. Como contrapartida de esto, nos preguntamos lo siguiente: ¿Y qué sucedería cuando introducimos a las personas trans en las diversas cuestiones problemáticas dentro del derecho penal? ¿Realmente los transexuales en el Perú gozan de los mismos derechos que los demás ciudadanos en el derecho penal? Conforme iremos avanzando en este apartado, resolveremos tales cuestiones que aquejan a este grupo de personas.

Reconocimiento de las personas trans como sujetos de protección en el derecho penal

En primer lugar, debemos detallar al respecto sobre los sujetos de protección dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Con referencia a esto, el Congreso de la República promulgó la denominada Ley N° 30364, en el cual se detalla de forma precisa quiénes son los sujetos de derecho en nuestra legislación en su artículo 7 titulado “Sujetos de protección de la Ley”:

Son sujetos de protección de la Ley:

Haciendo énfasis en el inciso “a”, nos percatamos que, tanto niña, adolescente, joven, adulta y adulta mayor son términos considerados por esta ley en su forma natural, biológica. Por el contrario, podemos ver que a las personas trans no se les incluye como sujetos de protección dentro de esta Ley 30364. Es clara la falta de reconocimiento a este grupo de personas, sobre todo cuando son afectados por delitos que atentan contra la salud y vida. Dicho esto, los tipos penales dentro de nuestro código penal les dan un sentido muy restrictivo y literal a los sujetos de derecho (hombre y mujer), todo ello bajo el principio de legalidad. Por el contrario, vemos que, en otros países del continente, se está empezando a identificar la falta de protección a las personas trans y, por tanto, creando soluciones legislativas contra tal problemática. Por ejemplo, en Colombia, en el año 2015, se promulgó la ley “Rosa Elvira Cely” el cual crea el delito autónomo de feminicidio buscando erradicar la ola de violencia de género en aquel país. En su artículo 1, se establece el delito de feminicidio como un delito autónomo con el objeto de garantizar la sanción de las violencias contra la mujer, ya sea por motivos de género y discriminación, así como su prevención y erradicación, además de adoptar estrategias para la concientización de la sociedad colombiana. Para una mayor información sobre la ley “Rosa Elvira Cely” se sugiere consultar el artículo titulado “Percepción de la Ley 1761/2015 y contexto de los feminicidios en Cali - Colombia, 2015-2016” (^{Vásquez, R., Duran, J., Chaverra, J., & Bermúdez, E.; 2017}, pp. 5-24).

Como se anotó en un inicio, en el tratamiento de los sujetos de protección en el Perú, vemos que se excluye a este grupo minoritario al no considerarlos como sujetos de protección. Esto no sucede en la realidad colombiana. Para precisar ello, en el artículo 2 de la ley de dicho país se menciona lo siguiente:

Artículo 2°. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 104A del siguiente tenor:

Artículo 104A. Feminicidio. Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de doscientos cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses. (^{Congreso de Colombia, Ley 1761, 2015})

Es así como las personas trans sí serían consideradas, en consecuencia, como sujetos de protección en Colombia en cuanto al delito de feminicidio se refiere. Al respecto, ^{Sánchez y Arevalo (2020}) afirman lo siguiente:

En tal orden de ideas se tipifica el delito de feminicidio en Colombia cuyo objetivo es sancionar el ejercicio de violencias extrema desarrolladas contra una mujer por su condición de tal o por motivos de su identidad de género, siendo este último aspecto importante para la extensión del concepto del sujeto pasivo en la conducta a las mujeres trans con ocasión de su identidad de género. (p.98)

Mientras tanto, en países como México y Argentina, vemos que comparten la misma situación jurídica que en Colombia. Los casos más famosos y que darían paso al concepto de “transfeminicidio” los vemos en Anyela Ramos Caro, el de Paola Buenrostro y Diana Sancayán, las cuales fueron mujeres trans asesinadas y cuyos juicios terminaron en condenas por el delito de feminicidio. En tal sentido, la situación en América Latina en cuanto al tratamiento de la persona trans como sujeto de protección no está tan desarrollada por el simple hecho de no contar con políticas de capacitación en materia legislativa en el ámbito penal sobre los derechos de protección de este grupo minoritario. A raíz de esto, por ejemplo, en México a pesar de que existen estos casos, menciona ^{Mendoza (2021}) que es importante legislar en materia de transfeminicidio ya que existen vacíos legales en los ordenamientos jurídicos; los crímenes contra mujeres trans no se reconocen y esta figura jurídica no existen en ninguna legislación en materia penal.

Por otra parte, en España, el tratamiento de las personas trans en cuanto a sujetos de protección está amparada por la ley “trans” dentro del cual, existen claves imprescindibles. Entre estos, se menciona la autodeterminación de género, donde se plantea que cualquier persona mayor de 16 años puede cambiar el nombre y el sexo en el DNI sin necesidad de que medie ningún informe jurídico o también médico, más allá de la simple voluntad de hacerlo de la persona. Esto quiere decir que las personas trans podrán ser identificadas en su género de acuerdo a lo que estos decidan con la finalidad de desempeñarse de forma adecuada en la sociedad. Por tanto, se podrían denominar, tanto como mujer u hombre, según sea el caso, y estarían gozando de los derechos o tutela penal cuando ciertos actos delictivos afecten sus esferas jurídicas personales. Para sostener esto, ^{Gelibter (2021}) sostiene lo siguiente:

De esta manera, la 'ley Trans' permitiría que cualquier persona pueda acudir a un registro civil y cambie su sexo en el DNI, aunque mantenga su genitalidad, su aspecto físico y el nombre dado al nacer. Ello conllevaría, además, la adquisición de los derechos que implica ser hombre o mujer

Una vez analizado las distintas realidades fuera del Perú en cuanto al tratamiento de las personas trans como sujetos de protección penal, nos vemos en la necesidad de reflexionar sobre las distintas decisiones en materia legislativas sobre la situación de tal grupo minoritario.

Como sabemos, nuestro país guarda relaciones con distintos órganos internacionales, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), y que bajo el art. 55 de la CPP. nos menciona que dichos tratados guardan vigor y forman parte del derecho nacional. Dicho esto, la corte ha dejado sentado que las mujeres trans tienen el derecho de recibir la misma protección de la ley que todas las mujeres. Teniendo en cuenta lo mencionado, existe un precedente de esto en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, en el cual la Corte dejó sentada la siguiente posición:

Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas (supra párrs. 83 a 90), la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.20 (^{Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,2012, p. 34})

Es claro el alto grado de intolerancia sobre la orientación sexual en Chile a raíz del caso Atala Riffo y niñas vs Chile. El siguiente artículo analiza de forma sintética y concisa tal caso, titulado “A propósito del caso Atala Riffo y niñas versus Chile. Un hito en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” (^{Palacios, Y., 2016}, pp.174-216).

Sobre el reconocimiento de las mujeres trans como sujetos de protección en el ordenamiento jurídico peruano que, además, tiene como base la sentencia de la CIDH mencionado en párrafos anteriores, se puede consultar para más detalles en “Manual para el dictado de medidas de protección a víctimas de violencia en el marco de la Ley 30364”(^{Poder Judicial, 2021, pp. 10-104}).

Siguiendo tal posición de la CIDH, vemos que una actuación que excluya a las mujeres trans de la protección que brinda la ley N° 30364, contraviene con estos estándares internacionales y afectaría el art. 55 de nuestra constitución. Es así como la calidad de sujetos de protección ante delitos que afecten la vida no está determinada por el sexo a nacer, sino porque los actos violentos están determinados por un carácter relacional que guarda conexión con el factor de género (^{Diaz, Valega, Rodriguez, 2019}, p.12).

Las personas trans como sujetos pasivos en el delito de feminicidio

En el Perú, el delito de feminicidio es una de las tantas formas inhumanas que existen de violencia contra la mujer, el cual está tipificado en el art. 108- B, establece que será reprimido el sujeto que mate a una mujer por su condición de tal con una pena privativa de libertad no menor de veinte años. Dicho esto, es necesario realizar algunas aclaraciones al respecto. En primer lugar, este artículo no estaría contemplando al grupo minoritario de personas trans, los cuales son, en la mayoría de las veces, el blanco de asesinatos en un contexto de violencia constante contra estos y las mujeres. Claramente vemos un problema de relevancia, no solo social, sino también jurídica para el derecho peruano.

Analizando el artículo 108- B, se menciona que, tanto sujeto activo como pasivo, deben ser el hombre y la mujer, respectivamente. Es decir, ambos sujetos son establecidos en su sentido netamente natural y biológico, no dando lugar a otras posibilidades dentro del género habitual; el código penal es muy restrictivo en ese aspecto. En nuestra legislación nacional, existe el acuerdo plenario Nº 001-2016/CJ116, el cual sigue la misma base biológica en el tratamiento del delito de feminicidio y los sujetos pasivos, conforme se acredita en la siguiente cita textual:

“[…] la conducta homicida del varón recae sobre una mujer. Ella es igualmente la titular del bien jurídico tutelado -vida humana- y objeto material del delito, pues sobre ella recae la conducta homicida. Tampoco es posible, por exigencia del principio de legalidad, que se la identifique con la identidad sexual. […]

Como lo ha dicho Simone de Beauvoir alguna vez sobre las características de una mujer, es que estas no tienen origen en su genética, sino que provienen del cómo ha sido educada y socializada. Al respecto de ello, Andrés Sagen, menciona sobre esta cuestión:

Es por ello que puede sostenerse que el género de las personas no está completamente sometido a puros determinismos biológicos, sino, a relaciones de poder que ocultan con la biología el imperio de lo masculino por sobre lo femenino para justificar el sometimiento de segundo por el primero. (2019, p. 54)

Esta interpretación restringida que le da el Perú en tal acuerdo plenario no se ha visto en otros países de Latinoamérica. Por el contrario, en países como México, el delito de feminicidio incluye la categoría de identidad de género, es decir, la violencia que se ejerce contra una mujer trans por su identidad de género. Sobre la tipificación de tal delito en México, se toma en cuenta la labor del legislador sobre el que se haya decantado por la creación del tipo penal específico de “feminicidio” y no darle al homicidio contra mujeres por cuestiones de género el tratamiento de un homicidio calificado y lo podemos ver más esclarecido en el siguiente artículo titulado “Análisis del estado actual del feminicidio en México desde un enfoque socio jurídico” (^{Mayorga, M., 2015}, pp 1- 24). En Argentina, se estableció que cuando el tipo penal de homicidio agravado (feminicidio) hace referencia a la mujer, esta interpretación no debe limitarse a la identidad sexual, sino que, además, debe abarcar la identidad de género. En consecuencia, el asesinato contra las mujeres trans también es una manifestación de una violencia de género (feminicidio). Por lo mencionado, se afirma que las personas trans construyen una identidad de género que no se condice con los criterios tradicionales considerados por la cultura, esto es, sobre la masculinidad y femineidad, ya que tratan de impugnar la normativa que exige la relación entre sexo genital y género (^{Labozzeta, 2017}, p. 12).

En consecuencia, el derecho peruano está lejos de tomar en cuenta el concepto de sujeto pasivo que vaya más allá de su interpretación biológica. Si bien es cierto existen proyectos de ley que tratan de buscar lo que ya se está aplicando en otros países de Latinoamérica, estos parecen quedarse en simples promesas para este grupo minoritario. El derecho avanza con la sociedad de forma constante, por tanto, es necesario adaptar estos cambios dentro de la legislación nacional, siempre cuidando que no se afecten los principios impartidos dentro de ella.

Tratamiento de las personas trans según el Acuerdo Plenario No 001-2016/CJ-116

El 12 de junio de dos mil diecisiete los jueces supremos de lo penal, integrantes de las salas penales permanente y transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, se reunieron en un pleno jurisdiccional con el objetivo de brindar alcances típicos en el delito de feminicidio. Es importante analizar este acuerdo plenario, ya que los alcances que se dieron en él permiten comprender la situación de las personas trans cuando son violentadas por distintos hechos punibles, en este caso, en el delito de feminicidio. Dicho esto, sobre el delito de feminicidio, se menciona lo siguiente: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos (…)” (^{Código penal, 1991}).

Hemos obviado los contextos, ya que solo nos enfocaremos en analizar la siguiente oración “el que mata a una mujer por su condición de tal”. Esto quiere decir que, en el delito de feminicidio, tanto sujeto activo como pasivo, corresponde al hombre y la mujer, respectivamente. El círculo de sujetos pasivos fue limitado a la mujer en su concepción biológica, provocando la exclusión de las personas trans en el delito de feminicidio. Al respecto, se menciona en tal acuerdo:

Solo puede ser sujeto activo de este delito un hombre, en sentido biológico, pues la muerte causada a la mujer es por su condición de tal. Quien mata lo hace, en el contexto de lo que es la llamada violencia de género; esto es, mediante cualquier acción contra la mujer, basada en su género, que cause la muerte, Así las cosas, solo un hombre podría actuar contra la mujer, produciéndole la muerte, por su género o su condición de tal. Esta motivación excluye entonces que una mujer sea sujeto activo (2017, fundamento 33)

Solo los hombres pueden cometer este delito, como sujetos activos, entendiendo como hombre a la persona de sexo masculino. El elemento es de naturaleza descriptiva y debe ser interpretado en su sentido biológico, natural. Es pertinente con lo mencionado anteriormente lo que afirma Fabian Terreros (2020):

En esta medida, el Acuerdo Plenario opta por una postura que no admite un concepto amplio de mujer y, en consecuencia, excluye a las mujeres trans de la protección del delito de feminicidio. Asimismo, el Acuerdo Plenario indica que una interpretación distinta vulneraría el principio de legalidad. Al parecer, la Corte Suprema consideró que admitir una definición término «identidad sexual» que se aleje del esquema estrictamente biológico conllevaría una indeterminación insalvable del tipo penal y, por lo tanto, una violación a la garantía de taxatividad o tipicidad del principio de legalidad. (p. 3)

Este tratamiento que le da el Perú a los sujetos trans dentro del delito de feminicidio, no sucede en la realidad colombiana. Colombia toma en cuenta en su art. 104-A de su Código Penal (2000), la causa de muerte de la mujer, el cual es por su condición de tal y, además, por su identidad de género, a diferencia de lo que establece el Perú en su art. 108-B de su código penal (1991). Al respecto, menciona ^{Samamé (2021}):

Siendo así, resulta evidente que para el estado colombiano la identidad de género es un motivo expreso y directo por el cual una mujer puede sufrir violencia de género. Por lo que, no solo la mujer, entendida desde un concepto biológico, será víctima de violencia en razón del género, sino igualmente una mujer trans. (p.9)

El tratamiento del tipo penal del feminicidio en Colombia lo podemos encontrar de forma amplia en “Mujer trans y su doble discriminación en el tipo penal de feminicidio” (^{Agudelo, L., 2020}, pp 1-35). Por lo expuesto anteriormente, es clara la falta de interpretación del concepto “mujer” por parte del acuerdo plenario del Perú en cuanto a tomar como base la identidad de género en la legislación penal. Incluso, en Argentina, vemos que existe la Ley No 26.743, en el cual, en su artículo 1 se establece el derecho a la identidad de género, el cual menciona:

Artículo 1.- Derecho a la identidad de género. Toda persona tiene derecho:

Vemos que, en Argentina, está regulado el derecho a la identidad de género, por lo que es sumamente necesario incluir este aspecto en la legislación peruana. Incluso, la Defensoría del Pueblo (2016) en Perú trata sobre la identidad de género, cuya manifestación se basa en el derecho a la identidad sexual:

Los seres humanos pueden ir construyendo su identidad personal a partir de su sexualidad. Esta es considerada como un aspecto transcendental en la configuración de la identidad de las personas y por ello es su derecho poder ir construyendo su identidad sexual a partir de sus convicciones y sentimientos. (^{Defensoría del Pueblo, Informe No 175, p.95})

En consecuencia, este acuerdo plenario No 001-2016/CJ-116, debe adaptarse a los cambios en materia legislativa que se dan a favor de las personas trans como si se realiza en otros países del continente, es decir, el incluir la identidad de género como derecho a la identidad a favor de tal grupo minoritario y no limitar de forma estricta el concepto de mujer o varón con base biológica. Para un mayor análisis del ^{Acuerdo Plenario No 001-2016/CJ-116}, lo tenemos en “Alcances tí­picos del delito de feminicidio. Un análisis del acuerdo plenario Nº 001-2016/CJ-116” (^{Vega, R., 2018}, pp. 237- 253).

Desafíos de los derechos de las personas trans

Las personas trans, día a día, tratan de luchar para que se le reconozcan distintos derechos, entre estos, el más importante: El derecho a la identidad. Este derecho fundamental en el cual se menciona que toda persona goza de una identidad la cual debe ser respetada y garantizada por el Estado y, además, tutelada en caso se viole este derecho. Dicho esto, el desafío que tiene este grupo minoritario es complicado, debido al tratamiento biológico natural que le da el Estado a los hombres y mujeres. Por tal motivo, es necesario dar a conocer las limitaciones que tienen las personas trans y que el Estado tiene la tarea esencial de poder solucionarlas con el objetivo de proteger a estas personas de cualquier afectación a sus derechos fundamentales. A continuación, se detallará esta problemática, cuestionando el tratamiento que se les da a estas personas en nuestro país, para finalizar con la explicación de un proyecto de ley que podría ser la clave para la solución de sus problemas.

¿Invisibilización del problema?

Respecto a este punto, se puede señalar que no existe una invisibilización del problema; sin embargo, sí se puede aceptar que existe cierta normalización de las prácticas discriminatorias contra las personas trans. Existe jurisprudencia del mismo Tribunal Constitucional peruano en la que se trata esta problemática de forma extensa. Lo mismo ocurre con los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre la cual se ha referido en un apartado anterior, la Opinión Consultiva 24, en la que busca brindar recomendaciones a los Estados sobre cómo tratar el derecho a la identidad de las personas trans. Una visión más ampliada de la problemática presentada, la podemos encontrar en “¿Qué es lo trans en la cultura popular trans?” (^{Álvarez, M.; Rodríguez, M., 2014, pp. 92-114}), así como también “El Registro Civil soporte del derecho a la identidad. Las personas trans y el reconocimiento de la identidad de género” (^{Flores, 2017}, pp. 215-231) y, finalmente, “Democracia y derechos de las personas LGBTI en América Latina: reformas para garantizar el derecho a la identidad y el derecho al voto de las personas trans, 2012-2020” (^{Muñóz-Pogossian, 2020, pp. 87-109}).

Así también, además de que esta situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las personas trans, se dice que no se busca invisibilizar el problema, sino, más bien, visibilizar los problemas de una comunidad invisible que, durante los últimos años, ha estado luchando por el reconocimiento de los derechos que les corresponden por el hecho de ser personas y encontrarse en un estado de derecho. En tal sentido, Lauroba (2018) nos remite a un hecho histórico-social: a las personas intersexuales se las sometía a cirugías de “reasignación sexual forzosa” con el objetivo de forzar y perpetuar el binarismo tradicionalmente aceptado entre el género masculino y femenino (p. 14). Es claro cómo este tipo de prácticas contravienen de forma frontal a los derechos humanos referidos a la integridad física y a la salud de que toda persona debe gozar.

Al respecto, lo que se recomienda es visibilizar a la comunidad, dialogar frontalmente e ir construyendo un sistema integral que logre tutelar de manera adecuada y legal los derechos de las personas. Esto es, la interpretación se dé de cada derecho humano fundamental reconocido en la Constitución, debe hacerse en atención a la valoración social que la sociedad en conjunto le dé. Si se quiere lograr un estado de verdaderas libertades, es necesario comprender lo que implica el derecho a la identidad de género, la forma en la que debe ser entendido y cómo debe ser aplicado de cara a las situaciones particulares presentadas por cada persona trans que solicite el cambio de género.

¿Creación de mini-sociedades trans?

Como se ha visto en el presente trabajo, las personas trans se ven sometidas a diversas situaciones en las que se pueden considerar como excluidas y en las que se encuentran vulnerables al rechazo, a burlas o incluso amenazas, golpes e insultos. Diversos estudios muestran esto como un reto al que hay que hacer frente a través de la educación desde las etapas más tempranas, así, luego de un estudio sobre la situación de jóvenes LGBT y la manera en la que sienten que son percibidos y cómo los perciben los demás, ^{Freitas (2021}), nos dice: “Perhaps the biggest challenge is to inspire new airs and looks at a minority that cries out for citizenship and recognition of rights” (p.11). La traducción de este fragmento es el siguiente: “Quizás el mayor reto sea inspirar nuevos aires y prestarle atención a la minoría que clama por su ciudadanía y el reconocimiento de sus derechos”.

En consecuencia, se puede decir que el poco e inadecuado reconocimiento de los derechos a las personas trans, sobre todo en cuanto al derecho a la identidad, genera que su situación de exclusión se agudice. Ante ello, se pueden formar mini-sociedades trans, que tratan de luchar por el reconocimiento y garantía efectiva de sus derechos. Al respecto, se puede revisar “¿Existe un derecho a la identidad sexual?” (^{Salazar, 2021}, pp. 71-102) y un estudio sobre casos peruanos sobre el cambio de identidad titulado “Trans*legalidades: Estudio preliminar de expedientes sobre reconocimiento de las identidades trans* en el Perú” (^{Zelada, C.; Neyra, C., 2017}, pp. 90-111).

Asimismo, ya se ha observado cómo en diversos pronunciamientos de la Corte IDH, esta alerta sobre esta situación de exclusión agravada que se manifestó durante la pandemia provocada por el COVID-19. Ante ello, la solución es seguir la línea que mantiene la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en atención al sistema de reconocimiento en el que el sexo no es un elemento inmutable y cuya modificación legal es imposible. El derecho a la identidad de género implica que -siempre bajo el marco de lo legal- este sea reconocido por igual a todas las personas y, por ende, se pueda modificar legalmente para salvaguardar todos los demás derechos, como el derecho a la educación o a la salud.

Propuesta legislativa: ¿Reconocimiento legal de la identidad de género?

En los últimos años, se ha obstaculizado el reconocimiento legal de la identidad de género. El llamado “Proyecto de ley de identidad de género” en el año 2021 tuvo aceptación parlamentaria, el cual tiene como objetivo garantizar el respeto y el reconocimiento de la identidad de género de las personas trans. Las personas encargadas de haber sumado los votos necesarios para su aprobación fueron las congresistas Rocío Silva Santisteban, Carolina Lizárraga, Mónica Saavedra, y la parlamentaria independiente Arlette Contreras.

Esta iniciativa legislativa garantiza que el Estado peruano respetará y también reconocerá la identidad de los transgénero, quienes podrán cambiar su identidad ante la RENIEC, cuyos trámites en años anteriores era negado. Aún está en proyecto esta ley y al respecto, diversas instituciones han salido a reclamar la rápida aprobación por el congreso. Entre estas, está la Defensoría del Pueblo, la cual instó a debatir esta ley en un hemiciclo y aprobarla en el más breve plazo. Es pertinente mencionar también que La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha indicado que la identidad de género y la orientación sexual son definiciones protegidas por la Convención Americana y que todos los Estados están en la obligación de respetarlas, regularlas y tutelarlas en los ordenamientos jurídicos de estos. En consecuencia, sí existe un reconocimiento legal de la identidad de género en el Perú, no obstante, la celeridad para aprobar los proyectos de ley en tal materia, siguen sin ver la luz al final de túnel, por lo que es necesario que se exija su promulgación para que las personas transgénero puedan gozar de la identidad que éstas elijan.

En conclusión, nuestro país, a pesar de que no esté regulado de forma expresa la identidad de las personas trans, existen diversos sectores colectivos que luchan por ser reconocidos estos derechos, ya sean proyectos de ley, o sentencias de cortes internacionales, a los cuales nuestro país debería adaptarse. Como se mencionó en párrafos anteriores, el derecho está en constante cambio, y se debe adaptar a ello, porque esa es su función jurídica, el regular las relaciones entre las personas, además de tutelar los derechos fundamentales, los cuales son los pilares para una mejor sociedad.