Introducción

Antes de empezar es importante aclarar que este trabajo es insumo y parte de la investigación para la tesis de doctorado "Los derechos de la naturaleza y su repercusión en la defensa de Katsa Su del pueblo Inkal Awá de Nariño", en particular, del capítulo tercero sobre el rol de los jueces en las declaraciones de la naturaleza como sujeto de derechos y su impacto. Si bien la reivindicación de los derechos de la naturaleza no es nueva, en las últimas décadas, jueces de diversos continentes han sorprendido al mundo con la producción de fallos que otorgan derechos a la naturaleza.

El juez Douglas, inspirado en el ensayo de Stone¹ sobre la posibilidad de que los árboles fueran representados legalmente ante las cortes, avivó el debate con su posición disidente en Sierra Club vs. Morton, pues estuvo a favor del litigio de los "objetos inanimados" y de extender la posibilidad de representación a la naturaleza.²

La voz de los objetos inanimados no debe ser silenciada. Esto no significa que los jueces:

[...] asuman las funciones de manejo de la agencia federal. Esto solo significa que antes de que los valles, ríos y lagos sin precio se pierdan o sean transformados a causa del ambiente urbano, la voz de los existentes beneficiarios de estas maravillas ambientales debe ser escuchada.³

También en los años setenta, pero en Suramérica, Stutzin propuso el reconocimiento de una personalidad jurídica sui generis para la naturaleza, no a partir de una ficción jurídica, sino de su existencia concreta, que debía protegerse para que sobreviviera.⁴

La única manera de equilibrar la balanza y ponderar debidamente las necesidades de la biosfera frente a las pretensiones de la tecnosfera consiste en reconocer a la naturaleza como parte interesada en los conflictos ambientales y permitirle asumir en nombre propio la defensa del mundo natural.⁵

Países tan disímiles como Australia, Nueva Zelanda, India, Ecuador y Colombia han acogido esta invitación, al otorgar derechos a nuevos sujetos de derechos: lagos, parques, ríos, páramos, bosques y regiones han cambiado su estatus jurídico gracias a decisiones judiciales ambiciosas -no siempre fundamentadas con solidez-, desde la perspectiva ecocéntrica, que reconoce el valor inherente no instrumental de la naturaleza, no como un bien explotable para satisfacer necesidades humanas; según Castillo y Ceberio, ve al humano como parte de un "sistema planetario global viviente".⁶

El aumento de decisiones judiciales que otorgan derechos a seres distintos de los humanos, en un contexto de crisis ecológica planetaria y de múltiples conflictos socioambientales, hace necesario un seguimiento a esta tendencia, que se abre paso en ordenamientos jurídicos antropocéntricos.

El caso colombiano suscita un especial interés, porque algunos doctrinantes, activistas e, incluso, jueces como los de Pakistán⁷ lo consideran modelo; sin embargo, deben analizarse críticamente su elaboración teórico-jurídica y su efectividad para proteger la naturaleza.

Para estudiar este tema, se eligió la metodología cualitativa descriptiva, con base en fuentes doctrinarias y jurisprudenciales que permitan determinar el efecto que estas sentencias han tenido en los ecosistemas que desean conservar.

Jurisprudencia de la tierra

El giro ecocéntrico,⁸ es decir, el paso de la naturaleza de objeto a sujeto, con valor inherente, se inscribe en el marco de la jurisprudencia de la Tierra, cuyo padre es el estadounidense Thomas Berry,⁹ quien planteó que el antropocentrismo -creencia del mundo industrializado que ve al humano separado del resto de seres- impregnó estructuras sociales, educativas, económicas, religiosas y legales, con la idea de que el mundo natural es tan solo una colección de objetos.

La jurisprudencia de la Tierra es una filosofía de la ley y la gobernanza humanas, basada en la idea de que los humanos son solo parte de una mayor comunidad de seres y que el bienestar de cada miembro de esa comunidad depende del bienestar de la Tierra como un todo. Desde esta perspectiva, las sociedades humanas serán viables y florecerán solo si se regulan a sí mismas, como una parte de la comunidad de la Tierra; hacerlo de esta manera es consistente con las leyes fundamentales o los principios que gobiernan el funcionamiento del universo¹⁰ (traducción propia).

La expresión "jurisprudencia de la Tierra" fue acuñada por Berry, en 2001, mientras daba una charla en la Universidad de Virginia, donde expresó que el planeta necesitaba una nueva jurisprudencia.¹¹

Desde entonces, jueces de diversas partes del mundo han concedido estos derechos sin un soporte constitucional y, a veces, tampoco legislativo, pues solo la Constitución ecuatoriana de 2008 le concedió derechos a la naturaleza expresamente en varios artículos, entre ellos, el artículo 71: "La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos".¹²

Turquía y Nepal intentaron reformar sus respectivas Constituciones para asignarle derechos a la naturaleza, pero fracasaron,¹³ mientras que, en Colombia, fue archivado el Proyecto de acto legislativo para reformar el artículo 79 de la Constitución Política de 1991, sobre el derecho al ambiente sano, con el que se pretendía reconocer a la naturaleza como sujeto de derechos.¹⁴ A este se opuso la Autoridad Nacional del Licencias Ambientales (ANLA):

Esta modificación implica un cambio del modelo de desarrollo concebido en la Constitución del 91, que tendría implicaciones en la jerarquización del concepto de utilidad pública, poniendo en primer lugar la protección del ambiente y de la naturaleza como sujeto de derechos, sobre las actividades económicas y los derechos de empresas e incluso la actividad extractiva.¹⁵

El Proyecto preveía derechos a la restauración, al mantenimiento y a la regeneración de sus ciclos, que actualmente son concedidos por las Cortes, y promovía la participación ciudadana en aquellas decisiones que pudieran afectarla, aunque, como lo declaró la Corte Constitucional,¹⁶ no existe un mecanismo de participación idóneo. Así era el artículo propuesto:

Artículo 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo [...]. La naturaleza, como una entidad viviente sujeto de derechos, gozará de la protección y respeto por parte del Estado y las personas, a fin de asegurar su existencia, hábitat, restauración, mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, así como la conservación de su estructura y funciones ecológicas.¹⁷

Pese a que Colombia no reconoce constitucionalmente a la naturaleza como sujeto de derechos ni tiene leyes nacionales -como en Bolivia, las Leyes 071/10 y 300/2012, y el Decreto Supremo 696/13-, estos derechos le han sido adjudicados por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, tribunales administrativos, jueces municipales y la Justicia Especial para la Paz (JEP) desde el año 2016, cuando la sentencia T-622/16¹⁸ de la Corte Constitucional reconoció el río Atrato como sujeto de derechos; aunque dicha concesión se fundamentó en un argumento antropocéntrico -los derechos bioculturales de las poblaciones ribereñas que dependen de este-, es el precedente jurisprudencial elegido por otros jueces para justificar sus propios fallos.

A continuación, se abordarán tres providencias judiciales que reconocen a la naturaleza como titular de derechos: dos sentencias, una del Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró como sujeto de derechos al río Quindío y otra sobre el valle del Cocora, y el auto de la JEP que declaró víctima al territorio awá -Katsa Su, como lo denominan en lengua awapit-.

Análisis jurisprudencial

Katsa Su como víctima y sujeto colectivo

Por su parte, en 2019, la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) acreditó:

[...] como víctimas en calidad de sujetos colectivos de derechos al Katsa Su, gran territorio Awá, y a los treinta y dos (32) cabildos indígenas Awá, asociados y representados en la Unidad Indígena del Pueblo Awá -Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Awá- Unipa en el marco del Caso-02.³⁸

Tras examinar los informes presentados por los awá, la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas (SRVR) de la JEP resolvió que, entre los años 1990 y 2016, tanto este pueblo indígena como su territorio fueron víctimas en calidad de sujetos colectivos de derecho.

Esta situación de vulneración de derechos se intensifica cuando los distintos actores armados irrumpen en su entorno y atentan de manera directa contra la integridad y dignidad del territorio y las personas, desarmonizando su medio espiritual, cultural, social, alimentación interconectado e interdependiente con el conocimiento y la vida de todos los seres del territorio³⁹.

La JEP utilizó saberes propios de este pueblo originario para reconocerles ese estatus:

Según el pueblo Awá, ellos pertenecen al Katsa Su que está vivo, es la Madre Tierra, es la fuente del buen vivir y la casa del Pueblo Awá y de los seres que allí habitan. En el Katsa Su los Awá desarrollan todas las vivencias de la espiritualidad, se armonizan con sus espíritus y ancestros, y realizan sus ritualidades de acuerdo con la Ley de Origen. Es un territorio de abundantes sitios sagrados y plantas medicinales que brindan aliento, orientación, resistencia y sostenimiento a los Awá.

[...] La comprensión del territorio dentro de nuestra cultura Awá refleja cómo desde nuestra cosmovisión persiste una concepción integral del mundo. El territorio lo entendemos como todo lo de la Tierra, que es más que todo los límites [.]. El territorio es un todo, el conjunto de tierra que incluye bosque, río, quebrada, personas, todo.⁴⁰

Izquierdo y Viaene explican:

El mundo no es dual, todo es uno, interrelacionado e interdependiente; no hay separación entre lo material, lo cultural y lo espiritual. Además, todo vive y es sagrado, no solamente los seres humanos, sino también los cerros, las cuevas, el agua, las casas, las plantas y los animales tienen agencia.⁴¹

Uno de los aspectos valiosos de este Auto de la JEP radica en el reconocimiento de Katsa Su como víctima apoyándose en la propia visión de los awá sobre su Casa Grande, lo cual resulta fundamental, si se quiere desarrollar un nuevo relato jurídico⁴² en torno a otros seres como sujetos de derechos. La JEP acoge un enfoque intercultural, que incorpora saberes de los pueblos indígenas y que atiende al artículo 7 de la Constitución Política sobre la diversidad cultural de la Nación.⁴³ Sin embargo, esta declaratoria no ha contribuido, hasta ahora, a frenar la violencia que azota a este pueblo y su lugar de origen. Tampoco ha incidido en su protección el Decreto 348 de 2019, de Nariño, que declaró a la naturaleza como titular de derechos y sujeto de protección.⁴⁴

¿Más humo que protección? Argumentos a favor y en contra

Si bien las decisiones judiciales expuestas tienen un fin loable, es cuestionable su débil argumentación, en particular en lo relacionado con el estatus jurídico concedido sin definirlo con precisión, y su falta de explicación acerca de qué implican los derechos otorgados, cómo exigirlos y ante quién.⁴⁵

Sorprende el aumento de sentencias de este tipo, puesto que el ordenamiento jurídico colombiano es antropocéntrico, romano-germánico, y suscita oposiciones: desde el derecho ambiental, pues se considera innecesario; desde el derecho civil, porque se percibe como una afrenta a la tradición romano-germánica y desde un sector del constitucionalismo, que lo ve como la imposición de una minoría.⁴⁶

Otros investigadores cuestionan el hecho de que fallos como el del río Atrato, modelo para fallos posteriores, no presentara "el análisis de las teorías del reconocimiento de la personalidad jurídica y la capacidad de los sujetos de ser titulares de derechos y deberes".⁴⁷

Sin embargo, la falta de apoyo de estos fallos en categorías del derecho civil no es la razón fundamental por la cual este trabajo los cuestiona, ya que, de ajustarse al Código Civil colombiano, para negarle derechos a la naturaleza, se impondría el argumento de su falta de capacidad.

En línea con Rabinovich-Berkman,⁴⁸ en este artículo se considera que el cambio de estatus jurídico de la naturaleza depende en gran medida de los avances en las perspectivas de la comunidad jurídica, de la sociedad y de los conocimientos ancestrales de pueblos indígenas como el awá, para el que todo lo que vive es gente.⁴⁹

En las sentencias elegidas y en su precedente, la STC43607/18,⁵⁰ no hay alusión a estos saberes:

El caso de la Amazonia falló al no mencionar la permanencia de los indígenas de la tierra, ya que los resguardos indígenas cubren 54,18 % de la Amazonia colombiana; tampoco se refirió a los derechos bioculturales ni estableció guardianes. A pesar de que no fueron considerados, el Gobierno creyó necesaria la participación de grupos indígenas en la implementación de las decisiones de la Corte.⁵¹

Las providencias escogidas demuestran que no existe una construcción teórica de la categoría "sujeto de derechos" que permita a los accionantes, a la comunidad jurídica y a la sociedad general comprender qué significa, qué derechos son los otorgados y si ese cambio de estatus protege a la naturaleza.⁵²

Además, se observa que estas declaratorias parten de la acción jurídica de personas, individualmente o en grupos, en defensa de su derecho colectivo al ambiente sano o, como en el caso del pueblo awá, parte de la concepción de que Katsa Su⁵³ -Casa Grande- está viva y es gente, al igual que todo lo que cohabita con él.

En las acciones interpuestas hay un común denominador: un sujeto político, individual o colectivo, que intenta transformar su realidad y lleva ante la jurisdicción conflictos socioambientales que amenazan sus intereses. Este sujeto político es entendido como "aquel agente o actor susceptible o capaz no solo de intervenir en el plano de lo político, sino también apto para gestarlo" y lo político, como "aquel plano o terreno o lugar donde el sujeto político se desenvuelve conforme a la naturaleza que le es propia; dicho de otro modo, el espacio en donde los diferentes agentes políticos interactúan".⁵⁴

En los casos vistos, los ciudadanos desplegaron su acción jurídica y política para mejorar sus condiciones de vida en la ciudad, en el campo, en los municipios o los resguardos afectados por actividades económicas -como el turismo en el valle del Cocora-, por la ineficiencia en la protección de ecosistemas -como ocurrió con el río Quindío- o por violencia, despojo, desplazamiento, masacres, proyectos extractivos y cultivos de coca -como en el Katsa Su del pueblo awá-.⁵⁵

Los accionantes hicieron reflexionar a los jueces sobre la urgencia de admitir el valor intrínseco que tiene la naturaleza. Esto exigió a los tribunales ir más allá de los tradicionales conceptos y procesos legales que mantienen el statu quo -la naturaleza como canasta de recursos, propiedad o patrimonio, en el Código de Recursos Naturales de Colombia- para intentar proteger los ecosistemas.

Reconocer que la naturaleza tiene derechos es un movimiento conceptual que dice que los ecosistemas importan y que, en el caso del río Columbia, el salmón tiene valor intrínseco. Extender la personalidad legal a la naturaleza nos invita a creer que la cultura, la ciencia y el derecho son procesos capaces y suficientemente flexibles para ayudarnos a reconocer -y valorar- los árboles en frente de nosotros.⁵⁶

Oposición a la naturaleza como titular de derechos

Estas reivindicaciones ponen en una situación difícil a los jueces, quienes deciden, en un ambiente de tensión permanente, entre quienes abogan por la protección de la naturaleza, vía declaración como sujeto de derechos, y la resistencia de sus contradictores, que la consideran retórica jurídica,⁵⁷ más que efectiva protección.

Las críticas a las decisiones judiciales que reconocen a la naturaleza como sujeto de derechos están cimentadas en varias razones, como la debilidad de los fundamentos presentados y el incumplimiento de las órdenes por parte de las instituciones y los actores involucrados.⁵⁸

Otro argumento en contra es que la naturaleza no tiene "capacidad", una ficción jurídica creada por la doctrina clásica, que le es atribuida al individuo de la especie humana y a las entidades físicas -iglesias y corporaciones- que los teóricos del derecho han elegido.⁵⁹

La teoría tradicional denomina capacidad de derecho a la capacidad de un "hombre" de tener derechos subjetivos y obligaciones jurídicas o de ser sujeto de derechos y obligaciones. Según el derecho moderno, todo ser humano individual podría ser sujeto de derechos y obligaciones.⁶⁰

Estos cuestionamientos son el reflejo de la división establecida por la Modernidad entre naturaleza y cultura, entre lo humano y lo no humano, y del predominio de la mirada económica de la naturaleza como conjunto de bienes y como patrimonio, lo que ha llevado a su cosificación.

[...] el proceso de juridización de las relaciones humanas que acompañó el desarrollo de la economía mercantil-monetaria (y, en la historia europea, el desarrollo de la economía capitalista) que implicó cambios radicales: el nacimiento y consolidación de la propiedad privada, su universalización en relación tanto a los sujetos como a todos los posibles objetos, la liberación de la tierra de las relaciones de dominio y sujeción, la trasformación de toda propiedad en propiedad mueble, el desarrollo y el predominio de las relaciones de obligación y por último, la separación el poder político como fuerza particular al lado de la cual aparece el poder puramente económico del dinero.⁶¹

Pasukanis es incisivo al referirse al sujeto jurídico, a los ordenamientos basados en este y a la ideología jurídica que sustenta el discurso del derecho útil para defender "los principios abstractos de la persona jurídica".⁶²

Para otros, el derecho no es ideología, sino una creación ideológica, un discurso:

En tanto discurso, es producido por una determinada ideología que, a su vez, se fundamenta en una realidad social, la cual se presenta como trasfondo ontológico. En nuestro caso, una sociedad latinoamericana colonial fundamenta una ideología colonial creadora de un derecho de tal misma característica.⁶³

El derecho moderno-colonial, eurocéntrico y anglosajón, se opone a la idea de la naturaleza con derechos, a una perspectiva que incluye el pensamiento de doctrinantes, movimientos sociales y pueblos ancestrales, indígenas y afrodescendientes, que privilegian una relación estrecha entre el ser humano y todo lo viviente, proveniente de países como Ecuador y Bolivia.

¿Por qué ocurre esto? Ackerman y Smichtt coinciden en reconocer la incapacidad de las formas institucionales para servir de medio de expresión del pueblo:

Si la ley es voluntad, es cualquier voluntad antes que la del pueblo: la de los grupos económicos, la de la clase política, la de quienes pueden comprar acceso e influencia, etc. [...]. Así como la religión es el alma de un mundo sin almas, la ley es la voluntad de una comunidad sin comunidad de voluntades.⁶⁴

De igual manera, la protección de la naturaleza -vía concesión de derechos- enfrenta a los intereses del empresariado, nacional y transnacional, y de algunos ambientalistas para quienes la normatividad existente es suficiente porque preserva el ambiente, quienes proveen al humano bienes y servicios⁶⁵ como parte de la financierización⁶⁶ de la naturaleza.

Así, en el escenario político, comprendido como el espacio donde interactúan los sujetos políticos -comunidades, organizaciones de la sociedad civil, activistas, instituciones gubernamentales, abogados, académicos y empresarios- persiste una pugna entre distintas concepciones y valores sobre la naturaleza.

Como no existe un verdadero reconocimiento del otro,⁶⁷ cada actor intenta imponer sus propios intereses y valores. En otras palabras: "A causa de la ambivalencia de los valores, tal distinción jamás cesa de ser virulenta, toda vez que hombres concretos hacen valer los valores frente a otros hombres igualmente concretos".⁶⁸

Un ejemplo de la diferencia de valores es el caso de los awá, quienes conceden un "valor" especial, no monetario, a su espacio vital, en cuyas entrañas existen otros seres: la montaña, los bosques y los ríos con quienes conviven.⁶⁹ Mientras, desde la mirada desarrollista neoliberal, bosques, árboles y demás son bienes medibles, capital natural definido como "un conjunto de dinámicas valiosas que la naturaleza provee a los seres humanos, que incluye la formación y regeneración de los recursos naturales y de donde fluye constantemente una serie de servicios ambientales".⁷⁰

La disputa es inevitable porque, como sostiene Schmitt, cuando un valor se impone sobre otro -el modelo de desarrollo capitalista, en este caso-, se erige "en único tirano del ethos humano en su totalidad".⁷¹ Y, en sus palabras, "la tiranía de los valores atiza e incrementa la lucha de las convicciones y los intereses".⁷²

Es ese antagonismo entre los valores del mercado promovidos por el capitalismo y los del buen vivir -Wat Uzán para los awá- y el desarrollo no extractivista ha llegado hasta los tribunales.

Derecho no petrificado: el papel de los jueces

Los jueces colombianos se enfrentan a decisiones complejas, al riesgo que supone ir más allá de lo permitido en un ordenamiento jurídico antropocéntrico y al rechazo de otros operadores jurídicos -jueces, litigantes y doctrinantes- aferrados a visiones jurídicas del pasado.

Si efectivamente el derecho debe devolverle a la sociedad conforme a las exigencias humanas, estas, felizmente no son fijas. La cuestión de la relación con la naturaleza puede ser considerada una exigencia humana en plena renovación, la personalidad jurídica puede ser considerada como una marca de la necesidad de instituir una ruptura con las maneras antiguas de ver.⁷³

El juez, individual o colegiado, tiene la difícil misión de dirimir entre normas, principios y valores consagrados en la Constitución Política de 1991.

Un jurista que se aventura a ejecutar valores de manera inmediata debería saber lo que hace. Debería reflexionar sobre la procedencia y estructura de los valores y no permitirse tomar a la ligera el problema de la tiranía de los valores [...] debería pensar en ello antes de dictaminar la posición de un orden jerárquico de valores subjetivos u objetivos bajo la forma de sentencias con fuerza legal.⁷⁴

Si reconocen nuevos sujetos de derechos serán criticados; si no lo hacen, también. Quizá su labor sería más sencilla si, como en Ecuador, la Constitución consagrara a la naturaleza como sujeto de derechos, porque tendrían el apoyo de la norma de normas para justificar dichas concesiones.

[…] las decisiones judiciales son criticadas o defendidas ya por ser pura arbitrariedad o sensibilidad ante las demandas de justicia, cuando se desvían de la forma, ya por ser rígidamente formalistas o sujetas a la ley cuando no lo hacen.⁷⁵

Y aquí es importante preguntarse si podría seguirse a Ecuador, dado que:

Los sujetos de derecho no somos solo los humanos, como pretende la ideología que hasta el momento ha impuesto el colonialismo, criterio que, al separar tajantemente lo humano de lo no humano a partir de Descartes, dejó en la penumbra el hecho innegable de que la vida humana en el planeta depende y está inserta en lo no humano, es parte de ese conjunto que es la naturaleza: no somos dueños de lo no humano y menos sus genocidas irresponsables, sino que compartimos su destino.⁷⁶

Cuando la Constitución no reconoce la naturaleza como titular de derechos, el juez requiere apartarse del rol concebido por Montesquieu:

Los jueces de la Nación no son, como hemos dicho, más que la boca que pronuncia las palabras de la ley (la bouche que prononce les paroles de la loi), seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes.⁷⁷

En la actualidad, algunos jueces -a veces, en posiciones solitarias- progresistas e, incluso, activistas intentan desafiar el statu quo jurídico; otros son más conservadores. Estos últimos se oponen a decisiones judiciales que, en su comprensión, interfieren con otras ramas del poder en Colombia. Esto ocurrió en la aclaración de voto del magistrado Iván Lenis, en la sentencia que revocó la declaratoria del parque natural Las Hermosas como sujeto de derechos:

Desde mi perspectiva, no es adecuado que en sede de tutela los jueces profieran exhortos que implícitamente devienen en un acto de coadministración, rol que no es precisamente el que debe asumir el juez constitucional, pues para ello está diseñado un engranaje que se encuentra en cabeza del Ejecutivo.⁷⁸

A lo largo de la historia, el juez ha experimentado un proceso de transformación, un cambio relacionado con la "presión adaptativa creada por un déficit de legitimación material".⁷⁹ El juez "activista", en oposición al conservador, se abre paso en medio de las críticas por parte de quienes creen que la ley -aun cuando estas no necesariamente expresan intereses generales o del pueblo- tienen todas las respuestas.

Pero esto no significa que el juez activista decida al margen de la ley, sino que sus análisis incluyen valores, principios, ponderaciones, interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales novedosas, en un rol de cocreador del derecho, y avanza temas que, de otra manera, quedarían petrificados en la legislación.

Aunque el juez aferrado en exclusiva a la ley no es cuestión del pasado,⁸⁰ estas tres providencias muestran tendencias jurisprudenciales internacionales y nacionales más novedosas, al seguir precedentes como el del río Atrato o la Amazonia y otorgar derechos a otros seres vivos. Tal vez, estos jueces que resuelven de manera menos convencional, ante la mirada fiera de los juristas más tradicionales, creen que la ley no es fuente exclusiva de derecho y van más allá:

Debe desaparecer la idea de que el derecho sólo se hace mediante leyes y que sólo el legislador es sujeto iusproductivo capaz de transformar todo en derecho casi como un rey de Midas de nuestro tiempo [...] la exigencia es una sola, quitarle a la ley su papel totalizador y socialmente insoportable que la era burguesa le ha otorgado.⁸¹

Su actuación será siempre objeto de discusiones, ya que interpretar no es tarea sencilla. Como explicaba Kelsen,⁸² es un acto cognitivo y volitivo, que exige tener en cuenta el sentido literal de las normas y la voluntad del Legislador, así como elegir entre varias interpretaciones posibles. Quizás estas criticadas interpretaciones permitan que el ordenamiento jurídico y el derecho no se petrifiquen. El derecho no es estático; para Tamanaha,⁸³ debe ser comprendido como un complejo de instituciones sociales que evoluciona en conexión con la sociedad.

El derecho, insiste este autor, es una construcción social basada en ideas, creencias y acciones, que adopta múltiples formas y cambia. Asimismo, las instituciones legales son diversas en su composición y sus funciones, aunque algunos analistas jurisprudenciales las idealicen como homogéneas.⁸⁴

Los datos de la realidad que debe incorporar el derecho para promover la realización constitucional son a veces evidentes, pero cuando es menester hilar más fino, se demanda un marco teórico que no es jurídico, sino sociológico y que, necesariamente, tampoco es independiente del que maneje el saber del campo económico y de la ciencia política.⁸⁵

Por ello es imprescindible que los jueces, en el abordaje jurídico de los asuntos que conocen, tengan en cuenta que el derecho es construcción social y cambia según las demandas éticas, jurídicas, culturales y sociales diversas.

Consideraciones generales

Este trabajo versó sobre los cuestionamientos acerca del papel de los jueces en la aceptación de la naturaleza como sujeto de derechos, pues, si bien permitir su paso de objeto -canasta de recursos, patrimonio- a sujeto está a tono con la tendencia internacional a reconocerla por su valor inherente en el contexto del paradigma ecocéntrico y la jurisprudencia de la Tierra, una parte de la doctrina y expertos en derecho ambiental, civil y constitucional se opone. Sus razones son, entre otras, una mirada conservadora del derecho, apegada a la tradición romano-germánica para la cual no es posible conceder derechos a quienes no tienen capacidad para obligarse en contraprestación por los derechos que obtienen.

Otro de los argumentos en contra de la titularidad de derechos para la naturaleza es que el derecho ambiental es suficiente para preservarla, pese a que los fallos citados acá e, incluso, sus precedentes hicieron evidente la incapacidad de la legislación para protegerla efectivamente, por lo cual se le otorgó el cambio de estatus jurídico.

Sin embargo, una crítica de la doctrina, que este ensayo comparte, es la ausencia de una elaboración argumentativa sólida, por parte de los jueces, respecto al estatus jurídico otorgado, la carencia de una delimitación de ese nuevo estatus, así como el contenido y el alcance de los derechos y la demostración de que, aun con las mejores intenciones, sus fundamentos no son el valor inherente de los ecosistemas, sino la afectación al humano, es decir, un interés antropocéntrico y su poca relación con la jurisprudencia de la Tierra o los valores del ecocentrismo.

A pesar de esas falencias, que pueden ser superadas, este artículo está en contra de la rigidez de aquellos operadores jurídicos que cercenan la posibilidad de cambio de las instituciones humanas, incluido el derecho. Por eso es tan importante el Auto de la JEP sobre el pueblo awá, que optó por una interpretación intercultural que comprende a los actores en su contexto.

Sería valioso otorgar derechos a otros titulares en consideración de los presupuestos del ecocentrismo sobre el valor inherente de la naturaleza -no en función del humano- y de la jurisprudencia de la Tierra que, a su vez, se ha inspirado en el pensamiento de los pueblos originarios, los cuales entienden la pertenencia a una comunidad planetaria en la que cada ser tiene derecho a ser, al hábitat y a cumplir su misión.

De igual manera, sería enriquecedor para la jurisprudencia incluir el conocimiento de los pueblos indígenas en la fundamentación de sus decisiones judiciales. Es evidente el interés de algunos jueces por promover una nueva relación con la naturaleza. No obstante, se hace palpable que, en los fallos posteriores al río Atrato y la Amazonia, el desarrollo argumentativo para sustentar sus declaratorias de nuevos sujetos de derecho es precario y limitado a citar el precedente, sin estudiar los avances doctrinarios y jurisprudenciales para otorgar derechos a otros seres.

También es primordial evaluar si este cambio de estatus jurídico está facilitando la protección, que no le ha dado derecho ambiental, y qué puede hacerse para que estos fallos no queden solo como un enunciado carente de materialización.

Por último, la firmeza -y a veces, fiereza- con la que los opositores atacan esta tendencia judicial tiene sus orígenes en una perspectiva decimonónica del derecho; se resisten al papel activo de los jueces en la incorporación de nuevos sujetos derechos -que puede surgir dentro del ordenamiento jurídico existente- y a la construcción de un nuevo relato jurídico.⁸⁶