El estado de sitio y la Constitución de 1886

La figura del estado de sitio puede encontrarse en tres momentos de la historia de Colombia durante el siglo XIX: primero, en la Constitución de la Gran Colombia de 1821, que en sus artículos 55 y 128 consagró la figura en casos de conmoción interior y guerra exterior; segundo, en la Constitución de 1832, que en su artículo 108 fue mucho más cuidadosa a la hora de establecerle límites al ejecutivo que lo declarase, y tercero, en la Constitución regeneracionista de 1886, con características conservadoras, centralistas y autoritarias, que estableció un estado de sitio con débiles controles (en los términos de los artículos 118-8 y 121). Otras constituciones colombianas previeron la posibilidad de acrecentar el poder del ejecutivo para enfrentar la amenaza a la soberanía nacional, sin consagrar de manera expresa un estado de excepción; es el caso de las Cartas de 1830, 1843, 1853, 1858 y 1863.

Ser gobernados bajo estado de sitio fue la constante para los colombianos durante parte de los siglos XIX y XX, con aplicaciones desmedidas tanto del uso y abuso de la fuerza como de la restricción de derechos y libertades humanas. El estado de sitio como estado de excepción constitucional era el único proscrito por la carta política de 1886⁴. Colombia fue gobernada durante largos periodos de tiempo con poderes excepcionales, así lo expresan García y Uprimny: "desde el cierre del Congreso -en noviembre de 1949, durante el gobierno de Mariano Ospina Pérez (1946-1950)- hasta la expedición de la Constitución de 1991, Colombia vivió prácticamente en un régimen de excepción permanente"⁵. La normalidad era la anormalidad, la excepción se hizo regla. En términos de Loewenstein, Colombia se convirtió en un permanente gobierno de crisis⁶.

Un ejecutivo todo poderoso amparado en el estado de sitio no fue la solución a la crisis del país, pues los problemas sociales eran multicausales y no bastaron las estrategias trazadas por el gobierno para impedir su crecimiento y mutación. La inequidad social, el aumento de la pobreza extrema, la falta de oportunidades y el hastío social por la clase dirigente de la época fueron detonantes para los inicios de las guerrillas marxistas leninistas y la ilegalidad en formas muy diversas. Los colombianos pronto se darían cuenta de que los problemas sociales del país no se acababan a punta de decretos legislativos en los que se facultaba al ejecutivo con amplios poderes.

En América Latina, Colombia sería un claro ejemplo de cómo el ejecutivo con poderes amplios y desmedidos, además del uso y abuso de la fuerza y de la restricción de derechos y libertades, no garantiza la solución a los problemas sociales, pues hay razones estructurares y multicausales que les dan origen. En este sentido, Mary Luz Tobón afirma que el conflicto no se solucionará con el simple uso de la fuerza,

no solo porque la fuerza destruye el derecho, sino también y sobre todo porque la declaratoria del estado de excepción es una estrategia de guerra controlada, y más que actuar como un instrumento para la paz, contribuye al detrimento de esta⁷.

Apelar al resquebrajamiento institucional, democráticamente concebido por el Estado para salir de los problemas sociales, implicaría un altísimo costo y sacrificio para los derechos y libertades humanas de los colombianos, además de constituir una solución quimérica.

Los constituyentes del año 1991, apelando las experiencias vividas bajo la Carta Política del año 1886 y tomando en cuenta la normalidad de gobernar el país bajo la anormalidad del estado de sitio, fueron sumamente cuidadosos de fijar límites y controles a los tres estados de excepción consagrados, a saber: guerra exterior, conmoción interior y emergencia económica, ecológica y social. Incluso la Honorable Corte Constitucional, creada bajo la Carta Política de 1991, ha fortalecido dichos controles por vía jurisprudencial con mayor severidad constitucional, como pasaremos a ver a continuación.

Los estados de excepción y la Constitución de 1991

La Constitución de 1991 rompe por completo con la tradición "normal", tanto de excesos a violaciones de derechos y libertades individuales como del uso desmedido de la fuerza, cometidos por el Estado en vigencia de la Constitución de 1886, pues fue un modo constante de gobernar por parte del Ejecutivo durante gran parte del siglo XX, amparado por el estado de sitio. La Asamblea Nacional Constituyente de 1991 fue sumamente cuidadosa a la hora de regular los estados de excepción, estableciendo límites y controles estrictos y de diferente naturaleza: (i) temporales, (ii) materiales, (iii) políticos y (iv) jurídicos, (v) entre otros⁸.

El estado de guerra exterior (Art. 212), el estado de conmoción interior (Art. 213) y el estado de emergencia por razones económicas, sociales, ecológicas o calamidad pública (Art. 215) son los estados de excepción que el Constituyente de 1991 aprobó para que quedaran consagrados en la Carta Política de 1991, estableciendo también límites comunes (Art. 214). A lo anterior se suma el haber promulgado el legislador la Ley Estatutaria 137 de 1994, la cual reglamenta los estados de excepción en Colombia y restringe facultades al Presidente para desbordar el núcleo esencial del derecho fundamental que se va a limitar (Ley 137, 1994, art. 7).

A lo largo de su jurisprudencia, la Honorable Corte Constitucional ha fijado requisitos materiales y formales, amparada bajo el artículo 215 de la Carta Política de 1991 y la citada Ley Estatutaria 137. Como ejemplo se cuenta con las sentencias C 670 de 2015, C 145 de 2020 (Sentencia de constitucionalidad de la primera emergencia económica, ecológica y social declarada por el gobierno de Iván Duque Márquez durante la pandemia), C 307 de 2020 (Sentencia de constitucionalidad de la segunda emergencia económica, ecológica y social declarada por el gobierno de Iván Duque Márquez durante la pandemia) y, más recientemente, la Sentencia C 383 de 2023 (la cual declaró la inconstitucionalidad diferida del Decreto 1085 de 2023, que a su vez estableció el estado de emergencia social, económica y ecológica en el Departamento de la Guajira).

En cumplimiento de la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos y la Ley 134 de 1997, los decretos legislativos no podrán:

(d) suspender los derechos humanos o libertades fundamentales, ni limitar aquellos que no son susceptibles de limitación y deben cumplir con las reglas constitucionales e internacionales aplicables a las hipótesis de limitación legítima de derechos constitucionales; (e) no pueden interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público; y (f) no pueden suprimir ni modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento⁹.

La Carta Magna colombiana no sólo establece controles constitucionales en cabeza de la Corte Constitucional a los estados de excepción¹⁰, sino otros. Uno de carácter político a cargo del Congreso de la República¹¹ y dos jurisdiccionales, uno de constitucionalidad a cargo del Consejo de Estado¹² y otro de legalidad sobre los decretos y demás actos administrativos expedidos por las autoridades nacionales y territoriales¹³.

Fue entonces, al establecer la arquitectura institucional, que el Constituyente de 1991 diseñó límites y controles rigurosos al ejecutivo para decretar los estados de excepción, pues las experiencias amargas de violaciones a los derechos humanos, el uso de la fuerza estatal desbordada y desmedida, y el rampante quebrantamiento a la separación de poderes durante la vigencia de la Constitución de 1886, fraguaron un clima dentro de los constituyentes propicio para tal finalidad¹⁴. Pero las crisis ocasionadas por la COVID-19, en los años 2020-2022, y el estallido social durante el año 2021 pusieron a prueba el funcionamiento de las ramas del poder público en Colombia y la eficacia de los límites y controles antes mencionados.

El presidente de Colombia y la elusión constitucional en época de crisis

La elusión constitucional no es un actuar nuevo de nuestro Presidente. Manuel Quinche Ramírez, en su obra "La elusión constitucional: una política de evasión del control constitucional en Colombia", identificó varios ejemplos del actuar elusivo del Ejecutivo en Colombia¹⁵. Este escrito plantea una nueva modalidad de elusión constitucional y es aquella que efectúa el Presidente en tiempos de crisis. Se tomó como ejemplo la pandemia de los años 2020, 2021 y 2022 y la gran movilización social del año 2021. En ambos casos, a pesar de que se limitaron derechos fundamentales y hubo una clara concentración del poder, se usaron competencias dadas por leyes y no constitucionales, como podrían haber sido la emergencia social, económica y ecológica y la conmoción interior que, como se dijo antes, son dos de los tres estados de excepción existentes en la Constitución de 1991, junto con la guerra exterior.

Figuras como la emergencia sanitaria y la asistencia militar tienen origen legal y no constitucional, pero le entregan tantos poderes al ejecutivo y sus límites y controles son tan débiles que preocupa que puedan volver a ser usadas para abusar del poder, como lo hizo el gobierno Duque Márquez durante estas dos crisis ocurridas en Colombia. A continuación, se hará una breve relación de lo ocurrido:

El primer caso de la COVID-19 se reportó en Colombia el día 6 de marzo de 2020. El día 10 del mismo mes, nuestro Ministerio de Salud y Protección Social profirió la Resolución 380 que ordenó la cuarentena obligatoria de todos los viajeros provenientes de China, Italia, Francia y España por un término de catorce días. El día 12 de marzo, el mismo Ministerio expide la Resolución 385 de 2020, que declaró el estado de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional y dispuso medidas para enfrentar la pandemia¹⁶. Los días 12 y 16 de marzo de 2020, el Presidente expidió los decretos ordinarios 402 y 412, que cierran fronteras, primero con Venezuela y luego con el resto de nuestros vecinos, pero no el trasporte aéreo desde y hacia otros países. El día 18 de marzo, Iván Duque Márquez expide el Decreto Ordinario 418, con la intención de enfatizar a los alcaldes y gobernadores que el Presidente de la República es la máxima autoridad frente al manejo de la pandemia de la COVID-19¹⁷. La emergencia sanitaria fue prorrogada entre marzo de 2020 y junio de 2022 a través de varios decretos y, como se dijo antes, no es un estado de excepción. Pero el gobierno nacional hizo uso de actos administrativos para limitar derechos y libertades fundamentales durante la pandemia.

Lo anterior, sin embargo, no significa que el gobierno no haya usado competencias de un estado de excepción. Con la expedición del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y en los términos del artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el gobierno nacional declaró el estado de emergencia social, económica y ecológica en todo el territorio nacional, el cual tuvo una duración de treinta días. Mediante el Decreto 637 del 6 de mayo del mismo año, se declaró otro estado de emergencia social, económica y ecológica, por igual periodo de tiempo. Durante ambos estados de emergencia constitucionales se expidieron ciento quince (115) decretos legislativos, la mayoría con contenido económico¹⁸.

El gobierno de Iván Duque Márquez, respaldado por dos estados de emergencia social, económica y ecológica, profirió muchos decretos legislativos que pusieron a prueba la capacidad de la Corte Constitucional de realizar control de constitu-cionalidad abstracto, automático, integral y posterior sobre las anteriores normas de estados de excepción. Hasta entonces, nunca la Corte había tenido que revisar tantas normas en tan poco tiempo.

Aunque sea indiscutible la gravedad de la pandemia, los instrumentos usados para enfrentarla sí lo son, pues no solo se limitaron derechos y libertades fundamentales, sino que incluso se suspendió el ejercicio de los mismos. Algunos ejemplos son: la libertad de circulación (Artículo 24 de la C. P.), la libertad de reunión y movilización social (Artículo 37 de la C. P.), libertad de culto (Artículo 19 de la C. P.) y todos los derechos mercantiles que se vieron afectados con el cierre de establecimientos públicos (Artículo 333 de la C. P.). Lo anterior afectó gravemente el contenido esencial de éstos y otros derechos fundamentales¹⁹.

En Colombia el gobierno nacional enfrentó la crisis de la COVID-19 con dos tipos de normas diferentes: (i) la emergencia sanitaria que estuvo vigente entre marzo de 2020 y junio del año 2022 (competencia legal, Artículo 69 de la Ley 1753 y artículos 14 y 199 de la Ley 1801), y (ii) dos estados de emergencia social, económica y ecológica, cada uno con una duración de treinta días (competencia constitucional, artículo 215 de la Constitución Política)²⁰. Con la primera, se limitaron derechos y libertades fundamentales que, según la Constitución, requerían de normas con fuerza de ley; con los segundos se abordaron especialmente temas económicos.

Tal y como ha dejado constancia Manuel Quinche Ramírez, la elusión constitucional del ejecutivo en Colombia ha sido una constante, lo que significa que nuestro Presidente ha encontrado formas de evadir el control de constitucionalidad "más eficaz", siendo una de las más usadas la de regular algo por medio de un decreto ordinario que debería estar regulado por ley o incluso por reforma constitucional. Durante la pandemia, el gobierno nacional expidió normas materialmente extraordinarias, pero con forma ordinaria. Así, disfrazó lo que deberían ser decretos legislativos como si fueran ordinarios. Esto significa que se enfrentó la mayor crisis social y económica en la historia del país con normas concebidas para la normalidad, como lo son el Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1753, Artículo 69) y el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (Ley 1801, artículos 14 y 199). En épocas de crisis, incluso la de la COVID-19, no es aceptable que se menoscaben los derechos fundamentales y en cambio se debe fortalecer la inversión social y el fortalecimiento de los valores propios de la democracia²¹.

El Presidente evade el control de constitucionalidad "más eficaz", pues los decretos legislativos tienen control automático e integral por parte de la Corte Constitucional; mientras que los actos administrativos del gobierno nacional, como la declaratoria de emergencia sanitaria y las demás normas dictadas por las autoridades de los órdenes nacional, departamental y municipal, tuvieron control de constitucionalidad o legalidad por vía de acción y posterior. La autoridad competente para decidirlo fue la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el Consejo de Estado a la cabeza²².

El otro actuar elusivo de nuestro Presidente durante una gran crisis se puede encontrar en las movilizaciones del año 2021. A finales del mes de abril de ese año, cuando Colombia pasaba por la tercera ola de contagios, el número de muertes por el virus era el más alto hasta ese momento de la pandemia y el poder ejecutivo, con el visto bueno de algunas autoridades judiciales, prohibía el ejercicio del derecho fundamental a la protesta social con la excusa de que esta podría producir focos de contagio de COVID-19, miles de colombianos, especialmente, jóvenes se movilizaron en las calles, demostrando que era más la insatisfacción social con el gobierno de Iván Duque Márquez que el miedo al virus²³.

El paro nacional, declarado entre los meses de mayo y junio, constituye la mayor movilización social en Colombia en lo que va del Siglo XXI. El gobierno nacional, las élites regionales y los medios de comunicación tradiciones, incapaces de leer la inconformidad de tantos colombianos, buscaron deslegitimar la movilización social con el argumento de que se trataba de vándalos apoyados por grupos guerrilleros o incluso por otros países²⁴.

Durante la movilización social del año 2021, el gobierno de Iván Duque Márquez hizo uso de una fuerza desproporcionada en contra de los manifestantes que reclamaban en contra de una reforma tributaria que gravaba artículos de la canasta familiar, el servicio de internet, entre otros; en medio de una de las peores crisis económicas vividas por los colombianos, como lo fue la pandemia de la COVID-19. La respuesta ante la movilización desconoció incluso sus propios protocolos, que establecían a las autoridades de policía como garantes de los derechos fundamentales en el marco de la movilización social²⁵.

De nuevo, el gobierno nacional hizo uso de una figura de carácter legal para enfrentar una crisis nacional y fue "la asistencia militar", consagrada en el Artículo 170 de la Ley 1801 o Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana. Esta norma no es clara frente a cuáles son las facultades que se otorgan al Presidente, gobernadores y alcaldes, pues remite a "los protocolos y normas especializadas sobre la materia y en coordinación con el comandante de Policía de la jurisdicción". Además, como se dijo antes, en el momento de mayor movilización social del presente siglo, el gobierno nacional desconoció sus propios protocolos. De lo anterior queda constancia en el informe que contiene las observaciones y recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en visita hecha a Colombia en el mes de junio del año 2021, las cuales el gobierno nacional no solo desconoció, sino que incluso pretendió deslegitimar²⁶.

El día 28 de mayo del 2021, después de un mes de paro nacional, el gobierno de Iván Duque Márquez expidió el Decreto 575 de 2021 y declaró la asistencia militar en varios lugares del país; asimismo, les dio órdenes represivas a los mandatarios de los entes territoriales mencionados en el decreto, para que enfrentaran con el uso de la fuerza pública a los manifestantes. Las imágenes de militares patrullando las calles de algunas ciudades de Colombia como Bogotá o Cali y las múltiples denuncias de homicidios, desapariciones y torturas, donde las víctimas fueron especialmente jóvenes²⁷, recordaron los excesos y abusos del estado de sitio antes vigente en la Constitución de 1886.

Las medidas tomadas por los gobiernos nacional y locales, entre ellas el uso desproporcionado de la fuerza, amparadas por la figura de la asistencia militar, menoscaban el ejercicio del derecho a la protesta social y en consecuencia la libertad, e incluso la dignidad humana. En este sentido, el profesor Manzo Ugas ha dicho:

en el fondo, el derecho a la protesta y su ejercicio son útiles para establecer el grado de mayor o menor libertad de una sociedad. Toda sociedad a la que no se le permita el disenso canalizará su inconformidad en la protesta²⁸.

Lo más preocupante de la figura de la asistencia militar es que ya fue declarada constitucional por nuestra Corte Constitucional mediante la Sentencia C 100 de 2022, pero de esta decisión se debe rescatar el Salvamento de Voto de la Magistrada Diana Fajardo Rivera, al manifestar que

la asistencia militar es hermana y heredera del estado de sitio. Pero este último es objeto de serias sospechas en el régimen constitucional, acompañadas de controles temporales, políticos y judiciales, mientras aquella trasegará, amenazando al régimen democrático, carente de controles eficaces, con la bendición del Legislador (en la Ley 1801 de 2016) y la Corte Constitucional (en la Sentencia C-100 de 2022).

Así las cosas, con la asistencia militar se retrocede en uno de los grandes avances de la Constitución Política de 1991 para la democracia colombiana. La voluntad inequívoca de concebir los estados de excepción como mecanismos extraordinarios, pero limitados y sujetos al control por parte del Derecho; en lugar de percibirlos como la paradójica suspensión del Derecho para la preservación del Derecho. La asistencia militar vuelve ahora como ese paréntesis, indeterminado e incontrolable, donde se confunden lo militar y lo cívico, que se pretendió erradicar del Pacto Constituyente de 1991.

Un problema constitucional de estas dimensiones no se soluciona, por supuesto, indicando que existen las normas constitucionales y los tratados de derechos humanos, y confiando su aplicación a aquellas instituciones que tienen en su poder el monopolio de la fuerza estatal, como lo proponen las conclusiones de la Sentencia C-100 de 2022, de la cual me aparto²⁹.

El hecho de que la autoridad competente para determinar la constitucionalidad de los actos administrativos -que limitaron derechos fundamentales durante la pandemia de los años 2020, 2021 y 2022 y las movilizaciones sociales del año 2021- sea la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no la Corte Constitucional no es un asunto menor. Como se evidenció en esta investigación, tiene que ver con los límites y controles que en Colombia tienen los decretos legislativos, pues nuestra amarga experiencia con el estado de sitio nos llevó a imponerles exigentes y eficaces límites y controles. Pero esto no sucede con los actos administrativos que se expidan bajo una declaratoria de emergencia sanitaria o asistencia militar, pues estas normas requieren ser demandadas y, la Jurisdicción Contencioso Administrativa, puede demorarse muchos meses e incluso años en tomar una decisión acerca de su constitucionalidad o legalidad.

Colombia tuvo una triste experiencia con el estado de sitio existente en la Constitución de 1886. Por ello, el Constituyente de 1991 y el legislador han establecido exigentes límites y controles a la declaratoria de cualquiera de los tres estados de excepción existentes en el país y a los decretos legislativos que el gobierno nacional expida, amparado en esta declaratoria. Mientras tanto, nuestra Corte Constitucional se ha preocupado por conservar y garantizar dichos límites³⁰. Sin embargo, el gobierno nacional ha encontrado la forma de eludirlos. El uso de medidas ordinarias para enfrentar dos grandes crisis sociales y económicas, como lo fueron la pandemia de la COVID-19 y la movilización social del año 2021, pero que en la práctica son ejemplos de poderes desbordados y carentes de límites y controles eficaces, se terminó convirtiendo en un estado de excepción de facto, más peligroso que los estados de excepción constitucionales.

La emergencia sanitaria y la asistencia militar no tienen rango constitucional, sino legal, y sin embargo fueron usadas por el gobierno nacional para acrecentar su poder en un Estado ya de por sí híper-presidencial. Es evidente que los diferentes gobiernos se han visto y se seguirán viendo tentados a hacer uso de poderes excepcionales para enfrentar crisis nacionales y globales causadas por factores como el terrorismo, la emergencia climática, desastres naturales y la pandemia; crisis cuyos efectos se han agravado por el modelo económico neoliberal³¹.

Mientras en muchos países tienen miedo de gobernantes con poderes excepcionales y amparados por estados de excepción, en Colombia, por competencias dadas por el legislativo y además declaradas constitucionales por nuestra Corte Constitucional, debemos temerle y estar alertas con la posibilidad de que nuestro Ejecutivo decida enfrentar situaciones de crisis con poderes ordinarios. Dos claros ejemplos fueron la pandemia de los años 2020, 2021 y 2022 y la movilización social del año 2021, que fueron sorteadas con la emergencia sanitaria y la asistencia militar, ambas figuras de rango legal, pero que en la práctica menoscabaron el contenido esencial de varios derechos y libertades fundamentales e incluso la dignidad humana de los colombianos. El ejecutivo colombiano encontró un mecanismo para acrecentar su poder sin tener que pasar por el control a cargo de la Corte Constitucional. Es necesario, entonces, restablecer la eficacia de los controles y evitar que el poder del Presidente de la República se desborde. De lo contrario, quien peligra es el Estado constitucional de derecho³².