LA CELEBRACIÓN DE CAPITULACIONES EN LA UNIÓN MARITAL DE HECHO^*

THE MAKING OF CONTRACTS IN COMMON-LAW MARRIAGES

Jinyola Blanco Rodríguez^**
Daniel Felipe Chaux Rojas^***

^*Este escrito es el resultado de la investigación que sobre el proyecto "La celebración de capitulaciones en la unión marital de hecho", identificado con el código 2011-FCS-DG-BC-44, que desarrolló el Grupo Derechos y Globalización, adscrito al programa de Derecho de la Facultad de Ciencias Sociales del Politécnico Grancolombiano Institución Universitaria.
^**Abogada. Especialista en Derecho de Familia de la Pontificia Universidad Javeriana. Doctoranda en Derecho de Familia y de la Persona de la Universidad de Zaragoza, España, institución donde obtuvo el Diploma de Estudios Avanzados DEA en Derecho Civil. Docente e Investigadora del Politécnico Grancolombiano y de la Universidad Antonio Nariño. Correo electrónico: jblancor@poli.edu.co.
^***Estudiante de último semestre del Programa de Derecho del Politécnico Grancolombiano. Profesional en mercadeo y publicidad, especialista en Organizaciones, responsabilidad y desarrollo de la Universidad de los Andes.

Fecha de recepción: 11 de diciembre de 2012 Fecha de aceptación: 20 de diciembre de 2012

Para citar este artículo / To cite this article

Blanco Rodríguez, Jinyola & Chaux Rojas, Daniel felipe, La celebración de capitulaciones en la unión marital de hecho, 126 Vniversitas, 65-88 (2013)

RESUMEN

Este artículo presenta los resultados del proyecto de investigación titulado "La celebración de capitulaciones en la unión marital de hecho", con el que se quiso dar respuesta al problema de investigación materializado en el siguiente interrogante: ¿En qué momento pueden celebrar capitulaciones maritales los compañeros permanentes? A partir de la consideración hipotética de que tales momentos podrían ser: antes de iniciar la unión marital de hecho, antes de constituir la sociedad patrimonial de hecho o una vez consolidada la misma, se utilizó un tipo de investigación descriptivo con un diseño de campo que permitió, a través de la aplicación de un instrumento, recolectar la información necesaria en todas las notarías del Círculo de Bogotá. También se recurrió a un diseño bibliográfico para la recaudación de los datos secundarios, cuyas fuentes principales fueron la doctrina, la legislación y la jurisprudencia. El análisis efectuado desde lo cualitativo y lo cuantitativo permitió establecer que existe ausencia legislativa respecto del momento en el que el pacto capitular puede ser celebrado, razón por la que se encontraron escrituras públicas firmadas en diferentes momentos.

Palabras clave autores: Unión marital de hecho, sociedad patrimonial de hecho, capitulaciones maritales, régimen económico de la unión civil.

Palabras clave descriptores: Capitulaciones matrimoniales, régimen económico matrimonial, sociedad conyugal, derecho de familia.

ABSTRACT

The present paper includes the results of a research project titled 'The Making of Contracts in Common-Law Marriages', the purpose of which was to answer the following question: At what moments may permanent partners sign a common-law marriage contract? Based on the hypothetical consideration that such moments may be: before starting the common-law marriage, before constituting the common-law patrimonial company or just after constituting it, a descriptive type of research was used, together with a field design that allowedfor the recollection of the necessary information from all the notaries in the Circle of Bogotá, through the application of a tool. We also resorted to a bibliographical design for the gathering of secondary data, the main sources of which were doctrine, legislation and jurisprudence. The analysis carried out both quantitatively and qualitatively allowed us to establish that there is a legislative absence regarding the moment in which the mentioned contract may be constituted, which is why public scriptures were found that had been signed at different times.

Keywords authors: Common-Law marriage, Common-Law patrimonial society, marriage contracts, civil union economical regimen.

Keywords plus: Marriage contract, economic marriage regime, marital community, family law.

SUMARIO

INTRODUCCIÓN.- METODOLOGÍA.- I. RESULTADOS.- A. Análisis hermenéutico de la información de tipo secundario. Las capitulaciones entre convivientes o compañeros permanentes.- B. Análisis cuantitativo y cualitativo de la información de tipo primario.- 1. Elaboración y aplicación del instrumento de recolección de información.- 2. Interpretación cuantitativa de los datos recolectados.- 3. Interpretación cualitativa de los datos recolectados.

INTRODUCCIÓN

El reconocimiento que en su momento le hiciera la Ley 54 de 1990 a la unión marital de hecho permitió, a través la figura de la remisión, que las normas aplicables a la sociedad conyugal nacida como consecuencia de la celebración del matrimonio también pudieran ser adaptadas a la sociedad patrimonial de hecho surgida entre compañeros permanentes. Ello incluyó la posibilidad de que estos pudieran celebrar capitulaciones "maritales", en contraposición a las matrimoniales, conocidas de antaño en la legislación civil colombiana. Sin embargo, su falta de regulación produjo que hasta el 2005, cuando se sancionó la Ley 962, no se tuviera certeza sobre la procedencia de la celebración del pacto capitular entre compañeros permanentes. Además, al afincarse la unión y la sociedad patrimonial en un hecho, resultaba difícil dilucidar el momento en el que podían celebrarlas.

Las hipótesis de las que se partió en la investigación fueron: por un lado, que la ley no establecía el momento en el cual se podían otorgar estipulaciones capitulares, lo que daba paso a que los operadores notariales desconocieran tal momento y que en cada notaría fueran autorizadas en uno diferente y, por otro lado, que los integrantes de una unión marital de hecho podían otorgarlas durante la unión pero antes de que se iniciara la sociedad patrimonial de hecho. No tendría sentido celebrarlas antes de que se conformara la primera, debido a que si no se cumplía con los dos años de convivencia, carecerían de eficacia jurídica.

METODOLOGÍA

El tipo de investigación utilizado en el desarrollo de este proyecto fue el descriptivo, con un diseño de campo en el que se acopió directamente de la realidad aquellos hechos objeto de estudio y con un diseño bibliográfico que permitió utilizar datos secundarios.

Para recoger la información primaria se tomó como unidad de análisis el libro índice o de registro de las setenta y siete notarías que conforman el Círculo Notarial de la ciudad de Bogotá (como muestra del universo conformado por las existentes a nivel nacional), con una ventana de observación de los últimos siete años, ya que fue a partir del 2005 que se les asignó expresamente a los notarios la competencia para autorizar las capitulaciones maritales. De esta unidad de análisis se extractó la segunda, que correspondió a las escrituras públicas que contenían la variable del pacto capitular. Luego de determinadas, se clasificaron según la calidad en que sus otorgantes lo habían estipulado, como futuros cónyuges o como compañeros permanentes. Dentro de las escrituras otorgadas por los convivientes se tomó como primera variable el momento en que fue autorizado dicho negocio y como segunda variable la exclusión de la existencia de la sociedad o únicamente la de algunos bienes.

Para registrar los datos que contenían las variables por identificar y analizar, se diseñó una herramienta que condujo a su utilización en una prueba piloto, aplicándola a diez de las notarías seleccionadas como muestra. Luego, con base en los resultados obtenidos, se modificó y ajustó el instrumento, para finalmente aplicarlo a toda la muestra. Los datos obtenidos en esta forma fueron posteriormente procesados y analizados cuantitativamente, por contener información numérica, y cualitativamente, para establecer las discrepancias o similitudes en los hallazgos.

Para registrar los datos secundarios, obtenidos de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina, se utilizó una ficha bibliográfica que permitió sistematizar la información para luego proceder a su análisis desde el punto de vista hermenéutico.

I. RESULTADOS

A. Análisis hermenêutico de la información de tipo secundario. Las capitulaciones entre convivientes o compañeros permanentes

Quizás hoy el ejemplo más claro que existe de un pacto entre convivientes es el Pacte Civil du Solidarité (paos), introducido mediante la Ley 944 de 1999 en el Código Civil francés. El artículo 515-1 lo definió como "un contrato celebrado entre dos personas físicas mayores de edad, de sexo distinto o del mismo sexo, para organizar su vida en común". Pero ¿qué expresa "organizar su vida en común"? De los artículos siguientes de la reforma se aprecia que este concepto incluye el sometimiento o no al régimen de indivisión de bienes, aportar una ayuda material conjunta, acordar los gastos de la vivienda común y responder solidariamente por deudas contraídas con terceros para el sostenimiento del hogar común¹, de tal forma que su naturaleza resulta netamente patrimonial. Aunque desde la reforma de la Ley 728 de 2006 algunos autores consideran que el paos tiene un efecto directo en el estado civil de los partenaires por el registro que se debe hacer en sus actas de nacimiento y que producen plena identificación de la pareja², el Conseil Constitutionnel lo ha negado categóricamente insistiendo en su carácter económico³. En todo caso, la firma de este acuerdo permite a los pactantes no solo acogerse a un régimen patrimonial sobre los bienes que adquieran durante la convivencia, sino también regular otros aspectos patrimoniales.

En Holanda, aunque se hace la distinción entre la pareja inscrita y aquella que no desea acogerse al registro pero sí firmar un contrato de cohabitación, se permite la suscripción de un acuerdo para eliminar la posibilidad de que todos los bienes adquiridos durante la vigencia de la unión sean considerados como comunes⁴. De igual modo, en Bélgica el reconocimiento de la cohabitation légale, a pesar de no contemplar la posibilidad de existencia de una comunidad de bienes, permite que los cohabitantes mediante convenio hagan lo propio al concederles, si a bien lo tienen, el carácter de indivisos a todos o a algunos bienes⁵.

En otro ámbito, la firma de pactos entre los convivientes para regular el régimen patrimonial que ha de tener vigencia durante la unión es la regla general en España, porque ni las leyes autonómicas, ni el derecho común prevén el nacimiento de una comunidad de bienes como consecuencia de la convivencia⁶. La autonomía de la voluntad para autorregular sus relaciones de tipo económico no tiene más que las limitaciones de cualquier otro contrato: no contravenir la ley, la moral, ni el orden público, sumado a la imposibilidad de atentar contra los derechos de cada conviviente, sobre la base del principio de igualdad⁷. Las capitulaciones paramatrimoniales, como también han sido llamadas, podrán otorgarse "al comienzo de la convivencia, cuando tenga cierta estabilidad, después del nacimiento del primer hijo común (...)"⁸ y contener un sistema patrimonial, medidas relativas a los hijos comunes, la contribución al levantamiento de las cargas familiares, pensión de alimentos, pensión por desequilibrio económico y el uso de la vivienda familiar⁹. En tratándose de la adopción de un régimen específico, parte de la doctrina indica que se podrá acoger a cualquiera de los que rige en el matrimonio; esto es, la sociedad de gananciales, el régimen de separación de bienes o de participación de ganancias, e incluso una sociedad civil o comunidad de bienes¹⁰. Sin embargo, hay posiciones opuestas que señalan que por no contener la unión consensual la misma naturaleza del matrimonio, no puede la pareja acogerse a cualquiera de los que lo rigen. Los cónyuges son quienes optan por una de ellas a través de capitulaciones matrimoniales, mientras que los compañeros "carecen de la cualidad objetiva de contrayente o cónyuge para ser sujeto y parte de los mismos"¹¹.

En lo que concierne al ámbito latinoamericano, el proyecto de Código Civil presentado por Cristina Fernández de Kirchner al Congreso argentino contempla la posibilidad de que los convivientes regulen, entre otras cuestiones, antes o durante la convivencia, lo relacionado con las cargas, la atribución del hogar común y la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común¹².

En Chile el proyecto de Pacto de Unión Civil, que aún se encuentra en el Congreso bajo estudio, prevé la posibilidad de que las partes decidan, previo acuerdo, si se acogen o no al régimen de comunidad de bienes¹³.

En Ecuador, a pesar de que el Código Civil indica que la sociedad conyugal operará de forma similar para la unión de hecho y el matrimonio, señala que los integrantes de aquella podrán estipular, mediante escritura pública, un régimen económico distinto a la sociedad de bienes, de tal forma que podrán prescindir de este o establecer uno propio¹⁴.

En Paraguay, la Ley 1^a de 1992 derogó la facultad de los concubinos de establecer los aspectos económicos de la vida en común y como consecuencia estableció el surgimiento, de pleno derecho, de una comunidad de gananciales¹⁵.

En Perú la doctrina está divida frente a la posibilidad de que los compañeros cuenten con capacidad de auto-normación económica a través del negocio capitular, ya que la comunidad de bienes se regula por las normas de la sociedad de gananciales del matrimonio, no por el régimen patrimonial del mismo, lo que difiere sustancialmente, porque aquella excluye el pacto y el nacimiento se produce ipso jure¹⁶, en tanto que la otra opción acepta la celebración capitular para seleccionar el régimen al cual desean acogerse y además regular todo lo relacionado con las cargas del hogar¹⁷.

En Uruguay, la Ley de Unión Concubinaria no acepta la posibilidad de que los concubinos elijan la existencia o no del régimen de la sociedad conyugal, al cual deben acogerse¹⁸.

En Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de interpretación del artículo 77 de la Constitución Política de 1999, ha indicado que la pareja unida extraconyugalmente no puede celebrar convenciones relativas a los bienes debido a la falta de certeza del inicio de la convivencia. El surgimiento de una comunidad sobre los bienes adquiridos durante la unión es lo que debe primar y, por lo tanto, el régimen patrimonial será diferente al del matrimonio, donde sí se permite que los futuros contrayentes regulen su situación económica de futuro, pero porque existe un acta de matrimonio que da cuenta del momento a partir del cual comienza su existencia¹⁹.

Finalmente, en Colombia el primer asomo de opción capitular entre compañeros permanentes apareció con la Ley 54 de 1990, que reconoció la unión marital de hecho. Indudablemente el artículo 7 hizo una remisión expresa a las normas de la sociedad conyugal cuando señaló: "A la liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, se aplicarán las normas contenidas en el Libro 4o, Título XXII, Capítulos Ial VI del Código Civil..."; el primer capítulo desarrolla todo lo atinente a las capitulaciones matrimoniales, abriendo paso a su aplicación en la unión de hecho, como igualmente lo ha considerado la jurisprudencia de la Corte Suprema en sede de casación²⁰. En este punto hay que anotar que no se comparte la apreciación de varios doctrinantes colombianos en el sentido de que aquel título se aplica por analogía²¹, es claro el texto del artículo 8 de la Ley 153 de 1887 al referirse a esta figura: "Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho". En el caso bajo estudio no se deja tal atribución al juzgador, existe norma aplicable y existe norma remisoria²².

Pero en la práctica, la celebración de las capitulaciones entre compañeros permanentes fue sumamente escasa, debido seguramente al temor de los depositarios de la fe pública de autorizar dicho negocio jurídico por el tan reciente y desconocido texto de la ley. A causa de ello se manifestaron varios autores aclarando tal precepto e interpretándolo de una manera positiva para la pareja no casada²³, debido a que el artículo 2 de la Ley de Unión Marital indica una presunción legal para el nacimiento de la sociedad patrimonial de hecho, la cual puede ser desvirtuada cuando uno o ambos compañeros tienen sociedad conyugal vigente, o no se completa la convivencia mínima de dos años o porque suscriben capitulaciones maritales²⁴.

Posteriormente, el artículo 37 de la Ley 962 de 2005, por medio de la cual se dictaron disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, estableció de manera expresa la competencia de los notarios para autorizar las capitulaciones entre compañeros permanentes. Y mediante las instrucciones administrativas números 13²⁵ y 25 del mismo año, impartidas por el Superintendente de Notariado y Registro, se confirmó dicha competencia e incluso en la segunda de ellas se ordenó, por remisión expresa del artículo 7 de la Ley 54 de 1990, que en la celebración del negocio capitular entre los compañeros permanentes se observaran los requisitos establecidos en los artículos 1771 a 1780 del Código Civil²⁶. De tal manera que es indispensable que medie escritura pública, con exclusión de cláusulas que vayan en contra de las buenas costumbres o de la ley, y aunque la norma contentiva de la unión extraconyugal no estipuló edad mínima para su formación, el menor adulto también tendrá capacidad autonormativa para decidir su futuro económico derivado de la convivencia y, finalmente, el convenio no podrá tener modificaciones o adiciones posteriores.

Aclarado ya el punto referido de que los integrantes de una unión marital de hecho pueden celebrar capitulaciones, vino el concerniente al momento en el que pueden pactarse. Frente a esto se encuentran dos corrientes en la dogmática jurídica: antes de iniciar la unión²⁷ y antes de consolidarse la sociedad patrimonial de hecho²⁸. La primera, que es la de mayor aceptación y cuenta con el sustento administrativo de la Superintendencia de Notariado y Registro y el judicial del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, permite otorgar y modificar la escritura capitular antes de iniciar la convivencia "puesto que con el vínculo marital nace simultáneamente el régimen patrimonial y una vez dada la convivencia es imposible realizar cualquier modificación o dejarlas sin efectos"²⁹. Con la segunda opción, de la cual es partidaria la Unión Colegiada de Notariado Colombiano, se permite que a lo largo de la convivencia y antes de cumplir dos años, los compañeros otorguen pacto capitular y lo reformen cuantas veces consideren necesario. Su inmutabilidad se producirá a partir del mencionado término ya que la "sociedad patrimonial sólo nace a partir de cumplidos los dos años de convivencia"³⁰. Esta bifurcación ha llevado a que tampoco exista una unidad de criterio en la práctica, como lo mostrarán a continuación los resultados de la investigación. No solo hay escrituras firmadas en los tiempos mencionados, sino que además hace presencia un tercer momento: después de consolidada la sociedad patrimonial de hecho, lo que representa inseguridad jurídica para los otorgantes.

B. Análisis cuantitativo y cualitativo de la información de tipo primario

1. Elaboración y aplicación del instrumento de recolección de información

Al inicio del proyecto se elaboró y aplicó un instrumento para recolectar la información de tipo primario, con el que se pretendió identificar la naturaleza del acto, es decir, si la escritura pública era de capitulaciones maritales entre compañeros permanentes, o matrimoniales entre futuros cónyuges. Si esta naturaleza concordaba con el contenido del mismo, ¿cuál era el momento de la celebración? Ello proporciona como posibilidades: 1. Antes de iniciar la unión marital de hecho, o sea, antes de entablar la convivencia entre la pareja; 2. Una vez iniciada la unión marital de hecho; 3. Antes de constituirse la sociedad patrimonial de hecho, es decir, una vez iniciada la convivencia pero antes de cumplir dos años; y finalmente 4. Una vez constituida la sociedad patrimonial de hecho, después de los mencionados dos años de convivencia.

De igual manera, se quiso identificar cuál era el objeto de capitulación: si pretendían excluir la sociedad patrimonial de hecho o excluir parte de sus bienes. Se proporcionaron como posibilidades: el mayor valor de los bienes propios, los bienes muebles adquiridos antes de iniciar la unión marital de hecho y los frutos naturales y civiles de los bienes propios.

Posteriormente y con los resultados obtenidos en las diez notarías escogidas de muestra para realizar la prueba piloto, se modificó el instrumento suprimiendo la variable de momento de celebración "una vez iniciada la unión marital de hecho", por considerarse que coincidía con las dos siguientes, o sea, antes de iniciar la sph, y una vez constituida, debido a que ambas estaban precedidas de la convivencia. Con las nuevas variables se procedió a aplicar la prueba definitiva en las setenta y siete notarías del Círculo de Bogotá.

La labor de indagación in situ, permitió advertir que las notarías no tienen un procedimiento unificado para elaborar y extender la escritura pública de autorregulación económica de la pareja extra-matrimonial³¹, y menos aún para registrar y facilitar la información. El trabajo de campo fue realmente dispendioso. Para el personal que labora en las notarías —por fortuna, no en su mayoría— el solo hecho de solicitar ayuda para consultar los libros índice o de registro constituye una incomodidad, porque esto les genera pérdida de tiempo o un incremento en su trabajo, y eso sin tener en cuenta que en principio la actividad solo se limitaba a traer el libro del estante y entregarlo para ser consultado, en muchos casos de pie, ya que las instalaciones no tienen una sala destinada para la consulta.

También se percibió que las notarías consideran que los documentos que cuidan son de su propiedad, desconociendo la naturaleza pública de los mismos, por lo que limitan en extremo la labor de consulta y, peor aún, ignoran la normatividad que autoriza a los compañeros permanentes para celebrar capitulaciones.

En otros casos (únicamente en tres notarías), los libros de consulta como el índice, o son llevados a mano en libros que se ven muy deteriorados, o no están impresos; en este último caso la consulta para verificar cuántas escrituras había sobre el tema objeto de estudio se vio supeditada a la disponibilidad de tiempo del funcionario a cargo del protocolo, quien a su vez dependía del ingeniero de sistemas o de quien realizaba las liquidaciones.

Sumado a los inconvenientes anteriores, en muchas notarías los negocios capitulares objeto de esta investigación eran denominados, en el libro índice, de forma genérica, "Capitulaciones" o "Capitulaciones Matrimoniales", independientemente de que hubieran sido otorgadas por una pareja de hecho o por una pareja que contraería matrimonio, lo que implicó un mayor trabajo en la revisión del protocolo para hallar las escrituras que sí contribuían a resolver el problema en cuestión.

En todo caso, se lograron obtener como materia soporte de estudio y análisis ciento cincuenta y cinco escrituras, cuyo costo por fotocopia simple, fijado según la resolución 0937 del 06 de febrero de 2012, fue de $2.550.oo por hoja, valor bastante elevado dado el número requerido, aunque unas pocas notarías, convencidas del valor científico que este trabajo generaría, mostraron un particular interés por el tema y colaboraron de manera positiva en la consecución del material, llegando incluso de proporcionarlo de manera gratuita. De todas maneras, se deja abierta la invitación para que la Superintendencia de Notariado y Registro considere la posibilidad de establecer una tarifa económica sobre las copias cuando el propósito sea investigativo o académico.

2. Interpretación cuantitativa de los datos recolectados

Para el análisis de la información se elaboró una matriz que contiene la identificación de las escrituras con número y fecha de otorgamiento y cada una de las variables previstas en el instrumento de recolección de información: naturaleza del acto; concordancia entre el contenido de la escritura y la naturaleza del acto; celebración de las capitulaciones antes de iniciar la unión marital de hecho, antes de iniciar la sociedad patrimonial de hecho y una vez constituida la sociedad patrimonial de hecho; exclusión de la existencia de la sociedad patrimonial de hecho; y exclusión de algunos bienes, como el mayor valor de inmuebles propios, frutos naturales y civiles de inmuebles propios, bienes muebles y otros.

En total se hallaron y analizaron ciento cincuenta y cinco negocios capitulares entre compañeros permanentes, que tenían diferente denominación:

En cuanto a la concordancia entre la naturaleza del acto y su contenido, se identificaron, del total, diez negocios capitulares que no tenían tal coincidencia porque, por un lado, la denominación de la escritura hacía referencia a capitulaciones maritales y en su contenido se leía que la pareja contraería nupcias en fechas próximas, de donde surgía, sin duda, que se estaba frente a una típica capitulación matrimonial; y por otro lado, tenían la denominación de capitulaciones matrimoniales cuando en realidad se celebraban entre una pareja que no contraería matrimonio. No obstante, no se descartó como hipótesis que la pareja hubiera decidido convertir su convivencia extraconyugal en matrimonio y hubiera querido, efectivamente, realizar un pacto capitular previo a contraer nupcias y por error se hubiera anotado la calidad de conviviente, lo que de todas maneras es inconcebible en un documento de carácter público.

La respuesta a la pregunta problema planteada en el proyecto de investigación se obtuvo con la primera variable: el momento de celebración del convenio particular. Así, se identificaron noventa y seis escrituras firmadas antes de iniciar la convivencia, equivalentes al 61.93% del total; treinta y nueve antes de constituir la sociedad patrimonial de hecho, equivalentes al 25.16% y veinte una vez formada esta última, equivalentes al 12.90%.

La segunda variable, que hizo referencia al objeto de los compañeros permanentes mostró que el 17.41% de pactos estaban enfocados a impedir que surgiera sociedad patrimonial de hecho. El 82.59% estaban dirigidos a acordar el nacimiento de la misma pero con la exclusión de ciertos bienes, y efectivamente, como lo muestra la Gráfica 3, 27 excluían la existencia de la sph, 128 parte de los bienes, 87 el mayor valor de los bienes propios, 27 relacionaban exclusión de los frutos naturales y civiles de los bienes inmuebles propios y 43 los bienes muebles³². Como datos que no estaban en la herramienta de recolección y que surgieron a lo largo del análisis, se destaca la renuncia anticipada a los gananciales, que les podría llegar a corresponder en el caso de la liquidación de la sociedad patrimonial, la exclusión de bienes inmuebles propios y deudas adquiridas antes del inicio de la unión.

3. Interpretación cualitativa de los datos recolectados

De plano hay que descartar que la regulación privada entre los compañeros, sea para ordenar efectos personales o paterno-filiales, económicos como el pago de alimentos entre los cónyuges durante o después de la convivencia, o indemnizaciones por ruptura unilateral, como sucede en otras legislaciones. Conforme a lo que reza el artículo 1771 del cuerpo civil colombiano, la naturaleza del instrumento capitular es netamente patrimonial, pero más que pretender aportar bienes o hacerse concesiones entre ellos, de presente o futuro, demuestran un interés por suprimir la existencia de la sociedad patrimonial y por excluir ciertos bienes que incluso no requieren del mencionado pacto, para no tenerlos en cuenta en el momento de disolución, como son los inmuebles adquiridos a título oneroso o gratuito antes de la vigencia de la unión. Asimismo para el mayor valor de los bienes inmuebles propios, sus frutos naturales y civiles y los bienes muebles adquiridos antes de la unión marital.

En cuanto al momento de la celebración, se distingue tal y como se había dispuesto en el instrumento de recolección: antes de iniciar la unión marital de hecho, después de que se inicia la convivencia pero antes de que se cumplan los dos años para que se constituya la sociedad patrimonial de hecho, y una vez cumplidos esos dos años que señala la ley para su formación.

En la primera y segunda opción parece que el efecto es el mismo, tal y como se verá a continuación. Si el convenio capitular es elevado a escritura pública antes de que la pareja inicie la unión, solo surtiría efectos una vez se constituya la sociedad patrimonial de hecho pero deberá, al igual que esta, tener efectos retroactivos, esto es, desde el inicio de la convivencia. En caso de que no se alcance a cumplir el término de los dos años requeridos en el artículo 2 de la Ley 54 de 1990, para la formación de aquella, las capitulaciones caducarán y los bienes adquiridos por cada uno de ellos quedarán en el mismo estado en que se encontraban como si aquellas no hubieran existido: serán del respectivo titular del derecho de dominio.

Si el pacto se firma una vez iniciada la convivencia, pero sin que aún haya surgido la sociedad patrimonial, las capitulaciones deberán tener el mismo efecto anterior, cumplir sus designios para cuando aquella surja y recaer sobre lo adquirido desde el inicio de la unión, por su naturaleza retroactiva. No se comparte la idea de que generen una nulidad como lo afirma el jurista Torrado: "En el evento de que lleguen a pactarse después de iniciada la unión, estimamos que son capitulaciones viciadas de nulidad, por no ajustarse a las exigencias legales que, en este caso, serían las mismas previstas en el Código Civil para las capitulaciones matrimoniales, por interpretación analógica"³³.

Pero la tercera y última posibilidad en realidad plantea una preocupación que da paso a su rechazo: celebrarlas después de constituida la sociedad patrimonial de hecho implicaría aceptar que se pueden realizar en cualquier momento y ello iría en contra del artículo 1771 del Código Civil, que por remisión expresa del artículo 7 de la Ley 54 de 1990, indica que lo propio es antes de celebrar el matrimonio. No se podría ni siquiera considerar la retroactividad predicada en las dos soluciones anteriores, porque los bienes adquiridos a título oneroso desde el inicio de la unión hasta la celebración capitular se considerarían como sociales.

Respecto a la exclusión de la existencia de la sociedad patrimonial de hecho, es claro que los operadores notariales comparten el concepto doctrinario de que a través del negocio capitular sí se puede pactar un régimen de separación de bienes, precisamente por el carácter de presunción legal con que cuenta la sociedad patrimonial.

Frente a los frutos naturales o civiles de los bienes inmuebles, hay que señalar si desean hacer caso omiso del numeral 2 del artículo 1782 del texto en comento, que autoriza a que aquellos sean considerados como bienes sociales y, en cuanto a la exclusión de los bienes muebles, representa una respuesta a la inseguridad de si aún existe la teoría del haber relativo, para evitar el ingreso del bien mueble adquirido fuera de la vigencia de la unión, con la consecuente generación de una recompensa por el valor que tenía el bien al tiempo de su aporte y a favor del compañero aportante.

Llama la atención haber encontrado escrituras que contienen exclusión de bienes inmuebles propios, porque es claro, según el artículo 1781 del Código Civil, que no se convierten en bienes sociales y que cada compañero sigue conservando su plena titularidad de dominio. Por lo tanto, se recomendaría que la notaría proporcionara una indicación puntual en tal sentido.

Respecto a la publicidad de los acuerdos mediante la anotación en el registro civil de cada uno de los otorgantes, tal y como lo contempla el artículo 5 del Decreto-Ley 1260 de 1970, solo una escritura ordenó realizarla, lo que implica una falta grave a la publicidad que debe otorgárseles, para que surtan efectos frente a terceros.

Los hallazgos que se presentan en este escrito también dejaron nuevas preguntas que no cuentan con una respuesta definitiva, por lo que a priori se formularán unas hipótesis que ojalá sean confirmadas o infirmadas en posteriores proyectos de investigación. La primera, ¿qué sucede con el acuerdo paccionado entre la pareja de hecho, si posteriormente deciden contraer nupcias? El acuerdo habrá cumplido los efectos para los cuales fue otorgado, su materialización se producirá dentro de una convivencia de hecho de naturaleza sustancialmente diferente a la celebración del matrimonio, por lo tanto, la pareja deberá suscribir, ya no capitulaciones maritales, sino matrimoniales si es que así lo desea. Las dos situaciones no se asemejan, no cuentan con la misma identidad y en ello también radica la diferencia de tratamiento para cada acto escriturario.

La segunda pregunta es ¿se puede, a través de un instrumento capitular, declarar la existencia de la unión marital de hecho? La libertad de declarar la existencia de la unión marital de hecho a través de instrumento público, concedida mediante la Ley 979 de 2005, no está sujeta o condicionada a que el tipo de escritura sea únicamente contentiva de tal acto, lo que quiere decir que simultáneamente se puede proceder a su declaración y constitución del pacto económico entre convivientes. Esto con base en un principio de economía de tiempo y dinero para los compañeros.

Finalmente, ¿las capitulaciones maritales pueden caducar? La respuesta que se consigna aquí es positiva cuando los compañeros permanentes terminaron su convivencia antes de constituir la sociedad patrimonial de hecho, porque precisamente a partir de ella es que entran a jugar un papel determinante, como se había mencionado unas líneas atrás, cuando no se alcanza tal término o, sencillamente, cuando por existir impedimento no nace la sociedad de bienes, evento en el cada uno de los adquiridos quedará en cabeza del titular del derecho de dominio.

PIE DE PÁGINA

¹David Vásquez, Comparación entre la ley francesa de Pacto Civil de Solidaridad (tacs) y el proyecto de ley español que modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Departamento de estudios, extensión y publicaciones, Santiago de Chile, 4 (2005).
²Actualité législative et réglementaire, La Revue des Notaires, No. 21, 1-26, 17 (2007).
En el mismo sentido, Daniel Borrillo, El pacto civil de solidaridad: ¿Contractualización del matrimonio o matrimonialización de la convivencia more uxorio?, Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, No. 46, 39-47, 44 (2010). Y Augusto César Bel-lucio, Evolución del Pacto Civil de Solidaridad Francés. Disponible en http://blogsdelagente.com/estudiofadelli/2009/09/29/evolucion-del-pacto-civil-solidaridad-frances/ (17 de julio del 2012).
³"(...) qu'en particulier, la conclusion d'un pacte civil de solidarité ne donne lieu à l'établissement d'aucun acte d'état civil, l'état civil des personnes qui le concluent ne subissant aucune modification (...) ". Cfr. Conseil Constitutionnel. Décision No. 99-419 DC. du 9 novembre 1999.
⁴Diego Alonso Herreros, Una aproximación al funcionamiento de los registros de uniones civiles de hecho en España y en otros países europeos, Revista de ciencias sociales y jurídicas Studia Carande. No. 7, 3-22, 19 (2002).
⁵Jorge Nava Rodríguez, Legislación estatal de los países miembros de la unión europea sobre las uniones de hecho: Estudio de dimensión de justicia, Revista Cuadernos doctorales. No. 22. 1-125, 60 (2008).
⁶Antonio Javier Pérez Martín, Relaciones patrimoniales en las uniones de hecho, Revista de derecho de familia: Doctrina, jurisprudencia, legislación, No. 35, 25-49, 28 (2007).
⁷Rafael Bernad Mainar, Uniones o matrimonios de hecho: nuevos intentos legislativos, Proyecto Social: Revista de relaciones laborales, No. 6, 1-277, 71, (1998).
⁸María Isabel Martínez Gómez, Las parejas de hecho, Saberes. Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales, No. 1, 1-26, 9, (2003)
⁹Ibíd., 9 y ss.
¹⁰Rosa Anguita Ríos, Autorregulación de las relaciones patrimoniales durante la convivencia de las parejas de hecho, Boletín del Ministerio de Justicia, No. 2025, 4793-4805, 4796 (2006).
¹¹María del Carmen Bayod López, Parejas no casadas, capítulos matrimoniales y normas de régimen económico matrimonial, Revista crítica de derecho inmobiliario, No. 626, 129-156, 135 (1995).
¹²Comisión de Reformas. Argentina. Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Buenos Aires, artículos 513 y ss. (2012)
¹³Presentado por Andrés Allemand y Andrés Chadwick.
¹⁴Congreso Nacional del Ecuador. Comisión de Legislación y Codificación. Código Civil. Artículo 224 (2005).
¹⁵Ley 1^a de 1992. Paraguay. Artículo 84.
¹⁶El profesor Vera, cita como defensores de esta postura a Arias Schereiber Max, Arías Schereiber Ángela, Plácido Alex y Bigio Chrem. Cfr. Yuri José Francisco Vega Mere, Consideraciones jurídicas sobre la unión de hecho. De la ceremonia a la vivencia; de la forma a la sustancia; del silencio a la declaración de derechos y deberes entre los convivientes, Revista Derecho y Sociedad, No. 19, 1-65, 44 (2002).
¹⁷"Discrepo abiertamente de esta apreciación, aun cuando resulte unánime la posición contraria. Para ello, y a diferencia de cuál pueda haber sido la intención del constituyente del año 19781979, creo que la Constitución actual obliga a conjugar el principio de protección de la familia (en todos sus aspectos, personales y patrimoniales) con la norma contenida en el art. 5 relativo a la unión de hecho. Lo que sostengo es que no veo impedimento, ni ilicitud ni inmoralidad, para dar cabida a estos acuerdos. ¿Qué lo prohíbe? ¿Una interpretación excesivamente literal del artículo 326 del Código que respondió al modelo de la Constitución de 1979? La sociedad de gananciales como régimen debería ser supletorio". Cfr. Ibíd., 44.
¹⁸Ley 18.246 de 2008, artículo 5.
¹⁹"Resulta importante para esta interpretación, dilucidar si es posible que entre los concubinos o personas unidas, existe un régimen patrimonial distinto al de la comunidad de bienes, tal como el previsto en el Código Civil en materia de capitulaciones matrimoniales. A juicio de esta Sala, ello es imposible, porque la esencia del concubinato o de la ' unión estable' no viene dada -como en el matrimonio- por un documento que crea el vínculo, como lo es el acta de matrimonio, sino por la unión permanente (estable) entre el hombre y la mujer, lo que requiere un transcurso de tiempo (que ponderará el juez), el cual es el que califica la estabilidad de la unión; y siendo ello así, a priori no puede existir una declaración registrada de las partes constitutivas de la unión, en el sentido de cómo manejarán los bienes que se obtengan durante ella". Cfr. Tribunal Supremo de Justicia. Venezuela. Sala Constitucional. Magistrado Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero, julio 15 de 2005.
²⁰Corte Suprema de Justicia. Sala Civil, Proceso 00483-01. Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla, 2 de febrero del 2009.
²¹Juan Enrique Medina Pabón, Derecho Civil, Derecho de Familia, 2^a. ed., Editorial Universidad del Rosario, Colombia, 324 (2010).
En el mismo sentido Luis Eduardo Montoya Medina, Derecho de familia. El drama constitucional de los derechos, 1^a. ed., Ediciones Jurídica Radar, Colombia, 84 (2009).
²²En este sentido, Corte Suprema de Justicia. Sala Civil, Proceso 5883. Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez, 20 de abril del 2001.
Silvio Fernando Trejos Bueno, Conferencia Unión Marital de Hecho. Evolución Jurisprudencial, Bogotá (2002).
²³Helí Abel Torrado, Lecciones Básicas de Derecho Civil Unión Marital de Hecho. De la Sociedad Patrimonial entre Compañeros Permanentes, P. ed., Universidad Sergio Arboleda, Colombia, 69-71 (2004).
En el mismo sentido: Aroldo Quiroz Monsalvo, Manual de Familia, I, 2a. ed., Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 173-174 (1999).         [ Links ]
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²⁴"Al contrario de lo que sucede con la sociedad conyugal que se constituye o genera con el hecho del matrimonio y por disposición de la ley, la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se presume, una presunción que, al no decir otra cosa la ley, es legal y por tanto admite prueba en contrario. No es fácil precisar cómo se desvirtúa esta presunción (ni conozco decisión sobre esta materia), pero es seguro que esto se consigue con las llamadas "capitulaciones maritales". Cfr. Juan Enrique Medina Pabón. Derecho Civil, Derecho de Familia, op. cit., 324.
"En efecto: para el surgimiento de la unión, basta con que se den las condiciones que ya se dijeron ( v. supra), al paso que la sociedad emerge al conformarse aquella y así lo presume el legislador, presunción que puede desvirtuarse, pues bien puede ocurrir que existan impedimentos para su establecimiento, los que pueden ser de carácter voluntario o contractual, como cuando existen' capitulaciones maritales' previas a la unión, o legales, en el caso de preexistencia de otra u otras sociedades de gananciales a título universal, como es el caso de una conyugal que no ha sido disuelta, que es en lo que, en el presente evento, afinca su descontento el apelante, ya que en el escrito allegado no discute la convivencia como tal, sino la declaratoria judicial de su existencia". Cfr. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala de Familia. Magistrado Ponente: Carlos Alejo Barrera Arias, 21 de abril del 2007.
²⁵"Capitulaciones y constitución, disolución y liquidación de la sociedadpatrimonial de compañeros permanentes. Otra atribución, es la referida a la celebración de capitulaciones, constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de compañeros permanentes, lo cual sugiere que se abre la posibilidad de que en las uniones maritales de hecho se pacten entre los compañeros capitulaciones.
"También, podrán reconocer la existencia de la unión marital de hecho, su disolución y liquidación conforme a las reglas señaladas en la ley 54 de 1990". Cfr. Instrucción Administrativa 13 de 2005 (Superintendencia de Notariado y Registro). Ley anti-trámites y competencias notariales, 1° de agosto del 2005.
²⁶"De las capitulaciones y constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de compañeros permanentes. Sobre las nuevas competencias asignadas a los Notarios en el artículo 37 de la Ley 962 de 2005, se dijo en la Instrucción Administrativa 13 de 2005 que estos temas requerían reglamentación, pues la ley apenas los mencionó, dándose la necesidad de establecer unos procedimientos que sean acordes con la función notarial. Pues bien, con la expedición de la Ley 979 del 26 de julio de 2005, la cual modificó parcialmente la Ley 54 de 1990 y estableció "unos mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales entre compañeros permanentes", considera la Superintendencia que la actuación notarial referida quedó definida. Esta consagró que la existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, la declaración de la existencia de la sociedad patrimonial, su disolución y liquidación se puede adelantar mediante Escritura Pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. En cuanto a las capitulaciones entre compañeros permanentes, hay que recordar que, según el artículo 7o de la Ley 54 de 1990, a la liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se le aplican las normas contenidas en el Libro 4o Título XXII, Capítulo Ial VIdel Código Civil. Es decir, las referidas a capitulaciones matrimoniales y a la sociedad conyugal. Por lo tanto, por dicha remisión, desde la vigencia de la ley, para la convención de capitulaciones celebrada entre los futuros compañeros permanentes, mediante escriturapública, debe el Notario observar los requisitos formales y sustanciales señalados en los artículos 1771 a 1780 del Código Civil. De acuerdo con el análisis normativo esbozado, se reitera que el tema reseñado no requiere reglamentación. El asunto quedó definido con la expedición de la Ley 979 de 2005 y la remisión que hizo el artículo 7o de la Ley 54 de 1990, al Código Civil, en lo relacionado con las capitulaciones matrimoniales". Cfr. Instrucción Administrativa 20 de 2005 (Superintendencia de Notariado y Registro). Sobre la ley de racionalización de trámites, 25 de octubre del 2005.
²⁷Helí Abel Torrado, Lecciones Básicas de Derecho Civil Unión Marital de Hecho. De la Sociedad Patrimonial entre Compañeros Permanentes, op. cit., 70.
Cristina Sánchez Mercado, citada por Juan Álvaro Vallejo Tobón, La unión marital de hecho y la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, 2* edición, Biblioteca Jurídica Diké, 226 (2011).
Luis Eduardo Montoya Medina, Derecho de familia. El drama constitucional de los derechos, op. cit., 84.
Juan Enrique Medina Pabón, Derecho Civil, Derecho de Familia, op. cit., 324.
²⁸"Los futuros compañeros permanentes mediante escritura pública en cualquier momento y hasta antes de cumplirse los dos años que la ley exige para la declaración de la sociedad patrimonial, podrán celebrar las convenciones relativas a los bienes que aportarán a la sociedad patrimonial y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro" (énfasis añadido). Cfr. Unión colegiada del Notariado Colombiano, Informativo No. 107 de 2005, citado por Juan Álvaro Vallejo Tobón, La unión marital de hecho y la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, op. cit., 227.
²⁹Juan Álvaro Vallejo Tobón, La unión marital de hecho y la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, op, cit., 226.
Efectivamente el Tribunal implícitamente lo considera así: "Dados los anteriores hechos, y no habiéndose celebrado 'capitulaciones maritales', desde la misma fecha de iniciación de la unión marital". Cfr. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala de Familia. Proceso 4695. Magistrada Ponente: Gloria Isabel Espinel Fajardo, 10 de octubre del 2008.
³⁰Ibíd., 226-227.
³¹Las notarías no tienen un sistema de libros índice estandarizado y en las minutas no se dejan claros todos los aspectos que reglamentan las capitulaciones.
³²Estas cifran no coinciden exactamente con las 155 escrituras analizadas, porque en varias excluían al mismo tiempo mayor valor de bienes propios, frutos, etc.
³³Helí Abel Torrado, Lecciones Básicas de Derecho Civil Unión Marital de Hecho. De la Sociedad Patrimonial entre Compañeros Permanentes, op. cit., 70.

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