RESUMEN

Este artículo hace una presentación general de los tipos de decretos que expide el Gobierno Nacional en el sistema constitucional colombiano. Pretende, de una parte, mostrar la forma como el Ejecutivo ha manipulado la Constitución Política para dictar piezas normativas ajenas a nuestro sistema de fuentes del Derecho y por la otra, generar en la sociedad y en órganos como la Corte Constitucional y el Consejo de Estado la preocupación por la imperiosa tarea de identificar en nuestro ordenamiento jurídico con precisión, una tipología de enunciados normativos que permitan alertar con facilidad sobre aquellas normas que expida el Ejecutivo y que vulneren la supremacía de la Constitución, iniciando, de esa manera, la desarticulación del paradigma de invención normativa que viene operando en Colombia.

Palabras clave: sistema constitucional, decretos del gobierno, inseguridad jurídica, manipulación constitucional, paradigma de invención normativa.

ABSTRACT

Key words: constitutional system, classification of the national government's decrees, legal insecurity, constitutional manipulation, invented decrees, norm invention paradigm.

INTRODUCCIÓN

Este trabajo se ocupa de la tipología de los decretos en el sistema normativo colombiano, y concretamente de los que profiere el Gobierno Nacional. La tesis es que el Gobierno Nacional, mediante la manipulación del texto constitucional, articula una política estatal de invención normativa, que ha dado lugar al nacimiento de decretos no previstos por el Pueblo en la Constitución. Para el desarrollo de la tesis expuesta y su defensa, el texto se divide en tres secciones: en la primera se hace una contextualización temática de los decretos en el sistema de fuentes en Colombia, contrastando las tipologías dispuestas tanto en la Constitución de 1886, como en la de 1991 (i); en la segunda parte, se explicita la clasificación de los decretos contenida en la Constitución de 1991 (ii); para finalmente en la tercera sección, denunciar y describir la incorporación de otros decretos que son invención del Ejecutivo, y que le permiten al Presidente de la República, la captura regulativa de gruesos sectores normativos, reservados por la Constitución al Congreso (iii).

1. La necesidad de precisar el lugar y límites de los decretos en el sistema de fuentes del Estado constitucional democrático

En estados autoritarios, carece de interés práctico hacer distinciones normativas. En esos sistemas no tiene relevancia si la orden del Presidente o del Dictador ha sido vertida en una ley, en un decreto o en un reglamento, pues en virtud de la concentración del poder, lo único que interesa es que lo haya decidido quien ejerce la autoridad. Más aún, un rasgo recurrente en las presidencias y las dictaduras latinoamericanas ha sido el uso frecuente de decretos, en una práctica descrita coloquialmente como "gobernar a decretazos". En sentido contrario, en los Estados regidos por una Constitución, el soberano es el Pueblo (art. 3 C.P.) y éste ha decidido distribuir ese poder entre las diferentes agencias y demás órganos autónomos e independientes para la realización de los fines esenciales del Estado (art. 2 C.P.).

De esta manera, el Pueblo soberano entendió que al existir diferentes poderes constituidos, cada uno de ellos debía proferir piezas normativas de diferente rango, de forma tal, que se articularan entre sí para garantizar la plenitud, consistencia y economía de todo sistema jurídico¹. De allí que la regla general prescriba que el Congreso, en virtud del ejercicio del principio democrático, expide las leyes (art. 150 C.P.); que las demás autoridades del ejecutivo² y los órganos autónomos e independientes³ expidan disposiciones administrativas y reglamentarias; y que quienes administran justicia dicten providencias judiciales, hasta articular un orden normativo, en el que cada una de las piezas cumple funciones específicas dentro del sistema.

No obstante y tras diecisiete años de vigencia de la Carta de 1991, no parece haber sido plenamente identificada la tipología de las piezas jurídicas que articulan el sistema normativo, lo que es patente en la invención de algunos decretos que irregularmente ingresan al sistema jurídico. Esta falta de claridad no acontece solamente en los procesos de producción normativa, sino que involucra el concepto mismo de Constitución. En efecto, el legislador, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, por solo citar algunos ejemplos, llegan al punto de expedir y tolerar que en la mayoría de los códigos expedidos en vigencia de la Carta de 1991, se reproduzcan en sus primeros artículos disposiciones que ya están contenidas en la Constitución o en tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad⁴, desconociendo de esa manera que la Carta Política tiene eficacia directa y que, por lo mismo, no es necesario incluir sus contenidos en una ley para que aquellos produzcan efectos jurídicos en cada caso particular.

Ahora bien, si buena parte de los operadores jurídicos no dimensionan ni comprenden diferencia existente entre la Constitución y la ley, el panorama de lo que ocurre con el uso de los decretos resulta mucho más preocupante, en la medida en que mediante estos, el Gobierno Nacional sustituye en numerosos ocasiones la norma legal, sin tener competencia para ello.

Uno de los aspectos más problemáticos en el caso de los decretos, que son la forma preponderante de participación del Gobierno en el sistema normativo, radica en que su expedición excluye el ejercicio del principio democrático, en la medida en que allí tan solo se contiene la voluntad del Presidente de la República avalada por el Ministro o Director de Departamento Administrativo, según la materia que corresponda, con ausencia total de debate, de deliberación. Ahora bien, si se tiene en cuenta que el principio democrático es uno de los elementos fundantes del Estado colombiano (art. 1 C.P.), es la ley y no el decreto, la que, por regla general, tiene una mayor jerarquía dentro del sistema jurídico, debiendo entonces el ejecutivo someterse a la voluntad del Congreso, que es lo que, en principio, evita nuestro modelo de Estado sea una dictadura.

Tanto en el régimen actual, como en el anterior a la Constitución de 1991, la clasificación de los decretos ha resultado siempre problemática, en la medida en que en últimas, la dinámica de los mismos ha hecho que se cuente con dos órdenes, uno, ajustado al derecho y derivado directamente de la Constitución, y otro de rasgos ilegítimos, vinculado al "ingenio" y las prácticas del Gobierno, que se evidencia en la invención de decretos no previstos por la Constitución. En vigencia de la Carta de 1886 la tipología de los decretos fue amplia e indeterminada, y su clasificación varió según los usos presidenciales y los autores que se ocupaban de trabajar el tema, mostrando siempre una gran variedad, en el que la calidad del control constitucional de los mismos, resultaba ser secundario.

2. Clasificación de los decretos en la Constitución Política de 1991

Al igual que acontece con otras materias, los decretos del Gobierno Nacional pueden ser clasificados de conformidad con diversos criterios. Para los efectos de este escrito, se acoge el criterio material o de contendido. Seguramente la escogencia de otro parámetro derivaría en otra clasificación, lo que no excluye ni la que aquí se presenta, ni las demás⁵. De esta manera, pueden ser sectorizados dos grupos, con sus divisiones: los decretos de contenido legislativo y los de contenido administrativo.

2.1. Decretos de contenido legislativo

Se trata aquí de enunciados normativos expedidos por el Gobierno Nacional, en casos expresamente previstos por la Constitución Política, cuyo alcance es de fuerza material de ley, hasta el punto de derogarlas o subrogarlas. El sistema constitucional colombiano⁶ prevé cinco variedades: los decretos leyes, los decretos legislativos, el decreto del plan nacional de desarrollo, los decretos estatutarios y los reglamentos autónomos. En el caso de los tres primeros su control fue asignado a la Corte Constitucional, de conformidad con los numerales 5 y 7 del artículo 241 de la Carta.

2.1.1. Los decretos leyes

Son textos normativos, con fuerza material de ley, dictados con base en una ley de facultades extraordinarias, de acuerdo con lo previsto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución. Estas últimas son una clase especial de leyes, por medio de las cuales el Congreso, titular de la facultad legislativa, se despoja de ella para habilitar hasta por seis meses al Presidente de la República y por solicitud de éste para legislar por una sola vez mediante dichos decretos.

Una característica propia de los decretos leyes es su permanencia en el tiempo, debido a que siguen vigentes luego de cesar las facultades extraordinarias en virtud de las cuales fueron expedidos. Estos decretos pueden referirse a cualquier materia, salvo las prohibidas en el inciso final del numeral 10 del artículo 150 de la Carta, esto es, para expedir códigos, leyes estatutarias (art. 152 C.P.), leyes orgánicas (art. 151 C.P.), leyes marco (art. 150-19 C.P.)⁷, ni para decretar impuestos, con lo que se garantiza el principio no taxation without representation que aportó Inglaterra al constitucionalismo, según el cual no puede haber impuestos sin representación popular⁸.

El control de estos decretos es posterior y por vía de acción, habiendo precisado la Corte Constitucional, que el escrutinio de "constitucionalidad de un decreto ley no exige realizar previamente el estudio de constitucionalidad de la ley habilitante, en virtud de la cual aquel fue expedido. La Corte podría entrar a analizar dicha ley cuando haya sido demandada, o cuando sea necesario conformar la unidad normativa para realizar el juicio de exequibilidad"⁹.

2.1.2. Los decretos legislativos

Así se denomina a los dictados con ocasión de los estados de excepción. En el sistema colombiano los estados de excepción revisten tres variedades: el estado de guerra exterior (art. 212 C.P.), el estado de conmoción interior (art. 213 C.P.) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (art. 215 C.P.), teniendo cada uno de ellos dos momentos normativos relevantes: el de la declaratoria del estado de excepción, que se hace por medio de un decreto legislativo (i) y el de la expedición de los distintos decretos legislativos que contienen las medidas necesarias para conjurar la situación planteada con el estado de excepción (ii).

En el pasado, la Corte Suprema de Justicia se inhibió de controlar el decreto legislativo que declaraba el estado de excepción, bajo el "argumento" de la división de poderes y la colaboración armónica. No obstante esa doctrina cambió con la Sentencia C-004 de 1992, donde la Corte Constitucional formuló la regla del control material y formal, tanto del decreto declaratorio del estado de excepción, como de los que contienen las medidas excepcionales.

Tales decretos deben cumplir sustantivamente el requisito de la conexidad, es decir, deben referirse, o al estado de guerra, o a la grave alteración del orden público, o a una situación de crisis económica, social o ambiental. Como presupuesto de validez, el artículo 214-1 de la Constitución impone un requisito formal consistente en que deben llevar la firma del Presidente y la de los trece ministros¹⁰, debiendo ser dictados durante la vigencia del estado de excepción al que se refieran¹¹ y remitidos a la Corte Constitucional para su control, al día siguiente al de su expedición.

Así entonces, a diferencia de los decretos leyes, los legislativos tienen por regla general control de constitucionalidad automático y excepcionalmente oficioso, puesto que si el Gobierno faltare al deber de remisión, el Presidente de la Corte Constitucional debe solicitar copia auténtica de los mismos a la Secretaría General de la Presidencia de la República, con dos días de término y en subsidio actuará sobre el texto que hubiera sido publicado¹².

Los decretos legislativos que se dicten en estado de guerra exterior y de conmoción interior son transitorios, suspenden las leyes que sean incompatibles y rigen mientras dure el estado de excepción. En el caso del estado de emergencia económica, social y ecológica, su vigencia es indefinida hasta que el Congreso los modifique o derogue, excepto cuando se trate de nuevos tributos o de variación de los existentes, evento en el cual dejan de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter permanente.

2.1.3. El decreto del plan nacional de desarrollo

El artículo 151 de la Constitución prevé las materias y el trámite de las leyes orgánicas, incluyendo dentro de estas a la Ley del Plan General de Desarrollo. Esta ley sirve a su vez de fundamento para la expedición de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, cuyo proyecto debe ser presentado por el Presidente de la República, dentro de los seis primeros meses de su periodo.

De conformidad con el inciso tercero del artículo 341 de la Carta,

"Si el Congreso no aprueba el plan nacional de inversiones públicas en un término de tres meses después de presentado, el gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante decreto con fuerza de ley".

En este sentido, el decreto es una medida supletoria a la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, bajo el supuesto de la necesidad de su existencia, siendo su control de constitucionalidad posterior y por vía de acción en cabeza de la Corte Constitucional, conforme lo dispone el numeral 5 del artículo 241 de la Carta.

Cabe cuestionarse sobre la posibilidad que el Gobierno Nacional dicte el decreto del plan en el caso que la Corte Constitucional declare la inexequibilidad de la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo. Al respecto la regla jurisprudencial vigente tiene establecido que en dicho escenario no le asiste competencia al ejecutivo para hacer uso de la atribución contenida en el artículo 341 de la Constitución¹³.

2.1.4. Decretos Estatutarios

Por decreto estatutario o de contenido estatutario ha de entenderse aquel enunciado normativo que es expedido por el Gobierno Nacional y cuya materia debía ser regulada, en principio, por una ley estatutaria en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 152 de la Carta Política.

Uno de los ejemplos de este tipo de normativa es el Decreto 2591 de 1991¹⁴ que fue expedido con fundamento en el literal b) del artículo 5 transitorio de la Carta Política conforme al cual se revistió al Presidente de la República de precisas facultades para "Reglamentar el derecho de tutela". Nótese que al ser la tutela (art. 86 C.P.) a su vez un derecho y un recurso para la protección de derechos constitucionales fundamentales, su regulación debía hacerse mediante una ley estatutaria al tenor de lo que ordena el literal a) del artículo 152 Superior. No obstante, el Constituyente Primario consideró imperioso que la regulación fuese hecha en el mismo año de 1991 y no hasta que iniciara su funcionamiento el nuevo Congreso¹⁵.

Ese enunciado normativo puede ser también entendido como un Decreto ley, pero dicha mención es incorrecta, pues como se dijo, esta clase de decretos suponen la existencia de una ley de facultades extraordinarias, lo que no acontece aquí, ya que la competencia fue atribuida directamente por el Constituyente. Tampoco se trata de un Decreto Autónomo puesto que el Decreto 2591 de 1991 puede ser modificado directamente por el Congreso - vía ley estatutaria - lo cual no ocurre con ese tipo de decretos. Finalmente, cabe recordar que este decreto estatutario tiene control ante la Corte Constitucional por mandato del artículo 10 transitorio de la Constitución.

Otro buen ejemplo de estatutario es el Decreto 2067 de 1991 «Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional», que regula todo lo relacionado el control de constitucionalidad abstracto como mecanismo para hacer efectivo el derecho fundamental a la supremacía de la Constitución. Al igual que acontece con la acción de tutela, si el Congreso quisiera reformar este decreto, tendría que hacerlo mediante una ley estatutaria.

Desde el año 2003 el Congreso, en ejercicio de su función constituyente, ha pretendido habilitar al Gobierno Nacional - vía regulación supletiva - para expedir Decretos estatutarios, con lo cual literalmente, el Ejecutivo inventa una categoría de decretos ajenos al sistema normativo colombiano, tal y como se explicita en la sección 3.3 de este escrito.

2.1.5. Decretos autónomos o reglamentos constitucionales

La Constitución Política de 1886 ya consagraba esta categoría de decretos que tanto la jurisprudencia como la doctrina fundamentaban en los numerales 6, 7, 9, 12, 14 y 19 del artículo 120 de esa Carta, y que el sector mayoritario de la comunidad jurídica consideraba como disposiciones infralegales, frente a quienes sostenían que éstas eran piezas normativas que estaban al mismo nivel de la ley¹⁶ . En el caso de la Constitución vigente fueron minimizados, existiendo en el sistema constitucional un único caso¹⁷ en que el Gobierno Nacional puede dictar este tipo de actos, en ejercicio de la facultad que le atribuye a éste directamente la Constitución y sin sujeción a la ley previa¹⁸.

En la actualidad, se les considera como actos de naturaleza administrativa¹⁹, de allí que sea el Consejo de Estado y no la Corte Constitucional la autoridad competente para ejercer su control de constitucionalidad. Pero esa afirmación no significa que su expedición corresponda a una función propiamente administrativa²⁰, por lo que su control de constitucionalidad debería hacerse mediante la acción de nulidad por inconstitucionalidad (art. 237-2 C.P.) y no vía acción nulidad (art.84 C.C.A.)

De conformidad con esta tesis, el único decreto autónomo dictado en vigencia de la Constitución de 1991 es el 777 de 1992 "por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política"²¹. En este sentido es discutible la posición de Charry, quien considera también como decretos autónomos: los que expide el Gobierno Nacional en ejercicio del artículo 131, referentes a la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y a la determinación del número de notarios y oficinas de registro; el del artículo 34 transitorio sobre el veedor del tesoro²²; y el del artículo 50 transitorio para la expedición transitoria de la regulación de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, con lo que ese autor confunde los decretos autónomos con aquellos que fueron producto del ejercicio de atribuciones otorgadas directamente por la Carta Política al inicio de su vigencia, ya de forma directa²³, vía regulación supletiva²⁴, o más recientemente los que intentaban eludir el control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, en tanto dichas piezas normativas, a diferencia de los reglamentos constitucionales, no sustraen al Congreso de la regulación de dichas materias a posteriori-.

2.2. Los decretos de contenido administrativo

En este evento se está frente a enunciados normativos, expedidos por el Gobierno Nacional en los casos previstos por la Constitución, cuyo contenido y alcance material está sometido tanto al de las leyes que les sirven de fundamento, como al de las demás leyes del sistema. Por ello, su fuerza vinculante es inferior a la de las leyes y a la de los decretos de contendido legislativo. En el sistema colombiano estos decretos operan bajo tres modalidades básicas: Los decretos reglamentarios, los decretos que desarrollan leyes marco y los decretos ejecutivos. No obstante, la inventiva oficial ha dado lugar a una cuarta clase, a los decretos de enmienda o de corrección de yerros caligráficos o tipográficos.

2.2.1. Los decretos reglamentarios

La potestad reglamentaria es una facultad permanente del Presidente de la República, prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta, que se ejerce "mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes"²⁵. Si bien a diferencia de lo que ocurre con los decretos legislativos la potestad reglamentaria es permanente, ello no es óbice para que la ley que va a ser reglamentada establezca un término dentro del cual deba expedirse el respectivo reglamento²⁶.

La perspectiva clásica, con base en el principio de separación de poderes, sostenía que el legislador creaba el Derecho y que el ejecutivo lo aplicaba. Ibáñez Najar al diferenciar entre regulación y reglamentación, señala que la potestad reglamentaria busca la emisión de normas complementarias para la ejecución de la regulación, precisando que:

"mientras que con la regulación se hace la creación originaria del derecho mediante normas de carácter general, impersonal y abstracto, las cuales constituyen materia reglamentable, con la reglamentación se complementa dicha regulación con el objeto de lograr su cumplida ejecución"²⁷.

En este contexto la función de los decretos reglamentarios sería la de desarrollar y permitir la ejecución de las leyes, o de la regulación, teniendo por lo mismo sus enunciados, fuerza vinculante inferior a la de la ley.

Para el caso colombiano, la postura clásica²⁸ ha sido modificada²⁹ y el supuesto reparto general de competencias normativas entre la ley y el decreto reglamentario es cada día más inexistente. Así por ejemplo, el Gobierno Nacional dispuso en el artículo 1 del Decreto 4088 de 2007³⁰, que:

"Durante la jornada electoral del 28 de octubre de 2007, los ciudadanos no podrán usar, dentro del puesto de votación, teléfonos celulares, cámaras fotográficas o de video entre las 8 a.m. y las 4 p.m. Podrán hacer uso de tales aparatos los comunicadores acreditados ante la Registraduría General de la Nación por el respectivo medio de comunicación".

Esta norma establece una clara restricción al uso y goce de bienes muebles. Si el Estado lo que pretendía era evitar la entrada o salida de llamadas en los puestos de votación, bien puede activar sistemas de bloqueo de llamadas, pero no puede prohibir el uso de los mismos. Si ya es muy cuestionable que en un Estado social de derecho se restrinjan derechos de las personas, lo realmente grave es que dicha práctica se haga por medio de simples actos administrativos proferidos por la autoridad de turno, violándose de esa manera la reserva de ley³¹ que el Constituyente primario estableció cuando se trata de limitar el ejercicio de los derechos constitucionales.

Esta es tan sólo una muestra de la utilidad de los decretos reglamentarios, que teóricamente se plantean como actos normativos a los cuales se atribuye un rango inferior a la Constitución y a la ley, pero que en el caso colombiano, pueden violar impunemente³² cualquier ley³³ e incluso la Constitución³⁴.

Basta señalar que hay ámbitos de reserva legislativa donde según la Constitución no es admisible que el Gobierno Nacional en ejercicio de su potestad reglamentaria dicte decretos de esa naturaleza, tal como ocurre con las leyes estatutarias y las orgánicas³⁵. Empero, como suele ocurrir en países donde cada juez tiene su propia Constitución Política, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado avala una posición contraria en tanto sostiene a partir de su lectura administrativa de la Carta Política que "la función presidencial de reglamentación se predica de todas las leyes"³⁶. De allí que haya conceptuado en la misma providencia, que una ley orgánica "puede ser reglamentada en ejercicio de la potestad reglamentaria que el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política le confiere al Presidente de la República".

De lo expuesto podemos afirmar que en la práctica jurídica colombiana viene operando, con tendencia al aumento, una "auto"- deslegalización³⁷ en la que el Ejecutivo con el respaldo del Consejo de Estado emite permanentemente decretos que, bajo el pretexto de reglamentar, violan la cláusula general de competencia otorgada al Congreso para "hacer las leyes" (art. 150-10 C.P.), desarrollar la Constitución y expedir las reglas de Derecho³⁸ , procedimiento este que carece de legitimidad, aún en el escenario de descrédito legislativo que afronta el país.

2.2.2. Decretos inmarco³⁹ o que desarrollan leyes marco o cuadro

Las leyes marco son una clase especial de ley, cuyas materias están previstas en el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución. Mediante estas, el Congreso le señala al Gobierno los criterios y objetivos que habrán de servirle de marco para la producción de decretos que permitan la realización de esas finalidades. Al Gobierno Nacional le asiste la facultad permanente para dictar este tipo de decretos, ya que los puede expedir en cualquier tiempo y en el número que considere necesario, bajo dos supuestos: que exista la ley marco y que los decretos se enmarquen en los criterios y objetivos por ella definidos. Se trata en este caso, del manejo de materias que necesitan acciones inmediatas, de asuntos cambiantes, que es necesario regular de una manera ágil y oportuna, aplicando conocimientos técnicos e información pertinente; regulación que, en esas condiciones, el Congreso no está en posibilidad de expedir⁴⁰.

Las leyes marco no equivalen a una ley de facultades extraordinarias. Lo anterior

"por cuanto las competencias gubernamentales para regular aquellas materias objeto de ley marco no son facultades de naturaleza legislativa, sino propiamente administrativas o ejecutivas: "en este tipo de leyes lo que queda para la actividad de regulación del Gobierno solamente puede ser de índole administrativa, pues en virtud de ellas no está investido el Presidente de la República de la atribución de legislar, a la manera como sí acontece con las leyes de facultades extraordinarias^{41 42} . De allí que, conforme a la Constitución, los decretos que desarrollan leyes marco son de naturaleza ejecutiva o administrativa, aunque como lo ha precisado la Corte "no corresponden propiamente a la potestad reglamentaria del Gobierno, que por su naturaleza es más restringida".⁴³ Sin embargo, el Consejo de Estado los denomina "decretos reglamentarios especiales"⁴⁴ .

Para el Consejo de Estado "las leyes marco habilitan al Gobierno para expedir los reglamentos que según la conveniencia y oportunidad del momento y de la realidad económica y social, sean más aconsejable"⁴⁵. Estos elementos de conveniencia y oportunidad, que no están consagrados en parte alguna de la Constitución, son los que le van a permitir el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, afirmar que estos decretos a pesar de ser actos administrativos tienen "vocación legislativa", invención esta que será objeto de análisis en la sección final de este trabajo.

De otra parte, tanto la Corte Constitucional⁴⁶ como el Consejo de Estado⁴⁷ han entendido que los decretos que expide el Gobierno Nacional para cumplir con la función de "modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley", contenida en el artículo 189-16 de la Carta Política son típicas normas que desarrollan leyes marco⁴⁸.

2.2.3. Los decretos ejecutivos

Para el estudio de estos decretos es preciso analizar previamente lo que dispone el inciso cuarto del artículo 115 de la Carta Política, en tanto algunas de estas disposiciones, excepcionalmente, no tienen que ser suscritas por los ministros o directores de departamentos administrativos como requisito de validez y configuran actos de responsabilidad exclusiva del Presidente de la República⁴⁹. No obstante, en uno u otro caso se designan como decretos ejecutivos aquellos que permiten la ejecución de actividades preferentemente administrativas, de conformidad con las potestades dispuestas por el artículo 189 de la Constitución.

Así, por medio de estos decretos, son nombrados y removidos libremente los ministros del despacho y los directores de departamento administrativo (art. 189-1 C.P.); se nombran los agentes diplomáticos (art. 189-2 C.P.); se designa a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales que no sean de carrera administrativa (art. 189-13 C.P.), se confieren ascensos a los miembros de la fuerza pública (art. 189 numerales 3 y 19 C.P.), se conceden permisos a los empleados públicos que los solicitan, para aceptar de gobiernos extranjeros u organismos internacionales cargos, honores, recompensas o celebrar contratos con ellos (art. 129 y 189-18 C.P.), se delegan funciones al ministro delegatorio (art. 196 C.P.), se convoca al Congreso a sesiones extraordinarias (art. 200-2 C.P.) y se dispone la aplicación temporal de un tratado internacional (art. 224 C.P.).

En la práctica, éstos se expiden cuando dentro de la categorización de los decretos del orden nacional, un texto normativo no puede clasificarse con claridad en uno de los otros tipos ya enunciados, y por ende, puede sostenerse que se trata de una categoría meramente residual. Así son decretos ejecutivos, los actos mediante los cuales el Gobierno Nacional da cumplimiento a una sanción a instancias de autoridad competente, por ejemplo, cuando se suspende a un Gobernador que ha sido sancionado por incurrir en desacato a un fallo de tutela o se le hace efectiva una sanción disciplinaria de destitución o el que decreta el duelo nacional por el fallecimiento de un congresista, tiempo durante el cual debía izarse "el pabellón Nacional a media asta en todos los edificios públicos del país"⁵⁰.

2.2.2. Decretos Enmienda o de corrección de yerros caligráficos o tipográficos

Aunque podrían considerarse típicos decretos ejecutivos los Decretos Enmienda o de corrección de yerros caligráficos o tipográficos, en las citas o referencias de las leyes⁵¹, han adquirido autonomía, dado el abuso que se ha hecho de los mismos.

Estos actos administrativos tienen como fundamento el artículo 45 del Código de Régimen Político y Municipal⁵², norma promulgada en 1913, cuando no existían leyes orgánicas, ni estatutarias ni la prohibición para que el Gobierno Nacional expidiera códigos. A pesar de las transformación del sistema normativo con la Carta Política de 1991, el Gobierno Nacional ha utilizado este tipo de piezas normativas frecuentemente, siendo la forma más refinada de modificar el contenido de las leyes, Códigos o de normas con fuerza material de ley o para evitar diversas interpretaciones sobre la vigencia de una ley, bajo el pretexto de hacer meras correcciones caligráficas o tipográficas, con lo cual nuevamente se presenta una afrenta a la seguridad jurídica.

El uso perverso de este tipo de decretos genera consecuencias prácticas funestas dentro de nuestro sistema normativo, en la medida en que los Decretos Enmienda han sido utilizados para subsanar los vicios de forma en que ha incurrido el Congreso en el trámite legislativo o para revivir normas legales derogadas, invocando para ello la facultad de corrección de yerros caligráficos o tipográficos⁵³. El abuso de la facultad de corrección ha llegado al punto que, ahora⁵⁴, el Gobierno Nacional empezó a utilizarla para enmendar actos legislativos a pesar que el Código de Régimen Político y Municipal alude, como se indicó, exclusivamente a la rectificación de leyes y que en el sistema constitucional vigente el Ejecutivo no tiene competencia ni para objetar, ni sancionar, ni promulgar las decisiones del Congreso cuando ejerce su función constituyente dado que dichas atribuciones las ejerce, sólo cuando de función legislativa se trata.

Como el ejercicio del poder constituyente derivado (art. 374 C.P.) no fue atribuido al Ejecutivo, éste no tiene competencia para corregir los yerros en los que haya podido incurrir el Congreso. Peor aún, lo que este hecho denota, es el desgreño de los miembros de esa corporación pública de elección popular, que expide las normas sin un mínimo de técnica⁵⁵. En este punto bien cabe la distinción que hace Carnelutti entre obreros del Derecho calificados y no calificados⁵⁶, siendo mucho más problemático para el caso colombiano, en razón a los conocidos vínculos del Congreso con el paramilitarismo, que permiten augurar la conformación de quórum y mayorías calificadas de los parlamentarios en prisión, elegidos, en su momento, por pertenecer a diferentes partidos políticos.

Si en el sistema jurídico colombiano estuvieran identificadas con claridad y rigor las piezas normativas que lo componen, seguramente no se admitiría que un acto administrativo -Decreto Enmienda- pudiera modificar un texto constitucional, incluso so pretexto de corregir yerros caligráficos o tipográficos. En nuestro sistema normativo dichos errores deben ser remediados por el propio Congreso y no por el Ejecutivo.

3. Decretos inventados por el Gobierno Nacional

El Gobierno Nacional, en ejecución del presidencialismo extremo que propicia el sistema, no conforme con hacer uso indebido de su potestad reglamentaria y de las competencias para expedir otros textos normativos, se ha dado a la tarea de articular una política de invención de nuevas piezas normativas (léase decretos), ajenas al sistema constitucional vigente, pero que gracias a la falta de control y de rigor del Consejo de Estado, evidencian cómo en Colombia el poder público formalmente está divido en ramas, pero materialmente se concentra alrededor de la figura del Presidente de la República.

En este trágico y oscuro contexto se presentan a continuación los decretos inventados por el Gobierno, que no armonizan con el sistema normativo previsto en la Carta de 1991.

3.1. Decretos compiladores

La Constitución Española de 1978 diferencia entre dos clases de delegación legislativa⁵⁷, una de las cuales es la facultad que se le otorga al Gobierno para refundir textos legales, la que fue prevista en el numeral 2 del artículo 82 de esa Carta Política, según el cual "La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una Ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo."(Resaltado fuera de texto.) Esa competencia para refundir textos legales tiene como finalidad "reconducir a unidad la normativa dispersa y fragmentaria"⁵⁸. El autor precisa que en este caso "la limitación es mucho más drástica, y el Gobierno se encuentra sujeto no a directrices fijadas por las Cortes[⁵⁹ ] en la ley, sino a la propia normativa legal vigente, que no podrá modificar. El Gobierno habrá de operar con las normas legales existentes -no puede conferir rango legal a normas que no lo tengan - tan solo para hacer de ellas un único cuerpo legal"⁶⁰. El documento que se genera por el Gobierno es denominado texto refundido y es puesto en vigencia mediante un Real Decreto Legislativo.

En el caso colombiano, el Constituyente de 1991 consciente de la voluminosa, desordenada y antitécnica producción normativa del Congreso y de otras autoridades estatales previa a la expedición de la Carta Política, estableció dos reglas constitucionales. La primera, prescribe como competencia exclusiva y excluyente del Congreso la expedición de códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones (art.150-2 C.P.) y la segunda, ordena que en los casos en que una ley fuera objeto de reforma parcial, deba ser publicada en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas (art. 158 C.P.). En desarrollo de este mandato, la Ley Orgánica del Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992) en su artículo 195 prescribió "PUBLICACIÓN EN UN SOLO TEXTO. Los servicios técnicos y profesionales de las Cámaras tendrán a su cargo la preparación y publicación de las leyes que, al haber sido objeto de reforma parcial, deban publicarse en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas"⁶¹. Obvio es concluir que si esas reglas fuesen cumplidas, podría precisarse la normatividad vigente cuando menos en el nivel legal.

Esta imposibilidad de predecir las consecuencias frente a un problema jurídico concreto, genera espacios de arbitrariedad y de abuso del poder, ya que ante la ausencia de reglas claras de juego, será el servidor público de turno el encargado de fijarlas, en detrimento de los intereses de las personas involucradas en el conflicto, que vuelven a adquirir la posición jurídica de súbditos⁶² frente a la voluntad incontrolable de quien ejerza la función pública. Este escenario de incertidumbre e inseguridad jurídica es el más favorable tanto para el Congreso como para el Ejecutivo, en clara violación de los artículos 6, 121, 122, 123 y 209 de la Carta Política.

Como situación lamentable para el caso colombiano y como consecuencia de la complacencia del Congreso⁶³ con el Ejecutivo, el Estatuto Orgánico del Presupuesto que por mandato del artículo 151 de la Constitución debe ser expedido mediante una Ley Orgánica, está contenido en el Decreto 111 de 1996 por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995. Este decreto tuvo origen en la autorización que el legislador, en el artículo 24 de la Ley 225 de 1995, otorgó al Gobierno Nacional para que compilara las normas de esta ley, así como las Leyes 38 de 1989 y 179 de 1994, "sin cambiar su redacción ni contenido". Piezas normativas, como el Decreto 111 de 1996 han sido llamados por la jurisprudencia como Decretos compiladores, los que como toda práctica inconstitucional son expedidos con frecuencia y sin control eficaz alguno.

Uno de los asuntos más problemáticos de la situación, radica en la posición adoptada por la Corte Constitucional alrededor de la compilación de normas, pues la corporación entendió que "al tratarse de una facultad que en nada debe alterar la naturaleza misma de las normas agrupadas, puede ser desarrollada por cualquier particular o entidad pública, o puede igualmente ser delegada en el ejecutivo a través de las facultades de que trata el numeral 10° del artículo 150 superior. Con todo, cabe en este punto precisar que la facultad de compilar, esto es, de agrupar en un sólo texto normas jurídicas referentes a un determinado tema, no puede conllevar la expedición de un nuevo texto jurídico con una numeración y una titulación propia e independiente, pues ello, de conformidad con lo expuesto, equivale a expedir un código"⁶⁴. Al amparo de una tesis como esa, acontece hoy que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no esté contenido en una ley, sino en el Decreto 663 de 1993⁶⁵. No existe sin embargo justificación alguna, para que haya sido la propia Corte Constitucional la que haya acogido la existencia de competencias compilatorias en el Ejecutivo, si se tiene en cuenta que la misma corporación había establecido que las leyes orgánicas hacen parte del bloque de constitucionalidad latu sensu⁶⁶, y que adicionalmente, el artículo 158 de la Constitución otorgó taxativamente tal atribución al Congreso, disponiendo además la Ley 5 de 1992, que dicha labor era competencia de los "servicios técnicos y profesionales de las Cámaras".

Ha hecho carrera en la Corte Constitucional y mucho más en el Consejo de Estado⁶⁷ un párrafo contenido en la Sentencia C-541 de 1995, referido al artículo 54 de la Ley 179 de 1994 que sirvió de fundamento para la expedición del Decreto 111 de 1996 según el cual "Debe advertirse que este decreto ejecutivo no puede derogar, suprimir ni modificar ninguna de las normas de las leyes 38 de 1989 y 179 de 1994. Tal decreto tiene una mera fuerza indicativa y su finalidad no es otra que la de facilitar la consulta de las dos leyes mencionadas"⁶⁸. En el mismo sentido el Consejo de Estado ha afirmado que "Los decretos ejecutivos compiladores de leyes, son actos administrativos que no constituyen un cuerpo legal autónomo, y no tienen valor normativo sino indicativo"⁶⁹ (Resaltado fuera de texto).

En una comunidad jurídica madura, en la que el sistema de fuentes estuviera claramente establecido, cuyos integrantes observaran la Constitución como presupuesto normativo, no caben conclusiones como las trascritas. En efecto, de lo expuesto por el Tribunal Constitucional y por el cuerpo consultivo del Gobierno puede inferirse, que dichas corporaciones aceptan que en nuestro sistema existen disposiciones jurídicas que no generan consecuencias normativas sino meramente indicativas. Entonces, al parecer un decreto compilador no produciría efectos jurídicos, y si eso es así, ¿para qué expedir enunciados que no van a producir consecuencias jurídicas? Con esa tesis, no faltará quien sostenga para el caso del Código Nacional de Tránsito Terrestre que definiciones como por ejemplo la de vía arteria⁷⁰ pueda, con algo de fundamentación, ser aducida con fuerza meramente indicativa.

El control judicial de los decretos compiladores corresponde al Consejo de Estado⁷¹. Así, el mejor servicio que esa corporación podría brindarle al sistema jurídico es cambiar su jurisprudencia (overruling), tanto en los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil como en las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo y no admitir la validez de las compilaciones que pretenda expedir el Gobierno Nacional.

El diseño constitucional vigente que delimita el sistema de fuentes y otorga validez a las diferentes piezas que lo integran pretende atacar la inflación normativa con la expedición de Códigos, Estatutos o Leyes estatutarias, pero no mediante decretos compiladores "con fuerza meramente indicativa", que al ser producto de una invención del Gobierno, no resultan compatibles con el sistema normativo, generando contradicciones y problemas innecesarios en las altas cortes al hacer su escrutinio.

3.2. Decretos de contenido administrativo con vocación legislativa

En el apartado 2.2.2. fueron presentadas algunas de las características de los decretos que desarrollan leyes marco o cuadro, los que han sido entendidos como típicos actos administrativos o reglamentos, tanto por la Corte Constitucional como el Consejo de Estado. La teoría del acto administrativo enseña que "la administración está sujeta en su actividad al ordenamiento jurídico, es decir, que todos los actos que dicte y las actuaciones que realice deben respetar las normas jurídicas superiores"⁷² y a esta idea se la denomina principio de legalidad, que debe entenderse, en el Estado social de derecho, como principio de constitucionalidad.

Sobre el principio de legalidad el Consejo de Estado⁷³ ha dicho que es "fundante del Estado Social de Derecho, tiene un mayúsculo valor normativo que irradia la convivencia dentro del orden social, pues, a la vez que sujeta las situaciones y relaciones al imperio jurídico y a la obediencia del derecho, define la órbita de responsabilidad de las personas y de las autoridades y, por ende, tiene connotaciones sustantivas para el ejercicio del derecho fundamental a la libertad, habida cuenta que en tanto los administrados pueden hacer todo aquello que no les está prohibido por el orden jurídico, las autoridades únicamente pueden hacer lo que les está legalmente permitido y autorizado"⁷⁴.

Aplicado este principio al ejercicio de la competencia reglamentaria del Gobierno Nacional, el Consejo de Estado ha señalado que:

"la potestad es una función administrativa en cabeza del Gobierno, indispensable para la correcta y cumplida ejecución de las leyes, y que dentro los parámetros trazados para su cabal ejercicio, entre otros, se encuentran:

"....- Entre mayor sea el detalle con que el legislador haya regulado la materia, menos resulta necesaria la reglamentación de la ley. Al contrario, habría una competencia material más amplia en poder del gobierno, cuando la ley omite establecer todas o las suficientes disposiciones para su ejecución.

-. El reglamento debe sumisión a la ley reglamentada, tanto que no podrá restringir o extender su alcance, ni crear situaciones, u ordenamientos no previstos en ésta.

-. El reglamento no puede contradecir la norma reglamentada, sino hacerla más entendible y de fácil aplicación...."⁷⁵.

(...)

"El reglamento, como expresión de esta facultad originaria del Ejecutivo es, pues, un acto administrativo de carácter general que constituye una norma de inferior categoría y complementaria de la ley; su sumisión jerárquica a ésta en la escala normativa (principio de jerarquía normativa piramidal) es indiscutible y absoluta, toda vez que se produce en los ámbitos y espacios que la ley le deja y respecto de aquello que resulte necesario para su cumplida ejecución, sin que pueda suprimir los efectos de los preceptos constitucionales o legales ni contradecirlos⁷⁶, motivo por el cual si supera o rebasa el ámbito de aplicación de la ley e incursiona en la órbita de competencia del Legislador compromete su validez y, por tanto, deberá ser declarado nulo, de conformidad con lo ordenado por el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política." (Resaltado fuera de texto)

No obstante el Gobierno Nacional invocando las competencias de los numerales 16 y 17 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998⁷⁷ dictó el Decreto 219 de 2000 con el fin de modificar el, existente para ese momento, Ministerio de Desarrollo Económico. Este acto administrativo, entonces, puede catalogarse como un típico decreto inmarco. El artículo 32 de dicho decreto estableció:

"Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga los Decretos 2152 de 1992 y 150 de 1998, los artículos 4 a 11 de la Ley 300 de 1996, artículo 50 de la Ley 81 de 1988, Decretos 2422 y 2423 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias". (Resaltado fuera de texto). Demandada la norma cabría esperar que el Consejo de Estado declarara su nulidad, pues se evidencia de bulto que se trata de un caso en el que una disposición de menor jerarquía deroga una de mayor rango⁷⁸. No obstante, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo en este caso afirmó:

Los decretos expedidos en virtud de Leyes Cuadro o Marco, son de índole eminentemente administrativa y no tienen la capacidad de derogar o modificar, en principio, las leyes vigentes, salvo, como ocurre en el caso sub examine, cuando existe una expresa disposición constitucional que así lo disponga. En el caso del Decreto 219 de 2000, que modifica la estructura del Ministerio de Desarrollo Económico, se derogaron las siguientes disposiciones, todas relacionadas con esta entidad:

(...)

El contenido de las disposiciones derogadas fue objeto de modificación en el Decreto acusado y, resulta apenas obvio que si la propia ley, en este caso, la Ley 489 de 1998, expidió los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el Gobierno Nacional podía modificar la estructura de ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional para lo cual el Presidente de la República debía dictar las disposiciones aplicables, resultasen derogadas las disposiciones contrarias, así ellas tuvieran fuerza de ley. Lo que ocurre es que en este caso particular, fue la propia Constitución la que, al permitir que el Presidente, en ejercicio de las atribuciones conferidas en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, expidiera decretos modificatorios de la estructura de los ministerios, necesariamente estos actos tenían que sustituir la normatividad vigente sobre el particular así estuviera contenida en leyes o decretos con fuerza de ley." (Resaltado fuera de texto)

Si el Consejo de Estado como se ve dicta sentencias con fundamento en la "obviedad" de las cosas⁷⁹, resulta irrazonable que no observe el principio universal "in iure sicut fit ita solvitur res" conforme al cual, las cosas en Derecho se deshacen como se hace. En este sentido, lo que resulta obvio es que si el legislador plasmó en una ley una determinación, sea el propio Congreso el que la derogue y no el Ejecutivo mediante un acto administrativo. Además, si el mal llamado principio de legalidad y la teoría del acto administrativo vincularan al propio Consejo de Estado, en ningún caso un acto administrativo podría derogar una ley. Pero ¿De dónde surge la excepción, en este caso? Es posible, que del único interés que guía al cuerpo consultivo del Gobierno, sea el avalar las decisiones de su consultante. Adicionalmente, cabe preguntarse ¿Por qué en este caso el Consejo de Estado no aplicó el canon universal de hermenéutica jurídica conforme al cual, en Derecho, las excepciones son taxativas y de interpretación restrictiva?, cuestión que es pertinente, ya que de la interpretación del numeral 16 del artículo 189 de la Carta Política no pueden extraerse, al menos razonablemente, excepciones de ningún tipo.

No obstante, a iniciativa del Gobierno Nacional y con el aval del Consejo de Estado es posible que un decreto de naturaleza administrativa tenga vocación legislativa, piezas normativas que han sido referidas por dicha Corporación como "reglamentos legislativos"⁸⁰, a pesar que dichos enunciados son ajenos al sistema jurídico colombiano y que admitir su validez implica quebrantar el principio de separación de funciones⁸¹ (art. 113 C.P.) que ha sido reconocido como elemento definitorio de la esencia del Estado social de derecho.

Cabe recordar que en el sistema colombiano, cuando se enfrenta una regla jurisprudencial de la Corte Constitucional a cualquier otra de carácter legal, reglamentario o jurisprudencial, fijada por cualquier otra autoridad judicial, prevalece⁸² la emitida por el Tribunal Constitucional. Alrededor del asunto examinando, se precisó que:

"los decretos que expide el Presidente de la República en desarrollo de las leyes marco previstas en el artículo 150, numeral 19, no gozan, como lo afirman los demandantes, de fuerza material de ley. Ellos tienen por límite el texto de la correspondiente ley general, que fija pautas y criterios al Ejecutivo, y no pueden modificarla ni cambiar las reglas que establece. Son decretos típicamente administrativos, y más exactamente reglamentarios, aunque con un ámbito más amplio que el señalado en la Constitución para los decretos expedidos en desarrollo del artículo 189, numeral 11, de la Constitución."⁸³ (Resaltado fuera de texto).

De esta manera, si el Gobierno Nacional, el Consejo de Estado y el sector mayoritario de la doctrina insistiesen en defender la existencia de los "reglamentos legislativos", o de actos administrativos con vocación legislativa, lo primero que tendrían que hacer como mínimo, es presentar las razones para apartarse de la regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional, lo que no resulta posible, pues la regla de la Corte es producto del control abstracto de constitucionalidad, con efectos erga omnes de cosa juzgada constitucional (art. 243 C.P.). Además, por ser de Perogrullo sostener que "decretos típicamente administrativos" no pueden derogar leyes, es que la Administración recurre a la arbitrariedad, inventándose un enunciado normativo ajeno a al sistema jurídico.

Esta práctica irregular de de invención normativa, como se dijo, genera graves problemas de inseguridad jurídica para los operadores, la sociedad y la Academia. De esta manera, los estudiantes de derecho, posteriormente vinculados como profesionales en empleos del Gobierno o de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, van a repetir sin más lo que equivocadamente la doctrina amplificó, desarrollándose de esa manera la política de invención normativa que aquí se denuncia.

3.3. Decretos estatutarios irregulares, expedidos como resultado de una regulación supletiva

Estos últimos decretos, bien podrían ubicarse en el catalogo de los decretos estatuarios, al ser enunciados expedidos por el Gobierno Nacional, que versan sobre materias que tienen reserva de ley estatutaria. El establecimiento de esta clase de decretos es una novedad en el sistema colombiano, dispuesta durante la administración Uribe Vélez, y han resultado eficaces para evadir el control que la Corte Constitucional debe ejercer sobre los enunciados que tienen fuerza material de ley.

La maniobra consiste en la ejecución de una facultad extraordinaria que es otorgada al Presidente, por medio de parágrafos o artículos transitorios contenidos en actos legislativos, para que legisle sobre materias que tienen reserva de ley estatutaria, de modo tal que se evade el control constitucional y se afecta el Estado constitucional democrático.

Específicamente la estrategia es la siguiente: en Colombia (hasta antes de estos decretos) ciertas materias por su importancia, tenían reserva de ley estatutaria (art. 152 C.P.), estableciéndose para ellas un trámite más exigente que para las demás leyes, que incluye el control automático, previo e integral por parte de la Corte Constitucional. Ahora bien, a partir de 2002, se incluye una cláusula de regulación supletiva en los actos reformatorios de la Constitución, que señala que en caso de no expedir el Congreso la ley estatutaria sobre el tema (para lo que no se le da tiempo), entonces, queda facultado el Gobierno Nacional para regular la materia estatutaria por medio de decretos.

El resultado es así tan efectivo como perverso⁸⁴ puesto que se expide el decreto "estatutario" el cual cobra vigencia inmediata, sin control alguno, regulando de plano situaciones y quitando vigencia a normas estatutarias, que sí tuvieron que respetar los trámites legislativos y judiciales de que tratan los artículos 152 y 153 de la Carta. Acontece así una captura regulativa por parte del Gobierno Nacional, que le permite apropiarse de las materias estatutarias, sin discusión en el Congreso con violación del principio democrático (arts. 3 y 160 C.P.). Adicionalmente y en razón al sistema de control judicial posterior, en este caso, dicha disposición alcanza a agotar su finalidad.

Son ejemplos de esta clase de decretos, el 2207 de 2003, dictado con base en el parágrafo transitorio del Acto Legislativo N° 1 de 2003, sobre reforma política, relacionado con la financiación de las campañas; los decretos 2637 de 2004 y 2697 de 2004 expedidos con fundamento en el Acto Legislativo N° 3 de 2002, relativo al sistema penal acusatorio; y el decreto 4766 de 2005, proferido en desarrollo del parágrafo transitorio del artículo 176 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo N° 2 de 2005, sobre circunscripciones territoriales, especiales e internacional para la Cámara de Representantes.

Aunque la Corte Constitucional efectuó el control de constitucionalidad de forma oficiosa sobre los tres primeros decretos, respecto del Decreto 4766 de 2005 lo efectuó de forma automática ya que el Gobierno remitió su texto a dicha Corporación. Cabe resaltar que si bien todos estos decretos fueron declarados inexequibles, en el caso de la norma del 2005, durante la etapa de fijación en lista se solicitó la suspensión provisional de sus efectos⁸⁵, razón por lo cual la Corte otorgó efectos retroactivos a la declaración de inexequibilidad⁸⁶.

Estos decretos no tienen justificación constitucional alguna, ni siquiera en los actuales momentos de crisis congresional ⁸⁷. Si de lo que se trata es de regular uno de las materias a las que se refiere el artículo 152 Superior dicha corporación pública debe hacerlo mediante la ley estatutaria correspondiente y no transferirle esa función al Gobierno Nacional, de allí que estos decretos también sean producto de la invención de los poderes constituidos y por lo mismo ajenos a nuestro sistema normativo.

4. A modo de conclusión

De continuar con esta tendencia de invención de piezas normativas, consideramos que en la práctica no existiría una utilidad material que justifique hacer distinciones entre los tipos de decretos. Deberían denominarse entonces, sin rigor analítico, simplemente, "decretos del Gobierno Nacional", ya que identificar su naturaleza legislativa o administrativa para lo máximo que serviría (utilidad formal), sería para precisar el órgano judicial competente para controlar su contenido, lo que desnaturaliza el nivel jerárquico que debe existir entre la Constitución, las leyes y los decretos.

Más que inventar enunciados normativos, ajenos a nuestro sistema, quienes integran el Gobierno Nacional, el Congreso y el Consejo de Estado deberían mejor hacer lo que juraron (art. 122 C.P.), esto es, defender y cumplir la Constitución Política cuya supremacía está cada día más amenazada. No puede soslayarse que en el Estado social de derecho el fin no justifica los medios, como sí ocurría con la represiva Constitución de 1886. Es más digno que se cambie con claridad el modelo de Estado y el sistema de fuentes desde la Constitución, que hacer transformaciones arbitrarias, ilegítimas y de facto.

Recuérdese que la "Constitución jurídica transforma el poder desnudo en legítimo poder jurídico"⁸⁸, por lo que con la política de invención, cuya existencia se ha probado, los poderes constituidos actúan como sujetos al margen del ordenamiento jurídico, inspirados exclusivamente en la arbitrariedad. Si el Gobierno permanentemente invoca la "patria" como justificación de las decisiones, entonces resulta pertinente reclamar un poco de "patriotismo constitucional"⁸⁹ como mecanismo preventivo para garantizar la supremacía de la Constitución.

El profesor Sternberger sostiene con razón que:

"una buena Constitución es aquella que hace posible que todos tengamos una misma y vigorosa forma de gobierno. No necesitamos rehuir el elogio de la Ley Fundamental. Podemos criticar en un determinado momento al Gobierno, reprochar las debilidades de la oposición, tomar a mal el torrente legislativo del Parlamento, echar de menos la falta de espíritu y de fantasía de los partidos, sentirnos molestos con la burocracia, quejarnos de los sindicatos por demasiado exigentes, criticar al reportero por indiscreto. Pero la Constitución es de una naturaleza tal que permite a todos mejorar, nos estimula y alienta a progresar. Una insatisfacción moderada es de utilidad para el Estado, pues no aminora la fidelidad que se debe a la Constitución. En fin es un deber patriótico defender a la Constitución de sus enemigos declarados"⁹⁰.

Por lo mismo, una buena estrategia de defensa de la supremacía de la Constitución es determinar con precisión las piezas normativas que integran el sistema jurídico, de forma tal que cualquier persona pueda alertar la incorporación de una disposición ajena al orden jurídico y lograr mediante el ejercicio las acciones judiciales respectivas, dejar sin validez el enunciado espurio. Se trata así en últimas, de dar inicio a la ardua tarea de desarticular el modelo y desestimular la política de invención normativa a la que estamos siendo sometidos, por el Gobierno Nacional, el Congreso y el Consejo de Estado.

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