Cambio de paradigma. Víctimas, prioridad en el procedimiento penal

Desde la segunda mitad del siglo xx el derecho penal ha puesto en las víctimas un marcado interés, pues es a partir de la década del cuarenta que varios estudios y publicaciones en dicha materia hacen referencia a ella y sus implicaciones para la justicia, dando origen a lo que actualmente se denomina victimología.

Una búsqueda temporal para hallar con cierta exactitud cuándo comenzó el interés de la criminología por dicha redefinición global de la víctima y de tenerla como objeto de estudio, lleva a que, generalmente, diversos autores coincidan en nombrar a dos académicos como pioneros en estudios serios sobre el tema: Beniamin Mendelsohn y Hans von Henting (^{Dussich, 2015}).

En 1940, Mendelsohn, de origen rumano y posteriormente nacionalizado israelí, publica su primer artículo enfocado en las víctimas de violación, en la revista italiana Giustizia Penale; posteriormente, en 1946, circuló en Bucarest, Rumania, su trabajo titulado New bio-psycho-social horizons: victimology (^{Dussich, 2015})¹.

Igualmente, en 1940, Hans von Henting, profesor alemán de derecho, publicó en los Estados Unidos un estudio acerca de la relación entre la víctima y su agresor, titulado Remarks on the Interaction of Perpetrator and his Victim en la Journal of Criminal Law and Criminology; luego, en 1948 redactó un capítulo sobre las víctimas en su texto de criminología The Criminal and His Victim. Frente a la categorización de víctimas, propuso un total de trece clases, con fundamento en factores biológicos, sociales y psicológicos que hacen a las víctimas vulnerables² (^{Dussich, 2015}).

A partir de estas propuestas basadas en técnicas de observación y análisis fáctico (^{Bodero, 2001}), se inició una sucesión de trabajos de corte académico, que buscaron profundizar y aportar nuevas categorías de víctimas y dar diferentes enfoques para lo que sería el estudio de la victimología³. Así mismo, estos desarrollos investigativos preliminares han impulsado un permanente interés a nivel internacional por la victimología (^{Dussich, 2015}).

En el plano conceptual, a partir de las líneas anteriores, se tiene entonces que la victimología consiste en centrar la atención en la víctima de un delito o hecho criminal, más que en el delincuente o autor del delito, considerando así que se ha pasado del in dubio pro reo como uno de los axiomas principales de la dogmática penal a la visión víctimo-centrista o províctima, privilegiando el interés superior de las víctimas del delito (^{Beristain, 2008}).

En palabras de García-Pablos (1996), “el movimiento victimológico persigue una redefinición global del estatus de la víctima y de las relaciones de ésta con el delincuente, el sistema legal, la sociedad, los poderes públicos, la acción política (económica, social, asistencial, etc.)” (citado en ^{Sampedro, 1999}, p. 157).

Precisamente, en el marco de dichas relaciones es que las diferentes categorías de víctimas identificadas en el plano victimológico (^{Beristain, 2008}) han dado paso al concepto de víctimas ideal, es decir, completamente inculpable, que para ^{Moreno (2014}) parece haberse adentrado en el terreno de la justicia restaurativa, en tanto dicha víctima es esencialmente “no punitiva, inclinada a perdonar, procedente de la misma comunidad del victimario, altamente interesada en el desagravio y compensación, simbólica y animosamente participativa” (p. 363).

Así pues, la víctima puesta en escena judicial ya no en un papel secundario, sino como protagonista y objeto de estudio, se convierte en el eje central de un movimiento en torno a ella, que desde lo académico y social se ha encargado de desarrollar teorías que permitan entender mejor sus necesidades. Por ello, a la par de lo descrito, también se ha presentado en el plano internacional un amplio despliegue normativo en aras de que se puedan establecer estándares de justicia para las víctimas de diferentes delitos, temática que se aborda en seguida.

La participación de las víctimas ante la Corte Penal Internacional

Las críticas que recibieron los tribunales ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda, relacionadas con la participación exclusiva de la víctima en el rol de testigos, en la medida que su relevancia jurídica dependía de la información que suministraran, sirvieron para que en la proyección del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional se introdujera un amplio esquema de participación de las víctimas (^{Baumgartner, 2008}). La Corte Penal Internacional también encontró inspiración en los Principios de Justicia para las Víctimas al invocar premisas generales como la posibilidad de que las víctimas presentaran sus “observaciones y preocupaciones”, como se observará más adelante (^{Wemmers, 2010}).

A diferencia de los anteriores casos, la Corte Penal Internacional se constituyó como un tribunal con vocación permanente, manifestación de una forma de justifica transicional estable (^{Teitel, 2003}), respecto del cual ha llamado la atención el interés que plantea sobre la víctima y su participación en el proceso, estipulado concretamente en el artículo 13 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998): “Protección de las víctimas y sus testigos y su participación en las actuaciones”.

De su participación, se elogia no únicamente el hecho de que se les permita intervenir en la fase de instrucción y el curso del proceso, sino que resulta significativo el hecho de que puedan solicitar ante la CPI una decisión sobre las consecuencias civiles de la condena penal (^{García San José, 2000}).

Esquema de participación de las víctimas en la CPI a partir del Estatuto de Roma

Al respecto, el análisis de ^{García San José (2000}) resulta ilustrativo, pues además de seguir el esquema de redacción del capítulo correspondiente a la participación de las víctimas, trae a colación pequeñas comparaciones que permiten resaltar lo novedoso e incluyente que resulta ser el Estatuto de Roma (1998) respecto de la participación de las víctimas.

En tal sentido, el citado autor divide la participación de las víctimas de acuerdo con cada etapa procesal. Describe que, para la fase de instrucción, el Estatuto de Roma consagra que las víctimas puedan presentar observaciones a la Sala de Cuestiones Preliminares (art. 15, [3]), conforme las reglas de procedimiento y prueba, cuando el fiscal concluya que existe fundamento suficiente para abrir una investigación. Igualmente, indica el autor, las víctimas tienen derecho a presentar observaciones a la Corte en conexión con las actuaciones relativas a la competencia de la Corte o a la admisibilidad de la causa (art. 19 [3]).

En la etapa procedimental, destaca el autor, la participación de las víctimas se realiza de manera directa a través de dos vías: (i) al ser escuchadas sus opiniones y observaciones por la Corte cuando sus intereses personales se encuentren afectados y siempre y cuando ello no sea en detrimento de los derechos del acusado o de un juicio justo o imparcial ni sea incompatible con estos (ICC, Regla 68 [3]); y (ii) solicitando a la Corte la reparación -incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación- por los daños, pérdidas o perjuicios sufridos (ICC, Regla 75 [1][3]).

En la fase de apelaciones sobresale que, en principio, las víctimas no tienen posibilidades de apelar el fallo, cualquiera sea el sentido de este (ICC, Regla 81); no obstante, sí puede apelar el representante legal de las víctimas la decisión por la cual la Corte les conceda o deniegue una reparación (ICC, Regla 82).

Esquema de participación a partir de las Reglas de Procedimiento y Prueba

Todo lo relacionado con la participación de las víctimas se encuentra en la Sección III de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional.

De acuerdo con dicho apartado, existen dos formas de participación. La primera es de manera directa, pues se sostiene que las víctimas pueden participar en el proceso para formular sus “opiniones y observaciones” (ICC, 75[1][3]), por medio de solicitud escrita al secretario, que a su vez la transmitirá a la Sala que corresponda. El escrito puede tomar dos formas, según la misma regla (ICC, 81), esto es, que su contenido podrá comprender los alegatos iniciales y finales. Cabe advertir en este punto que es la Sala la que, en últimas, definirá si es procedente o no la participación, basada en la legitimidad de la persona como víctima. La segunda forma de participación es a través de apoderado, para lo cual se aplican los mismos postulados anteriores.

También las Reglas de Procedimiento y Prueba establecen la participación de las víctimas en lo concerniente a la solicitud de reparación, la cual deberá hacerse por escrito.

Riegos y beneficios derivados del modelo de participación establecido en el Estatuto de Roma y las Reglas de Procedimiento y Prueba

Tensión entre aporte de evidencia y testimonio como formas de participación por parte de las víctimas

Además de lo que puede considerarse un lenguaje vago que no da mayor claridad sobre las etapas procesales específicas en que las víctimas pueden participar, siendo las mismas Salas de la CPI las encargadas de determinar el alcance y contenido de las expresiones contenidas en las Reglas de Procedimiento y Prueba y en el propio Estatuto de Roma, se han presentado a partir de dicha interpretación ciertas tensiones relacionadas con la práctica misma de la participación, específicamente en lo relacionado con el aporte de evidencia por parte de las víctimas y el posible conflicto que esto representa frente a su rol como testigos.

Para delimitar la problemática, es necesario recordar que la participación de las víctimas tiene como objetivo encontrar la verdad. Así, cuando fungen como testigos están sujetos a los intereses y estrategias del ente acusador (Fiscalía de la CPI), por lo que sirve a sus intereses, los cuales no necesariamente siempre coinciden con los de las víctimas; en tal caso se instrumentaliza su participación (^{Wheeler, 2016}).

Para la Cámara de Juzgamiento de la CPI, en el caso Lubanga, las víctimas no tienen un derecho claro a presentar evidencia relacionada con la inocencia o culpabilidad del acusado, por ello consideró como válido que la puedan presentar, siempre y cuando la evidencia contribuya a la determinación de la verdad (^{Friman, 2009}).

No obstante, fiscal y defensa apelaron la anterior decisión al argumentar que permitir a las víctimas aportar y controvertir evidencia las constituye de facto en parte del proceso, lo que iría en contra del Estatuto de Roma, al delimitar esos roles a ellos. Al respecto, la Cámara de Apelaciones de la CPI, en atención a la necesidad de construir verdad, consideró viable y enriquecedor para el proceso que las víctimas puedan aportar evidencia siempre y cuando esta ayude a determinar la verdad, por lo que es la oportunidad para que construyan una verdad completa y no solo la que pueda derivarse de la manifestada mediante el testimonio (^{Wheeler, 2016}), pues las víctimas con su aporte personal también incluyen una perspectiva histórica basada en su conocimiento de la cultura e idiosincrasia del lugar donde ocurrieron los hechos (^{Suprun, 2016}). Lo anterior, valga la aclaración, únicamente en los eventos donde la Sala correspondiente de la CPI solicita que se allegue evidencia⁵, lo cual quiere decir que las víctimas no tienen un derecho independiente e ilimitado a aportarla, pero están autorizadas a hacerlo únicamente a solicitud de una de las Salas (^{Friman, 2009}).

Así mismo, como lo señala ^{Garbett (2013)}, en relación con la participación de las víctimas en el mismo caso Lubanga, su objetivo era decir la verdad y nada más que la verdad, lo que a su juicio se debe interpretar como un elemento de la justicia restaurativa, pues su participación no tiene como finalidad definir si el acusado es culpable o inocente, sino que su versión de los hechos sea escuchada y analizada, además de tener el potencial de ayudar a llenar los vacíos que pueda tener la teoría del caso presentada por el fiscal.

Se advierten, entonces, riesgos manifestados por la Fiscalía y la defensa del acusado, al sentir exacerbado el derecho a participar por parte de las víctimas, tratándose de argumentos más que todo de índole procesal, pero a pesar de estas objeciones, en su amplia interpretación las Cámaras de la CPI han entendido que aportar evidencia complementa la prueba testimonial y da una visión única de lo que ocurrió, redundando todo ello en la búsqueda de la verdad.

La operatividad y eficiencia del juicio

Nada más útil para describir este aspecto del modelo de participación de víctimas que los comentarios de Christine van den Wyngaert (2011), quien ha servido como jueza de la CPI desde el año 2009.

En general, explica que a partir de la Regla 89 de las Reglas de Procedimiento y Prueba, cada víctima, individualmente considerada, debe presentar una aplicación escrita manifestando su intención de participar en el procedimiento en el que tenga interés. Luego de ello, las aplicaciones son enviadas a las partes para que estas hagan observaciones respecto de cada una (fiscal y acusado), con especial cuidado en ocultar los nombres de aquellas como una medida de protección, así cualquier frase o historia que pueda conducir a su identificación. Finalmente, la Sala decide caso por caso, esto es, aplicación tras aplicación, a fin de determinar si el aspirante se enmarca en el criterio de la Regla 85 del documento mencionado (^{Van den Wyngaert, 2011}).

Así, aceptada la aplicación, ^{Van den Wyngaert (2011}) sostiene que, desde el punto de vista de la interpretación actual sobre el modelo de participación de las víctimas, derivado de las Reglas de Prueba y Procedimiento, en la práctica cada víctima puede intervenir en la apelación de una decisión, lo cual no significa que tenga la facultad para apelar como parte, sino que presenta observaciones respecto de la apelación, independientemente de si esta ha provenido del fiscal o el acusado. En dicha observación, la víctima debe demostrar que está viendo sus intereses afectados con ocasión del recurso interpuesto, esta justificación se debe hacer cada que interviene, así ya haya sido reconocido su interés como víctima desde que fue aceptada su aplicación para participar en el juicio. Al parecer de esta autora, tal forma de participación retrasa inevitablemente los procedimientos que se surten para dar trámite a la apelación, pues además de analizar los argumentos del recurso debe atender las observaciones que todas las víctimas presenten.

Según su experiencia, ello no ocurre únicamente en la impugnación de decisiones, sino que, en general, cada vez que una víctima quiera intervenir en cualquier etapa, debe explicar y justificar cómo su participación se relaciona con sus intereses; por ejemplo, a la luz de la Regla 91(3), si una víctima desea interrogar a un testigo, el representante de aquella debe hacer una solicitud escrita exponiendo qué preguntas desea hacer y cómo estas se relacionan con el interés de las víctimas.

A juicio de Van den Wyngaert, esta aproximación de la participación individual y constante de las víctimas, al no estar restringida a determinados espacios y etapas procesales, no podría funcionar en procesos donde el número de víctimas es alto, como los que resuelve la CPI, donde, en promedio, deben revisar más de mil solicitudes por caso, sino más bien en sistemas penales nacionales.

No obstante lo anterior, aunque comprensible desde el punto de la complejidad operativa que en la práctica puede llevar el modelo de participación de víctimas, un comentario a las críticas que hace la juez de la CPI consiste en señalar que la presentación de observaciones y escritos está restringida, en forma general, a quienes demuestren tener un interés legítimo en el caso, por lo que no siempre el total de aplicaciones recibidas corresponderá en proporción directa al número de víctimas que efectivamente participen en el juicio. Y, en forma particular, durante cada etapa de este se velará por que se cumpla la misma regla, por lo que también se convierte en un filtro que evita formas de participación dilatoria y, en cambio, podrían promover una participación de calidad y sustancial.

Riesgos y beneficios derivados de la representación de las víctimas: individualización y colectivización de intereses

Como se desprende de lo señalado en el título anterior, la masividad de las solicitudes de participación de las víctimas genera dificultades operativas en relación con la implementación del juicio en el plano práctico. Este factor trae por igual la problemática de la representación de los intereses de cada una de las víctimas a través de representantes legales, lo cual, en casos de masiva intervención, genera tensiones alrededor del derecho del acusado a un juicio expedito y de las víctimas a que su voz individual sea escuchada, siendo este uno de los retos que ha enfrentado el modelo aplicado por la CPI (^{Mcgonigle, 2012}).

La problemática de la representación legal de las víctimas puede resumirse así: la masividad de víctimas que participan fundadas en un interés legítimo, y las necesidades de ser escuchadas de manera individual, ha llevado a las diferentes Salas de la CPI, con fundamento en las Reglas de Procedimiento y Prueba, a diseñar una metodología de representación legal colectiva, donde es difícil determinar si están debidamente expuestos los intereses individualmente considerados de las víctimas o estos caen en una generalización pragmática que les impide tener garantías de verdad, aun cuando ello permite dar eficacia al procedimiento (^{Killean & Moffeit, 2017}).

Lo anterior se deriva de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI, texto según el cual la víctima “podrá” elegir libremente un representante legal (Regla 90[1]), pero cuando exista más de una víctima, “la Sala, a fin de asegurar la eficacia del procedimiento, podrá pedir a todas o a cierto grupo de ellas, de ser necesario con asistencia de la Secretaría, que nombren a uno o más representantes comunes” (Regla 90 [2]). Así mismo, en caso de que esto último suceda, para evitar conflictos de intereses y asegurar que estén representados todos los intereses de las víctimas, la Sala y la Secretaría tomarán las medidas para asegurar que los representantes comunes sean aquellos que permitan lograr este cometido (Regla 90 [4]).

Como se observa, la representación legal es una facultad de la víctima, en tanto el vocablo podrá significa que no es una obligación. No obstante, la representación propia puede tener riesgos que le impidan a la víctima lograr una participación efectiva. Una dificultad, por ejemplo, radica en la aprehensión de la terminología legal, por lo que un representante podrá servir como una especie de traductor a efectos de que aquella comprenda la finalidad y la etapa del procedimiento o de la actuación en que participa (^{Killean & Moffeit, 2017}).

Ahora bien, mientras que de acuerdo con lo anterior las víctimas pueden inicialmente elegir a su representante, la CPI ha señalado la necesidad de nombrar un representante común, bajo el argumento de que el derecho a elegir su propio abogado no es absoluto, sobre todo en casos donde su participación es masiva, en tanto ello permite un juicio justo y expedito, además de facilitar administrativa y operativamente el procedimiento⁶.

Aunque a primera vista ello parezca una salida práctica ante lo difícil que puede resultar que múltiples representantes legales decidan quiénes serán los que representen los intereses de la totalidad de las víctimas, el hecho de que la Sala correspondiente de la CPI resuelva este disenso interviniendo directamente puede denotar un carácter paternalista de su parte, en tanto que da la impresión de conocer, mejor que las mismas víctimas, quiénes pueden representar mejor sus intereses (^{Killean & Moffeit, 2017}).

Una de las soluciones que han promovido los diferentes órganos administrativos y judiciales de la CPI para tratar de que la representación colectiva de los intereses de las víctimas sea significativa ha consistido en agruparlas en torno a un factor común. Así, en el caso Bemba más de 1300 víctimas fueron agrupadas bajo el criterio geográfico (^{Herbert, 2015}), además de otros como el lenguaje hablado por las víctimas, vínculos creados por circunstancias compartidas en un mismo lugar y momento, el haber sido sujetos pasivos de un mismo hecho victimizante, etcétera (^{Haslam & Edmunds, 2012}).

No obstante, como críticamente lo anotan ^{Haslam & Edmunds (2012}), a las limitadas oportunidades para hablar directamente, la colectivización de la representación de las víctimas es justificada por la CPI en términos de lograr una eficiencia en el procedimiento, la que a juicio de estos autores ha creado la asunción de que casi siempre todas las víctimas tienen intereses, puntos de vista y preocupaciones comunes, homogenizando así su participación, haciéndola más simbólica que sustancial.

Jurisdicción Especial para la Paz y el modelo de participación de las víctimas en sus actuaciones

El Acuerdo Final de Paz, firmado en el Teatro Colón de Bogotá el 14 de noviembre de 2016, significó la dejación de armas por parte de las FARC-EP, la guerrilla más antigua de Colombia. En dicho Acuerdo se abordaron puntos cruciales para lograr la construcción de un Estado colombiano con base en la reconciliación y la inclusión. Entre estos puntos, a efectos de que pudiera darse el tránsito de las armas a la política por parte del grupo guerrillero, se estipuló la creación de una Jurisdicción Especial para la Paz, que será la encargada de decidir, en principio por diez años, y con base en postulados de justicia transicional, las penas que permitan acometer justicia, verdad y reparación para las víctimas del conflicto.

A la par de la necesidad de establecer una Jurisdicción Especial para la Paz, también era importante referirse a las víctimas del conflicto armado y, por tanto, cómo se garantizarían sus derechos a la verdad, justicia y reparación en los procedimientos y decisiones que se tomaran al interior de dicho tribunal de paz. Este fue el resultado del punto 5 del acuerdo.

Enfocado en lo anterior, el Gobierno Nacional y las FARC-EP establecieron en el punto 5 del Acuerdo de Paz una “Declaración de principios” para lograr resarcir el daño que han sufrido las víctimas. En lo que tiene que ver con la participación de este grupo poblacional, el único principio que menciona dicho término es el titulado “La participación de las víctimas” donde se indica:

La discusión sobre la satisfacción de los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario con ocasión del conflicto, requiere necesariamente de la participación de las víctimas, por diferentes medios y diferentes momentos. (p. 124)

Lo que el Acuerdo de Paz señala respecto de la Jurisdicción Especial para la Paz es una serie de reglas acerca de cómo aplicar amnistías e indultos y otros beneficios penales comunes en contextos de transición.

Introducida formalmente la Jurisdicción Especial para la Paz en la Constitución Política a través del ^{Acto Legislativo 01 (2017)}, y posesionados los magistrados que la integran, estos expidieron su propio reglamento el 9 de marzo de 2018, en cuyo artículo 4 se puede advertir de entrada la declaración de principios que orientarán la operación del tribunal, entre los cuales se encuentra, de primero, el de centralidad y participación de las víctimas.

Así mismo, a la Jurisdicción Especial para la Paz se le encargó la tarea de diseñar la propuesta de las reglas de procedimiento para que sean plasmadas en una ley a través del Congreso de Colombia. En el contenido de dicho documento (^{JEP, 2018}), respecto de las víctimas se advierte que su esquema de participación se enmarca por el rol central que jugarán en el procedimiento, al indicar: “Se garantiza como principio inspirador la centralidad de las víctimas por medio de una amplia y activa participación, directamente o a través de sus apoderados, en cada uno de los procesos que se adelantan en la JEP” (p. 6).

La anterior directriz refleja la intención de permitir la participación de las víctimas en todos los procesos que se surtan ante la JEP sin distinción o excepciones. De igual modo, al continuar con la explicación del articulado, el documento se refiere a la participación individual y colectiva, así:

Los artículos aquí planteados pretenden regular y condicionar la actividad de los sujetos procesales y los intervinientes, sin que ello implique restringir o negar sus derechos, privilegiando la participación individual o colectiva de las víctimas, sin desconocer que algunas no están identificadas, no se han organizado colectivamente, viven fuera del país o sobreviven aún en los territorios más afectados por el conflicto donde la presencia del Estado es mínima. (p. 13)

Si se lee con atención, la jep plantea un privilegio que no lo es tanto porque sencillamente manifiesta que su intención es dar cabida a las dos, la participación individual o colectiva, por lo que será en el terreno de la práctica, y según el articulado final aprobado, donde se determinará la mejor forma de implementar esta medida.

Finalmente, la explicación del articulado indica con certeza cuáles serán los escenarios precisos de participación de las víctimas en las distintas etapas de los procedimientos, como lo son (i) el acceso a piezas procesales, y (ii) medidas que buscan evitar su revictimización (tales como comparecencia no presencial, medidas cautelares, protección personal, prevención de hostigamiento por parte el victimario, entre otras) (^{JEP, 2018}).