Spanish (pdf)
Article in xml format
Article references
Automatic translation
Send this article by e-mail
Cited by SciELO 
Cited by Google 
Similars in
SciELO 
Similars in Google 
Permalink
SUMARIO:
Introducción. I. El interés social en líneas generales. II. El interés social en el derecho societario chileno. III. Reinterpretación del interés social. Conclusiones. Referencias.
Introducción
Hablar de interés social podría parecer un despropósito si se considera que se trata de una de las nociones más estudiadas por la literatura especializada en derecho de sociedades. ¿Hay algo novedoso que se pueda añadir? Una respuesta apresurada nos diría que no, pues nada ha cambiado en la comprensión de las sociedades y sus intereses; pero si somos cavilosos y reflexivos, nos daremos cuenta de que ello no es completamente cierto.
El derecho de sociedades no es una construcción estática, nada lo es en el derecho comercial, y esto sucede porque se debe atender constantemente al mercado y las necesidades siempre cambiantes, lo que conlleva una actualización constante de esta rama del derecho.
Uno de los cambios más relevantes de estas últimas décadas se vincula a la instauración de los principios que nacen del modelo paradigmático predominante en la actualidad, esto es, el del buen gobierno corporativo (BGC), que ha sido incorporado en buena parte de los países más desarrollados. Tanto es así que hoy podemos entender que es el BGC el eje del derecho societario moderno.
La legislación chilena no ha estado ajena a estas persuasivas ideas; por el contrario, desde la década de 2000 comenzó a insertar algunas tímidas innovaciones de BGC (Ley 19.705), para finalmente perfeccionar y fortalecer esta materia por medio de la Ley 20.382 (2009) y otras normas complementarias.
Si revisamos este entramado normativo, no veremos una nueva definición o algún precepto que se pronuncie sobre los contornos concretos de esta noción, de manera que podríamos entender -como ha sucedido hasta ahora- que no podemos innovar en este punto. No obstante, si observamos el conjunto normativo y lo interpretamos correctamente, veremos que esta nomenclatura debe entenderse a partir de una visión diferente.
Esto es relevante porque podemos cambiar la comprensión de ciertas instituciones jurídicas a partir del ejercicio hermenéutico, sobre todo si consideramos que las legislaciones han sido normalmente reacias a definir el interés social, lo que no ha obstado para la construcción de ciertas doctrinas. En otras palabras, no se requiere una declaración legislativa para brindar un nuevo contenido a una noción, sino solo entenderla desde las variables que convergen, y esto es lo que nos proponemos realizar en las siguientes líneas.
Nuestra hipótesis plantea que el ejercicio interpretativo debe renovarse sobre la base de los lineamientos subyacente al BGC que se han acogido en los últimos años. A partir de ello, es posible delimitar el interés social desde una mirada integral, atendiendo, además, a las distintas consecuencias que esto genera.
Para lograr lo anterior, en primer término, revisamos críticamente la doctrina y la jurisprudencia vertidas en este último tiempo, como también algunas legislaciones extranjeras que han emprendido cambios normativos a partir del influjo del BGC. Posteriormente, procedemos a delimitar las bases de esta nueva estructura.
El análisis se efectúa respecto de las sociedades anónimas chilenas, no obstante lo cual es perfectamente extrapolable a otras realidades legislativas y a otros tipos societarios, por lo que esperamos contribuir a este debate desde una perspectiva general.
I. El interés social en líneas generales
A. Tesis fundamentales
Nadie podría discutir que toda sociedad se constituye con el objeto de generar utilidades y repartirlas entre sus socios, en la forma y plazos que estos acuerden. A partir de ello, se ha señalado que la sociedad tiene un interés social contractual y pecuniario, lo que genera consecuencias en la forma de entender el quehacer empresarial.
El interés social es el núcleo del derecho societario en tanto contribuye a dilucidar si las decisiones que se adoptan se enmarcan en el cumplimiento de los deberes asumidos1. En atención a esto, constituye un presupuesto de todo su quehacer y un límite inmanente de la actuación de los diversos órganos sociales. Asimismo, configura un principio básico del régimen de responsabilidad aplicable a los administradores, operadores y accionistas, por lo que su delimitación es imprescindible a la hora de evaluar la validez y eficacia de las decisiones y acuerdos adoptados2.
Con todo, el entendimiento del interés social no ha sido unívoco ni permanente en el tiempo, lo que se explica porque el derecho societario se encuentra muy ligado a los sistemas económicos que imperan en un momento y un lugar determinados. Con base en ello, se han construido dos doctrinas relevantes: la contractual y la institucional, ambas configuradas en contextos específicos, derivados de ideales económicos, filosóficos y políticos que han imperado en diversos momentos3. En los últimos años se ha sumado una tercera visión que, si bien se ha observado con buenos ojos, se ha entendido privativa de las realidades jurídicas que expresamente la han autorizado.
La tesis contractual observa el interés social como la suma de intereses de los accionistas. Surge a partir del Estado liberal clásico que define a la sociedad como un contrato, lo que implica que el interés social corresponda al de los contratantes, de manera que engarza con el rendimiento económico en el desarrollo de la empresa y las utilidades que reciben los socios. En esta línea, la noción en estudio se hace sinónima del interés común de los socios4, en la que la sociedad es tan solo un instrumento diseñado para la generación y maximización del lucro que cada socio pretende obtener5. De la mano de ello, se aboga por una interpretación restringida, en cuanto se busca la maximización del valor actual de las acciones6. Se vincula con la teoría del shareholder value7, donde la obtención de las utilidades es lo más relevante para los accionistas y es eso lo que debe buscarse en todas las decisiones8.
Friedman ha sido tradicionalmente considerado como el exponente de dicha teoría. De acuerdo con este modelo, los accionistas tienen prioridad sobre el resto de los agentes implicados en la empresa y, por tanto, los ejecutivos no tienen otra responsabilidad que maximizar el beneficio de aquellos. Los límites de la sociedad no serían otros que seguir la ley y no cometer fraude9. Para esta visión los directores deben intentar, dentro de un marco lícito, obtener las mayores ganancias para aquellos10, de manera que si en este trayecto se perjudican los intereses de algunos stakeholders no incumplirán deber alguno. En la práctica basta con analizar si se han incrementado las utilidades11, entendiendo que esto es lo que mejor responde a las expectativas de los inversores12.
La segunda doctrina proviene de la teoría institucionalista y pluralista, que encuentra sus orígenes en la doctrina alemana de la Unternehmen an sich13, cuya interpretación se ha mantenido hasta el día hoy, a pesar de que en la actualidad la normativa se ha modificado, lo que ha provocado algunos cuestionamientos14. Se parte de una noción de interés social que sirve los intereses de la sociedad, en cuanto sujeto de derecho distinto a los accionistas. Se busca su conservación y rentabilidad, junto a otros intereses particulares, como los de acreedores, trabajadores, e incluso el bien común. El interés público completa el concepto de "interés social", debiendo ser tenido en cuenta por el órgano gestor frente al socio privado15. Plantea que la sociedad es una institución que está por encima de los intereses de los socios y/o accionistas, pues ella cuenta con personalidad, voluntad y objeto propios16. Con todo, no existe un único entendimiento sobre el alcance de esta idea, pues los intereses que se consideraban atingentes en sus inicios hoy se han ampliado17. En lo medular, el interés social podría ser definido, desde esta perspectiva, como aquel que tiende al mantenimiento de la empresa y en el que se han de integrar los intereses de diversos sujetos que se relacionan con aquella o, mejor dicho, con la existencia de un interés superior del ente que trasciende los intereses de los socios18. De esta forma, el interés existe con una autonomía y una jerarquía superiores a la suma de los intereses de los socios, y la obtención de lucro ya no resulta ser la cuestión principal, sino que el deber se centrará en el mejor desarrollo de la empresa como institución19.
A esta tesis se le ha denominado stakeholder value, conocida como la creación del valor compartido20, sobre la base de una concepción pluralista (conjunto de agentes) que afecta a la sociedad. Se ha criticado esta doctrina fundamentalmente por dos razones: porque debilitaría y restringiría los derechos individuales de los accionistas respecto de las necesidades propias de la empresa que han creado al constituir la sociedad21; y por la falta de claridad sobre la forma en la que los administradores debieran hacerse cargo de los stakeholders.
Finalmente, una tercera tesis entiende al interés social como una visión de largo plazo, a partir de elementos de viabilidad y sostenibilidad de la sociedad en el tiempo. Aquí se conjugan dos pilares: por una parte, la libertad de la empresa y el lucro y, por otra, el resguardo del orden público del mercado que debe efectuar el Estado. En otras palabras, para que una decisión cumpla con el interés social esta debe ponderar una suma de factores que, junto con generar ganancias, cumpla con la normativa estatal, a fin de no afectar el adecuado funcionamiento del mercado. Esta mirada es propia de las sociedades cotizadas que actúan en el mercado de valores, sin bien no es exclusiva de ellas22.
Esta última teoría es conocida como enlightened shareholder value. El Reino Unido ha llevado el liderazgo de esta construcción23, a partir de lo expresado en el artículo 112 del UK Companies Act 2006. Esta norma parte del presupuesto de que las compañías deben buscar la riqueza de sus accionistas, pero con una orientación a largo plazo, de manera que los directores han de tener en cuenta la necesidad de construir relaciones de confianza con trabajadores, proveedores, consumidores y otros, de modo tal que se asegure el éxito de la compañía en el tiempo24. Este enfoque permite equilibrar las dos perspectivas que se han expuesto precedentemente como contrapuestas: la del shareholder value y la del stakeholder value, logrando una mayor flexibilidad por parte del directorio al momento de tomar decisiones25.
El problema de esta doctrina es que no se ha reconocido ampliamente, y solo se predica respecto de las legislaciones que -como en el caso en comento- se acercan de manera expresa a estos planteamientos.
B. Revisión del interés social en el derecho comparado
Dado lo acotado de estas líneas y los objetivos propuestos, hemos elegido un reducido conjunto de legislaciones que han abordado esta materia desde la perspectiva del BGC, pero que tienen resultados dispares en la regulación.
En España, la legislación no define el interés social, lo que se ha visto como una imprecisión26. La jurisprudencia, por su parte, ha entendido este interés desde la tradicional perspectiva contractual27; no obstante, parte de la doctrina ha planteado que este entendimiento se ha ampliado en los últimos años28. En el caso de los grupos societarios, se ha dejado claro que el interés social de la sociedad prevalece sobre el interés del grupo al que pueda pertenecer29. A pesar de esta ausencia normativa, la expresión se menciona en diversos preceptos de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) de 2010[30]. A modo de ejemplo, podemos verla en los artículos 196 y 191, sobre la obligación de informar; el artículo 204, que expresa que son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios al interés social; el artículo 226, que, aludiendo al deber de lealtad, señala que este interés debe entenderse como de la sociedad; y el artículo 221, que señala que el mejor interés de la sociedad deberá analizarse en función de las características propias de cada empresa31. Otros lugares en que se encuentra presente son los artículos 233, 239, 319, 492 y 313 del mismo cuerpo normativo. También se han introducido cambios con motivo de la llamada "responsabilidad social corporativa o empresarial"32: así, la Ley 5/2021, del 12 de abril de 2021, señala en el artículo 225.1 que se debe "[s]ubordinar su interés particular al interés de la empresa", con lo que se busca promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad. Por su parte, el Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG), en el apartado 111.3.1, se refiere a la responsabilidad del consejo de administración, a través del principio n.° 9. En su recomendación n.° 12 anuda una definición de interés social, señalando que será entendido como la "consecución de un negocio rentable y sostenible a largo plazo, que promueva su continuidad y la maximización del valor económico de la empresa"33.
El Reino Unido, como señalamos, ha plasmado en el artículo 112 de la Companies Act de 2006 la tesis antes revisada con relación al régimen de responsabilidad de los administradores34. El precepto en comento se ubica en el Capítulo 10 de la Ley de Sociedades de 2006, que tiene por objeto lograr un equilibrio entre el enfoque pluralista y el de los accionistas35. Sobre el primer apartado del artículo en cuestión, se establecen varios factores que se deben tomar en consideración, entre los que destacan las probables consecuencias de las decisiones. En este orden de ideas, la jurisprudencia ha señalado que, bajo circunstancias determinadas, puede incluso surgir un deber de los administradores de actuar en consideración a otros grupos, como los trabajadores, en situaciones de adquisiciones hostiles de empresas, o de los acreedores, en eventos en los cuales es inminente la declaración de insolvencia de la sociedad36. Se ha señalado que los principales problemas que plantea esta norma residen en que no aborda cómo se cumplen los criterios allí esbozados, ni cómo se equilibran los intereses, ni cómo se miden estos incumplimientos37. En otras palabras, si bien se menciona que la conducta de los administradores debe observar diversos intereses aplicando una noción de interés social amplia, existen inconvenientes a la hora de responsabilizar al administrador cuando en el desempeño de sus funciones no considere los intereses de los stakeholders38.
Alemania sigue la teoría institucionalista39. El interés de la empresa o Unterneh-mensinteresse fue un concepto desarrollado durante la República de Weimar. La Ley de Sociedades Anónimas (LSA) de 1937 se basó en esta idea y especificó en su § 10 párrafo 1 que el consejo de administración tenía que gestionar la empresa respetando los intereses de esta, los de sus empleados y los de la sociedad en general. La ley se modificó en 1965 y se optó por una redacción más neutral, estableciendo que el consejo de administración gestionará la empresa bajo su propia responsabilidad, pero se consideró que el modelo de stakeholders seguía prevaleciendo. La opinión dominante en los tribunales y entre los académicos se dirigió en la misma línea40.
El interés de la empresa es la guía de conducta de la junta directiva o consejo de administración41. A estos efectos, el Código de Gobierno Corporativo alemán establece en su artículo 4.1.1: "La Junta Directiva dirige la empresa bajo su propia responsabilidad. En su labor, está sujeta a los intereses de la empresa y se compromete al aumento sostenible del valor de la misma". El Aufsichtsrat (consejo de vigilancia) es el órgano de gobierno corporativo de las empresas alemanas que representa, por un lado, al capital (accionistas) y, por otro, al trabajo (trabajadores). Esta institución, propia de la regulación alemana, resulta innovadora, pues incorpora a los trabajadores a un órgano de gobierno de la sociedad, lo que no ocurre normalmente en otras legislaciones. Por otra parte, este órgano no ha sido ajeno a la actual tendencia de promoción de igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Así, en marzo de 2015 se instauró una cuota mínima de un 30% mujeres en los Aufsichtsrate. Finalmente, este órgano resguarda el correcto funcionamiento del consejo de administración, lo que está íntimamente ligado al adecuado gobierno corporativo42.
En Francia, el interés social es un aspecto clave en el derecho de empresas y de los poderes de los directores43. La Ley 2019-486 del 22 de mayo de 2019, relativa al crecimiento y la transformación de las empresas, más conocida como Ley Pacte44, ha realizado una reforma de gran alcance en el ordenamiento jurídico francés, cuya intención sería reparar el capitalismo y recuperar la confianza en los negocios45. Sobre esta base, se ha señalado que la nueva normativa ha abandonado el contractualismo46. La referida ley afecta a un conjunto de normas, entre ellas el código civil y el código de comercio. En el primer caso se reforma el artículo 1833, al señalar que "la sociedad se gestionará de acuerdo con su interés social, tomando en consideración los retos sociales y medioambientales de su actividad"; al igual que el artículo 1835 del mismo cuerpo legal, al añadir un singular párrafo que dispone: "Los estatutos pueden precisar la razón de ser, constituida por principios de los que la sociedad se dote y para cuya satisfacción podrá afectar medios en la realización de su actividad". Por su parte, el código de comercio modifica, entre otros, los artículos L. 221-4, L. 233-3, L. 241-3 y L. 242-6, en la misma línea apuntada47; lo que también ocurre en los artículos L. 225-35 y L. 225-64[48] c.co.
Estas modificaciones han originado problemas interpretativos, en orden a establecer el significado de ciertas expresiones, como ocurre con la "razón de ser" societaria49. Se trata de una fórmula que, como bien ha destacado la doctrina más atenta50, se acerca a las pretensiones de la responsabilidad social empresarial, que se ha debido trasponer por así disponerlo las Directivas de la Unión Europea, y se ha puesto en duda si la intensidad del cambio efectuado tendrá un impacto concreto en la operatividad de las sociedades o se tratará de una mera declaración retórica51.
En Estados Unidos, la casuística ha tenido un rol muy importante. Son los casos particulares los que han zanjado esta discusión. Así, en Dodge v. Ford se adoptó la tesis contractual52, en la que predomina el principio de propiedad, por lo que el interés no es otro que satisfacer a los accionistas, especialmente en orden a aumentar su riqueza mediante la generación de la mayor utilidad y mejor retorno a su inversión53; sin embargo, también se han resuelto conflictos en que se ha presentado una posición divergente, como ocurre en Shlensky v. Wrigley (1968)54. Lo anterior se ha mantenido en el tiempo, de manera que la jurisprudencia estadounidense ha planteado ambas tesis como válidas. En los últimos años, los ecos del BGC se han asimilado y fortalecido, lo que ha llevado, por ejemplo, a declaraciones mediáticas como la carta escrita por Larry Fink, director ejecutivo del administrador de activos Blackrock, a los líderes de la empresa en enero de 2018, planteando la necesidad de una mayor responsabilidad55. En dicha carta, sostiene que la sociedad exige que las empresas, tanto públicas como privadas, sirvan a un propósito, y que para prosperar en el tiempo, no solo deben ofrecer resultados financieros, sino también mostrar cómo hace una contribución positiva a la sociedad. Agrega que las empresas deben beneficiar a todas sus partes interesadas, incluidos accionistas, empleados y clientes, como también a las comunidades en las que ellas operan. En la misma línea, en agosto de 2019 se publicó la Declaración sobre el propósito de una corporación, de la Business Roundtable, una asociación de 181 directores ejecutivos de empresas líderes en Estados Unidos, que buscan un mayor compromiso con el BGC dejando de lado la primacía de los intereses de los accionistas y enfatizando la importancia de todas las partes interesadas. Recordemos que, en general, la regulación de este país es bastante rígida y da poco margen a la autorregulación societaria, de manera que las empresas cotizadas deben cumplir permanentemente los estándares y las obligaciones establecidos en la materia.
II. El interés social en el derecho societario chileno
A. Revisión del marco jurídico
Las sociedades anónimas se regulan por medio de la Ley 18.046 (LSA). La norma no define al interés social, pero se le menciona en diferentes preceptos (arts. 42, 43, 54, 56 y 58), lo que también ocurre en el Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas (arts. 21 inc. 2, 18 inc. 2, 19 inc. 1, 135 inc. 2, 112) y en otras normas complementarias.
Desde esta óptica, el interés constituye: a) Un límite del actuar de los directores, de acuerdo con los artículos 42 n.° 1 y 1[56], 48[57], y 141[58]; b) Un fundamento para contrariar una prohibición legal, como ocurre cuando la ley autoriza a los directores a informar ciertos hechos si esto se ampara en el interés social, a pesar de tratarse de una información que, en principio, queda bajo el manto del deber de secreto (art. 43)59; c) Un argumento para calificar la reserva de ciertos documentos que en principio debiesen transparentarse (art. 54)60, y d) Un fundamento para incorporar una materia en la junta ordinaria de accionistas (art. 56)61 o para convocar una junta extraordinaria por el directorio (art. 58)62.
De una lectura atenta de la LSA podemos observar que el interés social se distingue de otros intereses, por ejemplo, los de los accionistas (arts. 30[63], 39[64], 45[65], 46[66], 142[67], 134[68] y 135[69]), los de los directores (arts. 44[70] y 93[71]) o los de terceros (arts. 14[72], 44[73], 45, 46, 101[74], 108[75], 134 y 135).
De este modo, la noción de interés social se puede entender como el fundamento de las decisiones que afectan a la sociedad y, a partir de ello, se convierte en un límite de los deberes de los directores, accionistas y otros operadores, así como de los actos que estos efectúen.
B. Revisión de la doctrina y la jurisprudencia
La doctrina chilena ha sido relativamente uniforme a la hora de entender el interés social desde la perspectiva contractualista o de shareholders. A modo de ejemplo, podemos citar a Guerrero y Zegers, quienes, siguiendo a Pellegrini76, plantean que el contenido del interés social corresponde a la intención esencial del contrato, en orden a obtener un fin lucrativo77, y este se corresponde con el de los accionistas78. Una posición distinta, pero no opuesta, es la que ofrece Pfeffer, al señalar que la satisfacción del interés social supone considerar la totalidad de intereses externos que puedan afectarlo79. También se ha planteado que en función del interés social no es factible considerar la cabida de otros intereses80. Adicionalmente, es posible advertir algunas confusiones, como la de aquella opinión que sostiene erradamente que es la legislación la que define este interés como aquel "común a todos los accionistas y consiste en obtener beneficios de carácter económico por la realización de las operaciones del giro social, destinados a ser repartidos, a prorrata, entre los accionistas"81.
La jurisprudencia, recogiendo estas posiciones doctrinales, ha entendido el interés social desde una perspectiva contractual. No son muchos los casos en que este tema se ha planteado; normalmente ello ha ocurrido a partir de reclamos de multas impuestas por la CMF a los directores de sociedades anónimas por incumplimiento de sus deberes, en especial los de lealtad. En esta línea se encuentra la sentencia pronunciada por la Corte Suprema en marzo del año 2021, causa Rol 125.514-20, en la que, frente a una apelación de sanciones por operaciones con partes relacionadas, el tribunal expresó que el interés social corresponde "al interés común de los actuales accionistas de una sociedad en un sentido objetivo y abstracto; el mínimo común denominador de todos los accionistas desde la constitución de la sociedad hasta su liquidación, sin considerar ningún elemento externo", reproduciendo a estos efectos lo ya señalado en la sentencia Rol 3389-15, del 3 de diciembre de 2015[82].
También, reproduciendo esta, en la sentencia pronunciada en la causa Rol 338915, la Corte Suprema, en 2019[83], rechazó, en general, la apelación en materia de reclamo de multa aplicada por la CMF por infracción del deber de lealtad (art. 42 n.° 1 LSA), esgrimiendo "que la principal obligación de un director es el resguardo del interés social y, en consecuencia, en el desempeño de sus labores se halla obligado a observar, entre otros, los deberes de información y de cuidado y diligencia consagrados en los artículos 39 y 41 de la Ley n.° 18.046, conforme a los cuales 'Cada director tiene derecho a ser informado plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por el gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa', a la vez que debe emplear 'en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios', hasta el extremo de que responde 'solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables'".
La sentencia dictada por la Corte Suprema en la causa Rol 3389-15, antes citada, adhiere a la doctrina contractual, por ser esa la posición de la literatura "visitada"84, sin generar un análisis o discusión sobre el asunto. En la misma línea, una sentencia de 2011, pronunciándose sobre la disolución de una sociedad, sostiene que en Chile la doctrina ha entendido el interés social desde la tesis contractual, y este sería el interés común de todos los accionistas85.
En otro fallo, de octubre de 2019[86], la Corte Suprema rechaza los recursos de casación de los reclamantes en relación a las multas impuestas por la CMF y acoge un recurso de casación en el fondo deducido por la parte reclamada, validando la posición de la entidad reguladora en orden a sostener que las sociedades en cuestión utilizaron indebidamente los mecanismos de remates y operaciones en rueda, obstaculizando la intervención de terceros para que finalmente las compras y ventas de acciones se efectuaran a los precios y en las condiciones en que tuvieron lugar. Se trató de un esquema concertado y engañoso que perjudicó a las sociedades cascada, con el propósito de favorecer a su controlador (Ponce). Lo relevante de este fallo, entre otras cosas, es que reconoce que los directores se deben a la sociedad que administran y no a la que controla el grupo, de manera que si no se ocupan de este interés incumplen sus deberes como tales87.
De igual forma, la Corte Suprema, en la sentencia pronunciada en la causa Rol n.° 29503-2019, es aún más amplia al señalar que los directores de una sociedad anónima, y, por extensión, al tenor del artículo 50 de la Ley 18.046, el gerente general de la misma, están sometidos a diversos deberes en cuya virtud deben velar por el "interés social" de la compañía, concepto que involucra la ejecución de las actividades y gestiones que estimen pertinentes e idóneas para la mejor conducción de los negocios sociales y que, por lo mismo, supone que en el ejercicio de su cargo deben abstenerse de llevar a cabo conductas que puedan perjudicar o menoscabar a la com-pañía88. Esto implica que los directores de una sociedad deben tomar decisiones y ejecutar actividades pertinentes para la conducción de la sociedad, absteniéndose de conductas que perjudiquen o menoscaben a la compañía, como lo sería por ejemplo entregar información falsa a través de los estados financieros89.
III. Reinterpretación del concepto de interés social
A. ¿Cómo se conecta el buen gobierno corporativo con el interés social?
Un gran número de legislaciones societarias han efectuado un compromiso en orden a fortalecer el BGC, ya sea con el objeto de ingresar a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)90, trasponer normas dictadas por la Unión Europea91 o mejorar el funcionamiento de los mercados de valores. En este camino, los legisladores han reformado sus cuerpos normativos a fin de incorporar los elementos esenciales de este modelo92. Entre ellos se destacan los Principios de Gobierno Corporativo del G20 y de la OCDE (PGC), cuya última versión data de 2016[93]. En este texto es posible vislumbrar cinco principios de carácter global: 1. Derechos y tratamiento equitativo de los accionistas y funciones de la propiedad clave; 2. Inversores institucionales, mercados de valores y otros intermediarios; 3. Papel de los actores interesados; 4. Divulgación de información y transparencia, 5. Responsabilidades del consejo de administración.
Estos lineamientos no son vinculantes, sin embargo, en materia societaria cumplen un rol especialmente importante como soft law, al contribuir a que los legisladores puedan evaluar y mejorar su marco legislativo, reglamentario e institucional, con el objetivo de favorecer la eficiencia económica, la estabilidad financiera y el crecimiento económico sostenible, adaptándose a la realidad de cada país.
En esta línea, el legislador chileno ha dictado diversas normas, entre las que destacan la Ley 20.382 (2009), que fortalece el buen gobierno corporativo de las sociedades anónimas y modifica la LSA94, su reglamento y la ley de Mercado de Valores. También encontramos la Ley 21.314 (2021), adoptada con el objeto de establecer nuevas exigencias en temas de transparencia, así como reforzar las responsabilidades de los agentes de los mercados. Por su parte, la CMF ha dictado diversas normas de carácter general (NCG) con el objeto de guiar el proceso de autorregulación de las sociedades. Entre ellas podemos citar la NCG 341 de 2012, y luego la NCG 385 y la NCG 386[95], ambas de 2015. Recientemente dictó la NCG 461, de diciembre de 2021, que modifica la estructura y contenido de la memoria anual de los emisores de valores, con el objeto de insertar contenido financiero y no financiero; entre estas últimas tiene especial relevancia el informar la relación que la sociedad tiene con los grupos de interés y el público en general96.
La idea de estas normas es que la sociedad pueda, de acuerdo con sus características y posibilidades, dar cumplimiento a los distintos estándares de BGC, informado de ello al público en general. A partir de ello, se espera que los inversionistas premien a las sociedades que cumplan estos principios, lo que contribuirá a su desarrollo y éxito financiero. Esto se explica por el hecho de que el objetivo de todo gobierno corporativo es facilitar la creación de un ambiente de confianza, transparencia y rendición de cuentas para favorecer las inversiones, la estabilidad financiera y la integridad en los negocios, bajo el entendido de que todo ello contribuirá a un crecimiento más sólido y al desarrollo de sociedades más inclusivas.
Los PGC se fundan en diversos estudios que han demostrado que la competitividad y el éxito de una empresa son el resultado de un trabajo que engloba diferentes fuentes, entre las que figuran inversores, trabajadores, acreedores, clientes, proveedores y otros actores interesados. Con base en ello, se anima a las sociedades a comunicar, además de sus objetivos comerciales, sus políticas y resultados en materia de ética empresarial, medio ambiente y, si procede, lo relativo a asuntos sociales, derechos humanos y otros compromisos de interés público. Esta información no financiera puede ser importante para los inversores y otros usuarios para poder evaluar mejor la relación entre las empresas y las comunidades en las que desempeñan su actividad, así como los pasos que siguen para alcanzar sus objetivos.
Ahora bien, si revisamos los lineamientos de los PGC veremos que la expresión "interés social" no se utiliza en ningún caso; en cambio, se alude al interés de la empresa en un par de ocasiones, así como también al interés de otros actores involucrados, invitando a las sociedades a considerarlos especialmente.
En este orden de ideas, el consejo de administración no solo deberá actuar en interés de la empresa, pues también se espera que tenga en cuenta y aborde con imparcialidad los intereses de otros actores, incluidos trabajadores, acreedores, clientes, proveedores y comunidades locales. Asimismo, debe cumplir las normativa medioambiental y social.
Como se puede observar, los PGC no plantean que los intereses de terceros se superpongan a los de la empresa, sino más bien que esta última los tenga en consideración en sus decisiones. Esto se explica sobre la base de que el cuidado de estas relaciones necesariamente redundará en beneficio de las empresas. De este modo, se infiere que el BGC entiende el interés social como la búsqueda de utilidades para la empresa de manera sostenible o a largo plazo, pues ello satisface todos los intereses en presencia, incluyendo los que debe resguardar el Estado en orden a fortalecer el funcionamiento del mercado para lograr un mayor crecimiento económico.
La calidad del gobierno corporativo influye en los costos que tiene para las empresas el acceso al capital necesario para su crecimiento, así como en la confianza que necesitan aquellos que aportan dicho capital para participar en la creación de valor de la empresa, de una forma justa y equitativa. Como consecuencia de ello, el buen gobierno corporativo posibilita que los accionistas y otros actores interesados puedan tener la seguridad de que sus derechos se encuentran debidamente protegidos. Esto posibilita que las empresas reduzcan sus costes de capital y puedan acceder a los mercados de capitales97.
B. Sobre esta base, ¿cómo debemos entender el interés social en la legislación chilena?
Si bien el ánimo de lucro es un elemento esencial de la definición de una sociedad, asimilar este interés con una mera obtención de ganancias resulta demasiado pedestre en el contexto actual. Por supuesto que toda sociedad se forma para obtener beneficios económicos, ese es su fin último, pero cuando hablamos de interés social debemos esforzarnos un poco más y entender que lo que quiere toda sociedad es crecer consistentemente en el tiempo. La expresión "crecer" no está tomada al azar; por el contrario, más allá de la duración de una sociedad, los socios se unen para formar una empresa que les otorgue beneficios sostenidamente, y ello va en la línea de una evolución y un perfeccionamiento constantes. En otras palabras, no basta con sostener que un director o administrador cumple con sus deberes por haber logrado utilidades en un período específico, si con ello se ha forjado una situación insostenible a largo plazo, que afectará la reputación o el nombre de la sociedad.
El interés social, entonces, se puede definir como la decisión de crear valor sostenido en la sociedad, de manera que, para la obtención de ganancias, se debe cumplir un conjunto de lineamientos de BGC98.
Lo anterior nos permite afirmar tres cosas: a) Que los administradores se deben a la sociedad, como sujeto independiente con personalidad jurídica propia, y no a los accionistas en particular, que podrían ser zigzagueantes o volátiles; b) Que la razón por la cual deben los administradores tomar en consideración los intereses de terceros va en la línea de crear valor y fortalecerse en el mercado, pues si los stakeholders satisfacen sus intereses, ello redundará en un beneficio económico a largo plazo para la sociedad; c) Que el interés social no puede entenderse como sinónimo de generar beneficios económicos a corto plazo, sin considerar otros intereses relevantes, pues si así fuese, varios de los casos más lamentables ocurridos en los últimos años no habrían dado lugar a sanciones administrativas ni a las crisis financieras y de confianza que finalmente provocaron (p. ej., La Polar, Caso Cascadas, FASA), y d) Que el interés social implica generar valor a largo plazo, de manera que se cumple en la medida que se adopten decisiones que vayan en esta dirección. De este modo, los deberes de los directores no se extienden a los errores de juicio por los resultados obtenidos, sino a los acuerdos adoptados o actos realizados individualmente. Si las decisiones son improvisadas, poco cuidadosas o poco profesionales, desleales, o se consideran otros intereses por sobre los de la sociedad que se administra, se entenderá que los directores los han incumplido.
En otras palabras, toda decisión que afecte a la sociedad debe adoptarse privilegiando los intereses de aquella a largo plazo, lo que invita a actuar de manera razonable e informada, teniendo en cuenta los riesgos y eventuales perjuicios que involucra, y cerciorándose de que la información corporativa y los sistemas de vigilancia sean, en lo sustancial, sólidos.
En este contexto, son los socios los que tienen la misión de definir cuál va a ser su interés particular, es decir, cómo van a obtener sus ganancias a largo plazo, y esto lo harán por medio de sus estatutos, códigos de gobierno corporativo y los diversos contratos que celebren. Por su parte, al Estado le corresponde determinar el camino por el que deben transitar las empresas, posibilitando un crecimiento sustentable, sin que ello provoque perjuicios al mercado de valores. Esta labor se cumplirá a partir de preceptos imperativos en los distintos cuerpos legales, así como en normas administrativas dictadas por la entidad reguladora (CMF).
La noción de interés social que nos parece correcta en la actualidad toma de la tesis contractual el hecho indubitable de que la sociedad se forma para obtener ganancias y, al mismo tiempo, coincide con la tesis institucional en el aserto de que aquellas deben velar por la sociedad, en cuanto institución. Despeja, por otra parte, la inquietud de no entender correctamente cómo debiesen ser considerados los intereses de los stakeholders, en la medida que estos se insertan en la estrategia de la sociedad para crear valor y fortalecerse en el tiempo.
Esta configuración supera las doctrinas que históricamente han intentado explicar la noción de interés social, y lo hace desde una mirada holística pero esencialmente económica, pues los lineamientos de BGC han sido la respuesta que los expertos han construido para evitar o disminuir nuevas crisis financieras que afectan a la sociedad, al mercado y a la comunidad en general.
Sobre la base de las reformas efectuadas y los compromisos adquiridos con la OCDE no es posible, en nuestra opinión, que la doctrina y la jurisprudencia sigan entendiendo el interés social a partir de una tesis contractual que no es posible sostener en la actualidad.
Conclusiones
La noción de interés social ha estado influenciada por las diferentes nociones económicas que han imperado en el tiempo y, con base en ello, su definición ha sido especialmente cambiante. En este tránsito ha cobrado especial relevancia el modelo de BGC, que invita a la sociedad a buscar el éxito económico sustentable en el tiempo, resguardando múltiples intereses en presencia.
El objetivo de toda sociedad no es otro que la maximización de su valor, y para que ello se logre, se debe considerar la constante y dinámica interrelación entre la empresa, su gestión y la dimensión ética de dicha actividad99. Se comprende, entonces, que -dado que la actividad societaria tiene un impacto en la comunidad- sus decisiones deben cautelar múltiples intereses100.
Sobre esta base, y si bien la legislación chilena aún guarda silencio sobre esta noción, las modificaciones introducidas en la última década nos permiten inferir que existe una evolución relevante del derecho societario que modula lo que hemos de entender por interés social.
No es posible, entonces, que la doctrina y la jurisprudencia continúen afirmando que esta noción debe entenderse como la suma de los intereses de los accionistas, entendiendo que la tesis contractual aún permanece vigente.
El interés social debemos entenderlo como la intención de éxito al que toda empresa aspira, lo que invita a tomar decisiones que generen valor en la sociedad a largo plazo, siendo el cumplimiento de los estándares de BGC el mecanismo para obtener ganancias de manera sostenible en el tiempo.
Esta intelección va en la línea de la tesis de enlightened shareholder value, y si bien no existe un reconocimiento expreso en ningún precepto legal, es posible sostener su aplicación interpretando armónicamente la normativa que rige a estas sociedades.
