Breve recuento de la entrada de las OMEC en el país

El ingreso de las OMEC al país responde a un ejercicio de trasplante jurídico (^{López-Medina, 2013}). Este ejercicio se ha caracterizado como el traslado de los instrumentos, los discursos, o la información que se hace, en muchos casos, sin tener en cuenta los contextos, las circunstancias y finalidades, (^{López-Medina, 2013, p. 21}). Quiere decir esto, que en dicha acción el objeto trasplantado sufre “cambios en el viaje” (^{López-Medina, 2013, p. 23}). En este apartado se describirán algunos elementos del contexto en el que surgen las OMEC y de la manera en que se han introducido en el país.

En las últimas décadas, los compromisos del Estado para la preservación del ambiente han ganado relevancia en las agendas políticas, sociales y normativas, ligadas a lo que se ha denominado el cumplimiento de la constitución ambiental. A través de la implementación de la Constitución, el Estado tiene como enfoques el desarrollo sostenible; el principio biocéntrico como fundamento ético; y, el jurídico como respuesta a los problemas ambientales derivados de la sobreexplotación y agotamiento de los recursos ambientales (^{Muñoz-Ávila & Lozano-Amaya, 2021, p. 167}).

Casi simultáneamente con la promulgación de la Constitución Política, Colombia suscribe y ratifica el CDB (^{Congreso de la República de Colombia, 1994}). Además, derivado de la constitución ambiental, el país se ha comprometido con la agenda 2030 y la implementación de los ODS (^{Departamento Nacional de Planeación, 2015}). Estos instrumento y sus desarrollos posteriores tienen como eje la interacción de las comunidades con los ecosistemas que habitan.

Sin embargo, aspectos de las políticas de conservación nacionales responden a parámetros anteriores a la Constitución de 1991 y sus desarrollos principales y jurisprudenciales. Uno de ellos es el énfasis de la conservación ligada a la estrategia de definir zonas específicas como áreas de reserva. En principio, esta estrategia pretendía frenar la ampliación de la frontera agrícola que en riesgo zonas vitales para la preservación de recursos (^{Niño & Sánchez, 2015, p. 15}). No obstante, con el paso del tiempo las tareas de conservación de iniciativa estatal han quedado impregnadas por aquella mirada según la cual, esta debe dirigirse a lugares específicos en los que las personas y sus actividades son más un factor disruptor que un actor que puede aportar y fortalecer las apuestas de manejo y conservación del ambiente (^{Guio-Rodríguez & Rojas-Suárez, 2019, p. 17}).

Colombia ha sido catalogado como uno de los precursores de los ODS y, según el PNUD, uno de los mayores interesados en el cumplimiento de la agenda trazada para su cumplimiento a 2030 (^{PNUD, 2018}). Así, se considera como uno de los países que ha hecho esfuerzos normativos por incorporarlos en su agenda política y en las políticas públicas (^{PNUD, 2018, p. 8}). Un punto que tienen en común este conjunto de instrumentos y la Carta Política, es el rol predominante que le dan a las comunidades y su participación efectiva en la definición del uso del suelo y, para el caso, la iniciativa y desarrollo de las acciones de conservación.

En ese marco emergen las OMEC como una apuesta para afianzar y facilitar la interacción habitantes-ecosistemas, promoviendo y fortaleciendo usos sostenibles. Así mismo, como un lente para leer los cambios ambientales, territoriales y humanos en aras de contribuir a su adaptación ante los diferentes riesgos y retos que implican, entre otros, el cambio climático y la degradación de los ecosistemas y el medio ambiente. Al mismo tiempo, contribuyen a la ampliación del contenido de los derechos y su garantía, ya que propenden por hacer una lectura las necesidades derivadas de las condiciones de vida presentes de cara hacia su respeto y ampliación a futuro, adecuadamente. Estas perspectivas, hacen que las OMEC sean aliadas de los ODS y de las posibilidades de cumplir la agenda 2030.

Los atributos de las OMEC soportan aspectos relevantes de la “Decisión Adoptada Por La Conferencia De Las Partes En El Convenio Sobre La Diversidad Biológica” (2018), entre ellos: el ánimo a las Partes que suscribieron el Convenio para que las medidas, acciones políticas de conservación, se definan e implementen en cooperación con las comunidades locales. Así como, la búsqueda de la consolidación de una gobernanza ambiental y a la implementación del enfoque por ecosistemas (^{CDB, 2018}).

En términos de gobernanza ambiental, la Conferencia recoge los principios de la ONU y la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza-UICN sobre buena gobernanza en áreas protegidas (^{Borrini-Feyerabend et al., 2014}): “como orientación para que las decisiones se adopten y apliquen de manera legítima, competente, inclusiva, justa, con un sentido de visión y responsabilidad, respetando al mismo tiempo los derechos” (^{CDB, 2018}).

El enfoque por ecosistemas remite a las decisiones adoptadas por la secretaría del CDB (2004) como criterio de identificación transversal de las OMEC. De acuerdo con la secretaría del CDB este enfoque hace referencia al marco integrador de acción y a una “estrategia poderosa” desde los cuales se deben asumir las estrategias de conservación y preservación de los ecosistemas (^{Secretaria del Convenio sobre Diversidad Biológica, 2004}). Su objeto es la gestión integrada que promueve la conservación y “utilización sostenible de modo equitativo”. Este enfoque busca el equilibrio de los objetivos del CDB “conservación; utilización sostenible; y distribución justa y equitativa de los beneficios” (^{Secretaria del Convenio sobre Diversidad Biológica, 2004, p. 6}).

Ambos enfoques tienen en común la participación, la inclusión y la equidad como marco de la conservación de la biodiversidad y, por tanto, de las OMEC mismas. Todos estos asuntos son pilares del CDB y de los ODS. Respecto de la participación, ésta se entiende como:

un proceso educativo, consciente, en el cual se establecen fines y compromisos de los sujetos implica-dos y se promueven aprendizajes de vínculos y actitudes. Está relacionada con procesos de autogestión de desarrollo, e implica la cooperación activa de los sujetos en la toma de decisiones, la implementación y ejecución de las mismas desde su inicio, a partir de la identificación de los problemas y necesidades, y las alternativas de solución formuladas, dándole un carácter de autenticidad al proceso en el cual se inserte y genere constante crecimiento, responsabilidad y capacidades, colectivas e individuales” (^{Artigas Pérez, Ramos Rodríguez, & Vargas Rodríguez, 2014})

Esto posibilita que las comunidades realicen un ejercicio reflexivo y consciente de su entorno, de sus problemáticas y también de posibles soluciones, además, que la ciudadanía se conciba a sí misma como sujeto activo. En ese sentido, los y las ciudadanas se hacen partícipes de las acciones que se lleven a cabo procurando el bienestar social anclado a su relación con su entorno ambiental.

En el ámbito ambiental la participación y la gobernanza son fundamentales debido a que estas permiten que las personas y las comunidades puedan ser parte de las medidas que se implementen. Esto contribuye a que haya un empoderamiento de las comunidades sobre sus territorios y se fortalezca el sentido de pertenencia de las mismas. Es decir, si se garantiza la participación efectiva de las comunidades, se da paso a que estas se apropien de los espacios y a su vez de la conservación de los mismos.

De ahí que pueda concluirse que el entendimiento de las OMEC no puede restringirse únicamente a su definición. Ellas deben anclarse a los postulados y marcos en los que surgen, si se quiere cumplir con su finalidad: una de las principales vías para concretar, entre otros, los presupuestos de la gobernanza ambiental, la participación y el reparto equitativo de beneficios.

Un segundo asunto que debe tenerse en cuenta respecto al trasplante de las OMEC, es el instrumento en el que se consagran y si esta clase de instrumentos es vinculante o no. En principio este tipo de Conferencias se han tomado como soft law, es decir, que no tienen la fuerza vinculante que tienen los tratados u otros instrumentos similares. Esto también se sustenta en que el desarrollo que hace la Conferencia sobre las OMEC se encuentra en anexos voluntarios, a las que se instan las Partes a seguir.

Es necesario tener en cuenta algunos elementos que pueden sustentar porque sí son vinculantes: primero, porque es adoptado por la Conferencia del CDB que tiene carácter vinculante para quienes la suscribieron; y, segundo, la remisión que ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) a estos instrumentos como referente en sus pronunciamientos sobre derechos y ambiente (^{Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2017}). No sobra advertir que los derechos humanos están ligados estrechamente con la protección y conservación ambiental, ya que, la degradación del ambiente y de los ecosistemas afecta directamente la garantía de los derechos (^{Knox, 2018}). Un argumento de especial importancia ha surgido recientemente con el reconocimiento del Derecho al Ambiente “limpio, sano y sostenible” como un Derecho Humano, realizado durante la sesión 48 del Consejo de Derechos Humanos de la ONU³.

Sin ahondar en el debate sobre la fuerza vinculante de las OMEC, es necesario tener presente que la “voluntariedad” de los instrumentos abre una puerta frente a la manera en que los Estados las implementan. De ahí que en diferentes espacios se ha llamado la atención sobre la necesidad de que los Estados partes reciban orientación para asegurar que las OMEC sean reconocidas y sean adecuadas a los objetivos con los que fueron diseñado (^{Dudley et al., 2018}; J^{Jonas, Barbuto, Jonas, Kothari, & Nelson, 2014, p. 118}; ^{MacKinnon et al., 2015}).

Colombia no es ajena a esta realidad. La implementación de las OMEC implica la incorporación de estas medidas en su agenda política y ordenamiento jurídico. En ese sentido, queda sujeta a la vida características y patrones existentes en el ordenamiento jurídico-político, como sitio de recepción (^{López-Medina, 2013}), e, igualmente, a intereses o voluntades políticas de quienes deben llevarla a cabo.

En el caso del soft law, el trasplante de los instrumentos se hace, por lo general, otorgándole las características de las disposiciones jurídicas nacionales (^{Sánchez-Mojica, 2009, p. 14}). En la misma línea, dicha inclusión no se hace en primera medida a través de instrumentos normativos, sino que su camino empieza por los documentos de promoción, información y de las directrices de política pública. Sin embargo, al ser los únicos mecanismos existentes, ellos inciden en los asuntos sobre los que versan. Así mismo, han sido el referente para desarrollar los instrumentos normativos y políticos que tratarán estos asuntos.

La introducción de las OMEC al país no es la excepción al escenario planteado: la lectura del contexto y las finalidades en las que se produce para su incorporación son precarias. Hasta el momento, se ha hecho, a través de documentos no normativos, sino a través de directrices y documentos educativos. Y, en tercer lugar, lo que hace es una adaptación de lo planteado a la normatividad existente en materia de conservación. Esto hace que las finalidades previstas sean apartadas de la implementación de las OMEC poniendo cargas adicionales tanto en las comunidades y como en las entidades estatales locales y regionales lo que dificulta el cumplimiento de los objetivos para los que fueron tratados.

A continuación, se presentan algunas de las particularidades del ordenamiento jurídico ambiental y se exponen algunas debilidades que este tiene, examinadas a la luz de las OMEC de modo sirvan para que las iniciativas comunitarias tengan un lugar predominante en materia de conservación.

Particularidades del ordenamiento jurídico en la implementación de las OMEC

El ordenamiento jurídico de los países es decisivo en la implementación de convenios en general, puesto que ello determina el contexto al que deben adaptarse y las dificultades o ventajas que deben enfrentar para su aplicación (^{Albert et al., 2021}). En Colombia observamos algunos aspectos relevantes en la implementación de las OMEC:

Énfasis regulador-restrictivo-sancionatorio. Existe una fuerte actividad normalizadora de los que se han considerado como asuntos ligados a lo ambiental. En general, esta regulación ha girado en torno a la declaración de que los recursos naturales no renovables pertenecen al Estado y que el territorio -incluido el subsuelo- pertenece a la Nación (^{Constitución Política de Colombia, 1991} Art. 102, 332 y cc). Con base en estas disposiciones, se ha establecido la manera en que la población puede acceder a dichos recursos y a la obligación de la Nación y de los ciudadanos de proteger las riquezas y recursos naturales (^{Constitución Política de Colombia, 1991} Arts. 8, 95 y cc). Esto ha dado lugar a que muchas de las interacciones entre la ciudadanía y el Estado en materia ambiental hayan girado en torno a las infracciones normativas y sanciones que acarrean los usos de los recursos naturales.

Las OMEC tienen un acercamiento diferente a la cuestión, ligado a su finalidad, y a su base en la cooperación con las comunidades locales. Ellas buscan la consolidación de acuerdos comunitarios prácticos que atiendan al conocimiento que tienen los actores locales sobre su territorio y sus necesidades de conservación. De esta manera, asumirán la(s) forma(s) que surjan de dichos acuerdos y cooperación.

No obstante, los documentos que hablan sobre estas medidas las han atado directamente con figuras vigentes, específicamente con aquellas que surgen del sistema de áreas protegidas. Ellas se han propuesto como “estrategias complementarias de conservación” que de acuerdo con el decreto 1076 de 2015 son un esfuerzo estatal para complementar el SINAP: “herramientas legales para la conservación en tierras de propiedad privada como una acción complementaria y articulada a la estrategia de conservación in situ del país” (^{Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2015} Art. 2.2.2.1.1.4. Lit. f). Además, se han propuesto como ejemplos de ellas, las reservas de la ley 2 de 1959 y las reservas forestales protectoras, solo por mencionar dos de los ejemplos vinculados (^{Santamaría et al., 2018}).

Este vínculo pasa por alto que dichas figuras están reguladas y tienen requisitos rígidos en relación con sus iniciativa y requisitos para su existencia y reconocimiento. Tal como se ha presentado, la regulación tiende a evitar que las comunidades realicen sus actividades y, pocas veces, su definición pasa por los acuerdos con estas (^{Cordero-Romero & Palacio, 2018}; ^{Parques Nacionales Naturales de Colombia, 2018}). Todo ello sin contar con dificultades identificadas asociadas a la creación de áreas protegidas, tales como no abordar las causas de pérdida de biodiversidad derivadas del contexto socioeconómico y los patrones de producción (^{Dudley et al., 2018, p. 2}).

Frente a este tipo de encuadramientos, como estrategias atípicas que buscan flexibilizar precisamente este tipo de acercamientos con la conservación, las OMEC pierden parte de su maleabilidad lo que contribuye a continuar con la distancia propuesta entre las comunidades y la regulación ambiental. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en este contexto no es fácil incluir propuestas que no correspondan a salidas legales rígidas, ya que este sesgo de la regulación ambiental ha permeado las prácticas de las entidades con competencia ambiental. De ahí que siempre suscitarán cuestionamientos las acciones e iniciativas que no tengan un sustento legal. Así su fundamento provenga de las normas constitucionales o del bloque de constitucionalidad, será un obstáculo no contar con un estatuto que consagre su existencia, por lo que no es extraño que para que ellas puedan tener vida en el ordenamiento jurídico se aten a una norma que les justifique.

Poder ejecutivo centro de impulso en materia ambiental. La Carta Política de 1991 consagra los derechos colectivos y del ambiente, además advierte sobre el deber del Estado frente al uso y conservación de los recursos y la promoción del desarrollo sostenible (^{Constitución Política de Colombia, 1991} Art. 78-82 y cc). Si bien esta es una obligación estatal que debe ser asumida por las tres ramas del poder público y su desarrollo legal debe estar en cabeza del poder legislativo, gran parte de la administración de estos asuntos proviene del poder ejecutivo. A través de la potestad regulatoria de esta rama, se han impulsado diversos actos administrativos tendientes a la regulación del uso de los recursos naturales.

Durante este diagnóstico se encontró que globalmente, las áreas se conservan, principalmente, por iniciativas comunitarias y se reconocen los esfuerzos de los Estados para crear zonas protegidas. En el país ha primado lo contrario: la existencia de la gobernanza tipo A⁴, en desconocimiento de las tareas y acciones de conservación desarrolladas por las comunidades.

Las OMEC entonces, se proponen como una alternativa para superar los problemas que trae este tipo de acciones. Estas medidas se han presentado como una vía para superar las deficiencias en la representación en la administración de áreas con vocación de uso adecuado del medio ambiente e, incluso, en áreas protegidas como tal (^{Maxwell et al., 2020, p. 220}). Especialmente cuando ellas derivan en lo que se diagnosticó en la Séptima Conferencia de la CBD como mala gobernanza (^{Borrini-Feyerabend et al., 2014}). Advirtiendo este problema, la Conferencia de 2018 establece que no importa el tipo de gobernanza que se elija, debe responder al marco de la buena gobernanza, entendida esta como “orientación para que las decisiones se adopten y apliquen de manera legítima, competente, inclusiva, justa, con un sentido de visión y responsabilidad, respetando al mismo tiempo los derechos”⁵. (^{CDB, 2018}).

De ahí que la gobernanza es un concepto complejo que implica, entre otros, la vinculación de actores de diversa índole -incluyendo actores comunitarios y entidades locales y regionales-, así mismo pone el cuestionamiento de las cargas y los beneficios de conservación como uno de los pilares para lograr la equidad como elemento primordial de la gobernanza. Así mismo, plantea la posibilidad de que la forma de gobernanza pueda ser cualquiera de las identificadas por la UICN, e igualmente, como una medida para avanzar en la buena gobernanza, se insta a las Partes para que se realicen consultas para cambiar las políticas en torno al cumplimiento de principios de la buena gobernanza y para fortalecer los instrumentos de política, sobre todo el reparto equitativo de los beneficios sea.

No obstante, en lo avanzado de los documentos sobre las OMEC, los asuntos antes relacionados no son considerados a la hora de dar los lineamientos sobre estas. Además, se suman requisitos que reiteran la centralidad en el ejecutivo, como es la insistencia en mantenerlas como estrategias complementarias o sea que se deban inscribir en el decreto 1076 de 2015 como marco de lectura.

En segundo lugar, en línea con lo anterior, el hecho de nominar las OMEC ante Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, pone en juego dos cosas: la imposibilidad o el olvido de otras autoridades cercanas al territorio ante la que se podrían inscribir las OMEC, tales como las alcaldías o incluso, las Corporaciones Autónomas Regionales-CAR. Teniendo en cuenta además que la nominación que es el verbo que trae los lineamientos, supone la posibilidad de rechazo, quiere decir que las iniciativas, sobre todo aquellas comunitarias, tienen la posibilidad de ser rechazadas o no inscritas, continuando la invisibilización de las estrategias y acciones que tiene la comunidad para la conservación de sus territorios en medio de la preservación de sus valores culturales, económicos y sociales.

Además de lo anterior, la nominación implica una serie de requisitos cuyo vínculo con las decisiones de la Conferencia no es claro. Estos requisitos son presentados como verificadores de componentes de la gobernanza y se unen a la posibilidad de recibir apoyo económico por parte del gobierno central ¿Esto significa que quien no cuente con ese grupo de verificadores no tendrá apoyo? Llama la atención que en materia de gobernanza estos verificadores hacen referencia a actos administrativos, títulos de propiedad; y otras certificaciones que además ponen en trámites adicionales a las comunidades sobre actividades de conservación que, por lo general, son tradicionales y pueden ir en contra de sus mismos valores culturales y sociales. Lo anterior, sin contar que la solicitud de títulos de propiedad desconoce la realidad del acceso a la tierra y a la propiedad en Colombia.

Todo esto, en principio contraviene el elemento de la equidad, ya que pone cargas sin justificación aparente para las comunidades en torno a la conservación, sin que se hable claramente sobre los beneficios que obtendrán con ello. No es la primera vez que un asunto de este tipo sale a la luz en la materia, ya que en otros contextos se ha alertado de que ante este tipo de problemáticas desembocan en que las élites han tomado control del manejo de las zonas, lo que aleja las posibilidades de que se logre un reparto equitativo de los costos y beneficios (^{Waylen, Fischer, Mcgowan, Thirgood, & Milner-Gulland, 2010, p. 1126})

Por último, no se ha hablado sobre la necesidad de reformar las políticas que han alejado a la gente de la conservación en el país y su necesidad de consultar a la ciudadanía para mejorar la gobernanza. Esta última cuestión nos lleva al siguiente rasgo de la normativa ambiental que se refiere directamente a la participación ambiental en la materia.

Restricciones a la participación ciudadana en materia ambiental. La participación de las personas en la toma de decisiones respecto a un medio ambiente sano, es un derecho (^{Constitución Política de Colombia, 1991 Art. 79}). No obstante, debido a que el marco regulatorio de las decisiones ha estado en cabeza del ejecutivo y en dicha regulación ha prevalecido la respuesta a las faltas de los ciudadanos, este derecho ha quedado relegado o puesto en tela de juicio. Los mecanismos, escenarios, formas y momentos en que debe realizarse dicha participación ha sido objeto de debates, cuando no simplemente eliminada de los procesos de decisión relativos al medio ambiente y los usos y conservación de los recursos naturales. Esta posición ha sido apoyada de manera reciente por la Corte Constitucional, quien, a partir de las sentencias en torno al mecanismo de la consulta popular en materia de usos del suelo, ha referido al ejecutivo como decisor en materia de recursos naturales y al legislativo como escenario, casi único, de producción de normas respecto a la participación (SU-095. Acción de Tutela instaurada por Mansarovar Energy Colombia Ltda., contra el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, 2018). En el interregno, las luchas, avances y triunfos que han fortalecido la participación ciudadana quedan en vilo (^{Sánchez-Zapata, D. C.; Sanín-Vélez, A. y Atehortúa-Arredondo, 2020}).

Ante este panorama, el que tras tres años de la Conferencia más que avances, lo que se ven es retrocesos. Colombia sigue ocupando el vergonzoso primer lugar en homicidios de líderes ambientales. Ni el exhorto de la Corte Constitucional, ni que la Conferencia haya instado a las Partes a abrir a consulta, las políticas de conservación han hecho que, al menos públicamente, haya gestiones frente a esta materia en el país. Que el aspecto de la participación comunitaria tenga un papel secundario en cuanto a la guía que ha emitido el país, da cuenta de la profundización del déficit de participación que ha diagnosticado la Corte Constitucional.

Esta falencia es aún mayor en términos del reparto de beneficios y cargas respecto a la conservación y que deben ser el centro de las OMEC entendidas como una de las principales vías para hablar de buena gobernanza (^{Jonas et al., 2017, p. 65}). Además, llama la atención que las comunidades y sus iniciativas sí deban tener mecanismos claros que den cuenta de ello, mientras que las entidades estatales llevan varios años con conciencia de la falencia sin que haya acciones de mejora. Incluso, se han escudado en el argumento de la falta de recursos para no avanzar al respecto. Esto se traduce en que las comunidades, deban garantizar la participación de sus propios recursos,. Esta situación presenta, al menos, dos desgastes comunitarios: el primero, tal y como se dijo es el uso de los propios recursos para la participación de la comunidad y, el segundo, que fuera de esta esfera las comunidades no tengan resonancia en las deliberaciones y decisiones que tienen que ver con ellas, lo que puede separarlas aún más de las formas de conservación estipuladas en la normativa nacional.

Entonces, vale la pena preguntarse si en Colombia están dadas las garantías en el marco de una participación efectiva. Es decir, no basta con enunciar la participación de las comunidades, sino que estas deben estar vinculadas en la toma de decisiones sobre las medidas de conservación, de manera tal, que se pueda avanzar sobre las formas para posibilitar que las comunidades y las distintas organizaciones tengan un rol activo dentro de las decisiones que impactan sus modos de vida.