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I. INTRODUCCIÓN
La garantía y protección a la diversidad y el pluralismo son estandartes del Estado Social de Derecho. Fueron los derechos de segunda generación, también conocidos como DESC, los que trajeron consigo estas prerrogativas con el objetivo de proteger al hombre de todo aquello que pueda menoscabar su vivir. Así tras la constitucionalización de estos derechos, en Colombia, el Estado asumió el reto de protegerlos y garantizarlos. Se halla en el capítulo 2º del título 1º de la Constitución de Colombia, y precisamente en el artículo 70, inciso 2º, donde se le da protección a toda manifestación cultural por ser fundamento de la nacionalidad, y reconoce la igualdad y dignidad entre todas aquellas culturas que convergen en el territorio nacional. Con base en el artículo 15 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) se busca proteger los derechos culturales de todas las personas; por este artículo garantiza el derecho a participar en la vida cultural y establece la obligación del Estado de adoptar medidas para asegurar su pleno ejercicio. Estas medidas incluyen la conservación, el desarrollo y la difusión de la cultura.
No obstante, la protección a la diversidad y el pluralismo ha tenido diferentes caras, siempre dependiendo del derecho que se proteja dentro de ella. En el caso del derecho cultural se encuentra que en muchas ocasiones ha sido tan solo considerado como una característica o derecho síntesis de otros derechos; tal como es manifestado en la sentencia C-1192 de 2005 al exponer: “(…) dado el carácter multiétnico y pluricultural de nuestro país, (…) la libre expresión cultural y artística de un pueblo no puede ser abolida ni proscrita, pues ello se traduciría en el desconocimiento de la naturaleza pluralista que gobierna a un Estado democrático.”, y por otra parte, en la sentencia SU-510 de 1998 se manifestó que en la permisión de la Constitución Política para que cada individuo desarrolle su identidad se basa sus diferencias étnicas y culturales concretas. Así:
(…) el principio de diversidad e integridad personal no es simplemente una declaración retórica, sino que constituye una proyección, en el plano jurídico, del carácter democrático, participativo y pluralista de la república colombiana y obedece a la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental.
En una tercera sentencia, la T-652 de 1998 se expone: “Esta Corporación ha dicho que mediante la cultura se expresa el conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano, [esto es], el sistema de valores que caracteriza a una colectividad”. Se entreve cierto vacilar al momento de ubicar dentro de la categorización de derechos lo que es un derecho cultural. Ante tal vacilación se hace menester entender cómo se caracteriza el derecho cultural abordando en primera medida el concepto de cultura, los principios que componen la misma, y establecer la manera cómo se puede identificar cuándo se habla de una manifestación cultural.
En Colombia, la Constitución Política de 1991 ha brindado una protección extensiva a diferentes manifestaciones y prácticas culturales, especialmente las étnicas. Sin embargo, algunas de estas manifestaciones y prácticas culturales han surgido a partir de la vida en comunidad o han migrado desde diferentes regiones, por lo que su protección se ha limitado a través de figuras como la conexidad con derechos fundamentales. Ahora, desde el plano jurídico se hace evidente que la protección y reconocimiento de derechos deben constar en documentos que fungen como un elemento formal con consecuencias materiales. En Colombia, puntualmente, al plantearse el reconocimiento y reglamentación de derechos fundamentales, como lo es el cultural (Duarte-Molina, 2019-A; 2019-B), se debe dar mediante leyes estatutarias.
Empero, precisamente algunas prácticas reconocidas como culturales y, por ende, protegidas por el derecho mencionado han sido de manera tal vez errada reconocida, reglamentada, y atribuida a individuos mediante actos administrativos o diversas normas de derecho blando (soft law) (Sánchez, 2012). Teniendo que estas tienen como característica el ser metajurídicas, y no concretizan reglas, ni fuentes del derecho; sino que con ellas se acredita una función preventiva, una guía para la aplicación e interpretación de textos jurídicos e impedir la desorganización, confusión y caos administrativo. Fenómeno conocido como ductilidad normativa (Sánchez, 2012).
Dado lo planteado surgen diversos interrogantes sobre la noción de derecho cultural y el marco normativo por el cual se da su reconocimiento, protección y garantía. Particularmente surge el interrogante sobre los instrumentos o documentos jurídicos por los cuales se han reconocido y atribuido características precisas derivados de derechos fundamentales: como Decretos, Circulares y Resoluciones. De manera que dado lo extensivo del ordenamiento nacional se tomará como manifestación de estudio el coleo; buscando observar la materialización del derecho cultural mediante las normas que lo regulan.
Esta manifestación se ha arraigado en el oriente colombiano, y el Estado ha tenido infructíferos intentos sobre la reglamentación de este como una práctica cultural y deportiva; esto mediante Resolución 2380 de 2000 del 30 de noviembre de 2000, y reafirmó dicha declaratoria a través de la Resolución No. 3100 del 28 de diciembre de 2015. Es preciso abordar en la problemática establecida: qué implica el derecho cultural, cómo se da la ductilidad del derecho blando, y sí esta aplica en el caso específico del coleo.
II. Método
Esta es una investigación básica-exploratoria debido a la primacía otorgada a la sistematización de conceptos jurídico-doctrinales (Lamson Whitney, 1976; Tamayo, 1985; Niño Rojas, 2019) al abordar el derecho desde autores como Kymlicka, Jameson, Žižek, Real Alcalá, y Villoro, así como algunas nociones planteadas por la Corte Constitucional. Se desarrollará, además, desde dos enfoques, siendo el primero de ellos la hermenéutica de Ricoeur y el segundo el test de ductilidad normativa de Sánchez.
El primero como método para la interpretación de la realidad, textos, cuasitextos y acciones del hombre. Esto bajo el presupuesto que al mezclar la narración de los textos la interpretación se hace transversal a ellos (Moreno Aponte, 2017). El método hermenéutico de las ciencias sociales, planteado por Ricoeur (2002, 2013), se ha establecido no solo como hermenéutica textual, sino abarcando una precompresión del ámbito de lo práctico: hermenéutica de la acción, en el entendido que esto requiere “de una dialéctica comparable a la de la comprensión y la explicación en el ámbito de lo textual” (Ricoeur, 2013). Esto en aras de comprender la teoría cultural y determinar el contenido del derecho cultural.
En relación con el segundo enfoque la investigación tomará el sociojurídico, toda vez que se pretende cotejar las normas expedidas por Coldeportes respecto del coleo y su protección por el derecho cultural desde el test de ductilidad normativa. Ello encontrando que normas al ser de derecho blando (soft law) están produciendo efectos que normalmente, en virtud de la reserva de instrucción normativa, deben originarse en normas de derecho duro (hard law). Se concibe el test de ductilidad normativa (Sánchez, 2012) como el instrumento que permite aclarar los comportamientos que mutan la naturaleza y efectos de las normas de derecho blando teniendo en cuenta los límites impuestos por la Constitución, la usurpación de ámbitos de reserva legal, y la evasión del control democrático y judicial. Este test se compone de los siguientes pasos (Figura 1) :
Uso de la reserva de instrucción administrativa. El uso de una norma de derecho blando está a disposición de todas las autoridades públicas superiores y es válida porque explica u orienta, a partir de elementos descriptores o informales, el derecho positivo. No debe alterar las fuentes formales del derecho y sólo se limita a describir e interpretar el derecho positivo vigente.
Agregación normativa. La norma de derecho blando, a pesar de tener una fisionomía válida y coherente con el principio de legalidad, no debe agregar en su contenido una estructura normativa, con un supuesto de hecho definido y una consecuencia jurídica determinada, de similar rango al de una regla de derecho duro.
Exclusión del control de legalidad. La autoridad superior de la administración no debe valerse indebidamente de una reserva de instrucción administrativa concretada en una norma de derecho blando para evadir el control democrático judicial cuando esta contiene ilícitamente elementos de reserva legal y constitucional. La Corte Constitucional no controla en sede concentrada las manifestaciones blandas de la administración, pero tratándose de manifestaciones informales con estatus reglamentario, el Consejo de Estado realiza el control de legalidad, de conformidad con el criterio material que él mismo ha construido.
Mutación normativa. (…), el uso indebido de la reserva de instrucción administrativa, identificada en la zona informal de la administración, no debe mutar la garantía constitucional de la autonomía territorial sin acudir a los procedimientos formales establecidos para reformar la Constitución o el procedimiento de creación o derogatoria de una ley. (Sánchez, 2012, p. 151)
Dada esta metodología, el presente artículo consta de tres acápites principales. En el primero se realiza un acercamiento a la noción de derecho cultural y su marco normativo; en el segundo se aborda la concerniente a los planteamientos teóricos sobre las normas de derecho blando. Por último, se buscará determinar la ductilidad normativa de la Resolución 2380 de 2000 del 30 de noviembre de 2000, y a la Resolución No. 3100 del 28 de diciembre de 2015.
III. Resultados
El soft law o normas de derecho blando cumplen con una función auxiliar de carácter interpretativo y explicativo, carecen de obligatoriedad y no son objeto de control judicial. Dentro de sus rasgos relevantes se encuentran que no poseen un proceso de elaboración y en ninguna circunstancia puede equiparse a una norma de derecho duro o hard law. Las normas de derecho blando son por esencia metajurídicas y no concretan reglas, ni fuentes del derecho; sino acreditan una función preventiva, una guía para la aplicación e interpretación de otros textos jurídicos.
Las normas de derecho blando no son una fuente del derecho administrativo, son herramientas de interpretación y comprensión del ordenamiento mismo; y no tiene poder de crear reglas de derecho, sólo ajustan su aplicación. Adicionalmente, para que esta sea proferida debe existir una autorización previa y una interconexión de ella con el sistema normativo al que pertenece.
Por otro lado, el uso de la reserva instrucción administrativa se ve reflejada en el reconocimiento y protección de las manifestaciones culturales a través del derecho cultural y subyacentes. Ante ello se debe precisar que el marco normativo que comprende el derecho cultural y dada la fundamentalidad de todos los derechos contemplados en La Carta se hace inevitable afirmar que este debe ser protegido como un derecho fundamental y el sistema normativo debe comportarlo como tal a través de los instrumentos que prevé.
Por último, ante el fenómeno de la ductilidad normativa en la Resolución 2380 de 2000 del 30 de noviembre de 2000, y a la Resolución No. 3100 del 28 de diciembre de 2015 y el reconocimiento del derecho cultural se encontró el uso inadecuado de la reserva de instrucción administrativa frente al reconocimiento del autogobierno de la manifestación cultural del coleo, en el entendido que hay una disparidad legal frente a la entidad que debe reconocer el derecho como el mecanismo y controles a los que este debe someterse.
IV. Discusiones
El derecho cultural en Colombia y su marco normativo
La Corte Constitucional ha trabajado sobre el concepto de cultura y derecho cultural. Esta Corporación lo ha asumido -en principio- como uno subsumido en otros como la libre expresión y propiamente como una característica de él (Corte Constitucional, 2005). Esta postura encuentra su fundamento en el principio de diversidad e integridad personal por el cual se busca que cada individuo desarrolle su personalidad e identidad con base en diferencias étnicas y culturales concretas (Duarte-Molina, 2020). Esto invoca la aceptación de la alteridad y multiplicidad de formas de vida y sistemas de compresión del mundo.
De acuerdo con Duarte-Molina (2020) los individuos son los que pueden justificar cualquier forma de organización social o ente colectivo. El individualismo moderno sostiene que lo colectivo es una construcción de los individuos y no algo “natural”, sino “artificial”; los fenómenos sociales se basan en ficciones, mientras que los fenómenos individuales se basan en hechos (López, 2001). En conexión con estos puntos de vista, se ha propuesto que la existencia de grupos y colectivos es un hecho intrínseco a la sociedad moderna y es esencial para el pleno desarrollo de los derechos de los individuos (Jáuregui, 2001). Desde esta perspectiva:
(…) no se debe tratar de concebir la cultura como una creación propia de los individuos y del desarrollo independiente de cada uno, o de las relaciones grupales independientemente considerados. Se ha establecido que la cultura es el resultado del proceso dialéctico de las diversas relaciones universales de sujetos autónomos, que conviven en sociedad, y buscan se genere a partir de la interacción con el entorno: su emancipación, para que éste se forme con la pretensión de ser libre e independiente, en relación con la preocupación misma del sentido de su existencia, sin llegar a desconocer en ningún momento la pluralidad en las relaciones que lo constituyen. (Duarte-Molina, 2020, pp.180181)
En este sentido, el derecho cultural tiene como fundamento la protección de este proceso dialéctico (Duarte-Molina, 2018, 2019-A). La importancia del derecho cultural radica en que este actúa como el mediador entre las relaciones de las mayorías y las minorías. Lo que corresponde, en un Estado democrático, a que “(…) las relaciones entre la cultura mayoritaria y las culturas minoritarias deberían regirse por el diálogo, la negociación pacífica y el consenso (como sucede en las relaciones internacionales), nunca por la fuerza.” (Tassara, s.f., p. 4).
Como muchos aspectos de la vida humana el Estado debe proteger los derechos que se deriven de ella. Por ejemplo, en Colombia, la Constitución Política de 1991 incluyó la cultura en su lista de derechos de protección. Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) considera la cultura como un derecho que debe ser protegido y garantizado. De manera similar, los principios básicos relacionados con los DESC incluyen: (I) respetar los DESC (abstenerse de violarlos); (II) proteger los DESC (impedir que otros los violen), y (III) cumplir los DESC (tomar medidas necesarias para hacerlos efectivos) (Duarte-Molina y Parra, 2020).
Aunado a ello, aparecen por parte de la UNESCO la Convención Universal sobre Derechos de Autor (1952), la Declaración de los Principios de la Cooperación Cultural Internacional (1966), la recomendación relativa a la participación y la contribución de las masas populares en la vida cultura (1976), la Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado (1954), Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural (1972). Por último, la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural (2001), la Convención sobre la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales (2005), la Declaración de Friburgo sobre Derechos Culturales (2007).
Consecuentemente, el capítulo 2º del título 1º de la Constitución de Colombia, y precisamente en el artículo 70, inciso 2º, se consagra da protección a toda manifestación cultural por ser fundamento de la nacionalidad, y reconoce la igualdad y la dignidad entre todas aquellas culturas que convergen en el territorio nacional. En adición a esto, los artículos 10, 68, 171, 176, 246, 286, 321, 329, y 330 contienen pronunciamientos sobre la protección cultural. El desarrolló doctrinal ha identificado, además:
(…) el artículo 71 consagra que la búsqueda del conocimiento y la expresión artística son libres. También determina que el Estado fomentará la ciencia y la cultura a través de su inclusión en los planes de desarrollo económico y social, y mediante la creación de incentivos para las personas e instituciones que ejercen estas actividades.
(…) se destaca la protección especial que otorga la Constitución, en el artículo 63, a las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo y el patrimonio arqueológico de la Nación; y en el artículo 72 al patrimonio cultural de la Nación. Adicionalmente, la Carta determina que el patrimonio arqueológico y los bienes culturales que conforman la identidad nacional, son inalienables, inembargables e imprescriptibles. (Arjona Pachón, 2011, p. 44)
Adicionalmente, la Ley 397 de 1997 contiene como noción de cultura el conjunto de “(…) rasgos distintivos, espirituales, materiales, intelectuales y emocionales que caracterizan a los grupos humanos y que comprende, más allá de las artes y las letras, modos de vida, derechos humanos, sistemas de valores, tradiciones y creencias”. El derecho cultural como se ha revisado tiene mención en normas internacionales, la Constitución Política y jurisprudencia de la Corte Constitucional. Sin embargo, es la doctrina quien ha realizado conceptualización del derecho cultural propiamente. Aproximaciones teóricas desde Villoro (1993), Kymlicka (1996), Jameson (1998), Žižek (1998) y Real Alcalá (2013) llevaron a Duarte-Molina y Parra (2020) a plantear que el derecho cultural es la categoría jurídica por la cual se da protección a las manifestaciones culturales de los individuos reunidos en grupos (mayoritarios o minoritarios) y que tiene como objetivo (re) mediar las desventajas existentes entre unos y otros.
De la mano de esto, el reconocimiento de una manifestación cultural y su protección por el derecho cultural trae consigo el reconocimiento de tres derechos subyacentes o rama (Kymlicka, 1996; Duarte-Molina y Parra, 2020). Estos son: (I) el derecho especial de representación o de representación dentro de las instituciones políticas que permite la participación en la toma de decisiones; (II) el derecho de autogobierno, por el cual se confiere poder a las unidades políticas, y (III) el derecho poliétnico, que busca proteger las prácticas culturales y religiosas que pueden no estar adecuada a la cultura mayoritaria (Kymlicka, 1996; Duarte-Molina y Parra, 2020).
Corolario de lo anterior, dado el marco normativo que comprende el derecho cultural y dada la fundamentalidad de todos los derechos contemplados en La Carta se hace inevitable afirmar que este debe ser protegido como un derecho fundamental, pues se viene atravesando una era de globalización que diversifica toda cultura y manifestación cultural, y es esencial conceder tal relevancia para garantizar una interacción armoniosa, afectiva, moral y espiritual satisfactoria entre la pluralidad de los individuos miembros de una comunidad. De allí que se haga imperioso estudiar los casos en los cuales las prácticas son reconocidas y protegidas por instrumentos inadecuados como el uso de la reserva de instrucción administrativa o uso de normas de derecho blando.
Las normas de derecho blando y su rol creador de situaciones jurídicas
Por su naturaleza, la norma administrativa, se da de dos maneras que se diferencian (I) por su fuerza coercitiva, y (II) por ser objeto de control judicial. En el primer lugar aparece el derecho duro (hard law) posee fuerza vinculante y son objeto de control judicial (Sánchez, 2012; Bustos, 2019) en él se consideran normas como los decretos, los reglamentos y los actos administrativos generales -respecto de los órganos y autoridades superiores de la administración- y los actos administrativos particulares, singulares y concretos -en relación con los órganos y autoridades inferiores de la administración-. En segundo lugar, aparecen las normas de derecho blando (soft law) que cumplen con una función auxiliar e interpretativa debido a su falta de obligatoriedad y no son objeto de control judicial (Sánchez, 2012; Sarmiento, 2015). Dentro de los rasgos del derecho blando se encuentran puntualmente: (I) no tiene efecto obligatorio, (II) no posee un procedimiento de elaboración, (III) no puede ser controvertida ni judicial, ni administrativamente, (IV) su principal función es de interpretación frente a normar de derecho duro (Sánchez, 2012; Sarmiento, 2015) y (V) no pueden equipararse a normas de derecho duro como reglamentos, dado su carácter de normas internas de funcionamiento, basadas en el vínculo jerárquico (Alessi, 1960). De manera nominativa las normas de derecho blando reciben los nombres de: directivas, circulares, documentos CONPES, resoluciones, entre otros.
La producción normativa por parte de la administración, dentro de las nominaciones referidas, en cuando a derecho blando reciben la siguiente tipología: (I) instrucciones organizativas y de servicio, (II) instrucciones interpretativas de la ley u otras normas, es decir, directrices interpretativas, (III) instrucciones administrativas del ejercicio de la discrecionalidad, (IV) instrucciones administrativas supletorias de la ley. De allí que se asuma que el uso de las normas de derecho blando ubicadas en la actividad informal de la administración pueda asumir diferentes roles, donde se resalta su carácter interpretativo y explicativo sobre el uso del derecho en las varias configuraciones que puede tomar la acción administrativa (Hecquard-Theron, 1981; Sánchez, 2012). No obstante, desde el planteamiento de Gaudemet (1994) ese rol diverso puede asumir en ocasiones fisonomía de un acto administrativo con efectos normativos. Es a esto lo que se le llama ductilidad normativa.
Del Toro (2006) propuso que con la expresión soft law se “(…) busca describir la existencia de fenómenos jurídicos caracterizados por carecer de fuerza vinculante pero que poseen al menos cierta relevancia jurídica.” (p. 519). Por su parte, Bustos Romero (2019) encamina el derecho blando como una fuente del derecho administrativo, dado que este comprende diversos instrumentos jurídicos que tienen como finalidad que la Administración pueda materializar de manera eficiente los valores y fines del Estado, así como sus compromisos internacionales. Expone Bustos Romero:
El soft law o derecho blando, en cuanto a su ubicación en el sistema de fuentes, tales instrumentos constituyen criterios y parámetros técnicos imprescindibles para la adopción de medidas razonables y adecuadas, que permitan proteger los diversos intereses en juego, de manera que contribuyan al cumplimiento de la obligación central del Estado de Derecho; (…). (2019, p. 41)
Se concatena la postura de Sánchez (2012) y Bustos Romero (2019) al resaltar cada uno el carácter instrumento, criterio o parámetro interpretativo y explicativo para la las varias configuraciones y aspectos que puede tomar la acción administrativa en el cumplimiento de los fines del Estado. Esta postura fue la misma asumida por López Medina y Sánchez (2008) quienes tomando el papel del derecho blando en el ámbito internacional plantean que este sirve “(…) como guía interpretativa (…), el derecho blando a veces tiene mayor utilidad en el derecho interno porque da sub-reglas precisas al interprete (…).” (p. 343).
La doctrina encuentra el derecho blando como un instrumento por medio del cual se establecen criterios de interpretación y aplicación del derecho. Sobre este punto se da un consenso entre los autores. Empero, en el punto en sobre el cual aún se presenta un disenso es frente a la clasificación del derecho blanco como una fuente del derecho administrativo. Como se observó en líneas precedentes, Bustos Romero (2019) propugna por este como una fuente del derecho administrativo; en contradicción Sánchez (2012) no lo determina como una fuente propiamente dado el texto del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia cuyo tenor manifiesta que la suprema autoridad administrativa “(…) ejerce potestad reglamentaria, mediante la exposición de los decretos, las resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.” (cursivas y negrillas fuera del texto original).
El contenido resaltado del artículo constitucional debe ser observado de manera sistémica con los artículos 208 y 209 de la Carta respecto de las actividades de los ministros y directores de departamento administrativo y los principios aplicables a la función administrativa. Esto en cuanto al nivel nacional. A nivel local se debe agregar a esta perspectiva sistémica el contenido de Ley 136 de 1994 y demás normas de organización político-administrativa del territorio. De allí se fundamentan dos sentidos para la interpretación del derecho blando como fuente y además se presenta la zona en la cual se puede hacer uso de la reserva de instrucción administrativa o reserva de la administración; esto es: la facultad de la administración para usar normas de derecho blando (Coviello, 1996; Sánchez, 2012) (Figura 2).
El primer sentido es el positivo. Por este, se entiende que sólo se pueden proferir normas de derecho blando siempre que exista en el ordenamiento jurídico de manera previa la autorización (García de Enterría, 1994; Sánchez, 2012). Así, cuanto de mayor rango sea la autorización de la administración, en virtud del principio de legalidad, mayor será el grado de legitimidad de la norma de derecho blando. El segundo es el negativo; que se presenta cuando no hay una norma previa que autoriza siempre que se dé la interconexión con el ordenamiento jurídico que sirve como fundamento y por medio del cual persigue un interés general (Merkl, 1980; Sánchez, 2012). Comprendiendo ambos sentidos es pertinente establecer que las normas de derecho blando no son una fuente del derecho administrativo puesto que son herramientas de interpretación y comprensión del ordenamiento mismo; y no tiene poder de crear reglas de derecho, sólo ajustan su aplicación.
Elaboración propia a partir de la figura de Sánchez (2012)
Figura 2 Normas de derecho blando en la actuación del Estado
En tal sentido, aparecen como presupuestos para la identificación de normas de derecho blando aquellas que versen sobre: (I) instrucciones organizativas y de servicio, (II) instrucciones interpretativas de la ley u otras normas, es decir, directrices interpretativas, (III) instrucciones administrativas del ejercicio de la discrecionalidad, (IV) instrucciones administrativas supletorias de la ley (Sánchez, 2012). Tipología ya mencionada. Mas aunado a ellas Chinkin (2000) plantea que tales normas deben ser formuladas en términos que no sean obligatorios. Con los planteamientos hasta aquí realizados es preciso manifestar un acuerdo con lo expuesto por Sánchez:
Las normas de derecho blando expedidas en virtud de la reserva de instrucción se caracterizan por ser un derecho mudo e inofensivo, porque no tiene en su estructura los componentes impuestos por el ordenamiento jurídico para acceder al rango de regla en la nomenclatura normativa; son manifestaciones informales de la administración que no tienen efecto obligatorio, pues, al no crear normas ni alterar situaciones jurídicas, no son parámetros de validez infraconstitucional. (2012, p. 23)
Estas normas son por esencia metajurídicas y no concretan reglas, ni fuentes del derecho; sino acreditan una función preventiva, una guía para la aplicación e interpretación de textos jurídicos (Sánchez, 2012). No obstante, cuando la administración -por medio de sus funcionarios- hace uso de la reserva de instrucción se pueden ver alterados los límites de la reserva legal dando tránsito de una zona a otra, y presentándose la ductilidad normativa y extrayéndola de la zona de inmunidad judicial típica de las normas de derecho blando (Figura 2).
En este entendido, la administración da uso a la reserva de instrucción dando lugar, en algunas ocasiones, a documentos que según su contenido establecen actos administrativos siempre y cuando este cree, extinga, o modifique un derecho o una obligación; dada esta situación “(…) serán sujetos de legalidad y su naturaleza jurídica se equiparará a la de los actos administrativos.” (Bustos Romero, p. 47); esto es, a normas de hard law o derecho duro. Como colofón de lo hasta aquí enunciado se precisa que el uso inadecuado de las normas de derecho blando tiene efectos: (I) sobre las fuentes del derecho, (II) sobre la reserva de ley, (III) sobre el control de legalidad, (IV) sobre los mecanismos de producción normativa y (V) sobre la organización administrativa nacional-territorial (Sánchez, 2012).
El reconocimiento de las prerrogativas del derecho cultural por normas de derecho blando: el coleo
A través del uso de la reserva legal y la de instrucción se han producido diferentes documentos por los que se han atribuido características precisas derivadas de derechos fundamentales. Por otro lado, se encuentra el coleo como un ejercicio cuyo elemento fundamental el sometimiento de bovinos a través de maniobras que llevan a derribarlo, siendo por ello tildada como una expresión que no tiene en cuenta la protección especial a los animales dada por el ordenamiento colombiano.
Para la aplicación del test de ductilidad, es preciso exponer que en la investigación realizada por Duarte-Molina (2020) se determinó en virtud del test de culturalidad que el coleo puede ser considerado como una manifestación cultural . Ahora, para el estudio específico se realizará el test de ductilidad normativa sobre la Resolución 2380 de 2000 y la Resolución 3100 de 2015, ambas expedidas por COLDEPORTES (hoy Mindeportes). Al versar ambas resoluciones sobre el reconocimiento de la Federación Colombiana de Coleo se aplicarán la misma situación fáctica-normativa, y pasos del test.
Resolución por la cual se otorga el reconocimiento Deportivo a la Federación Colombiana de Coleo.
A. Situación fáctica-normativa
El coleo es una tradición con un fuerte arraigo en la cultura llanera de Colombia. Durante el siglo XIX, el aumento de la ganadería en América, especialmente en Colombia y Venezuela, llevó a los trabajadores a buscar formas de controlar los animales en las vastas llanuras. Fue en el curso de las tareas diarias de la vaquería donde surgió la técnica del coleo como una forma de capturar y controlar a los bovinos que escapaban de sus manadas. Consistía en tomarlos por la cola y derribarlos. Con el tiempo, este espectáculo adquirió mayor valor cultural y comenzó a celebrarse en las festividades de los municipios (El Tiempo, 2005). Entonces:
Las primeras manifestaciones del coleo en el departamento del Meta se llevaron a cabo en el municipio de San Martín, pero poco a poco se extendieron por todo el departamento y, hoy en día, el espectáculo tiene lugar en toda la región de la Orinoquia. (El Tiempo, 2005, párr. 6)
Con el tiempo, el coleo se convirtió en un disfrute colectivo y los habitantes pasaron de utilizar las calles como mangas improvisadas durante sus fiestas patronales a contar con escenarios más adecuados para su práctica. La infraestructura de las mangas ha evolucionado, y ahora incluye tribunas techadas con graderías de cemento, palcos especiales, sistemas de riego para la arena, iluminación artificial y sonido interno. Además, la evolución de las reglas, debido a la transformación del coleo en un deporte federado, ha dado lugar a un reglamento amplio que ha unificado la normatividad para su práctica (El Tiempo, 2005).
Para los niños del Meta, entender que el caballo es su mejor amigo es esencial durante su crecimiento. No solo por su utilidad, sino también por la lealtad y compañía que proporciona al montador durante las largas jornadas en la extensa llanura (Ríos, 2017). Por eso, el bañarlo, herrarlo y alimentarlo de manera adecuada son trascendentales para proporcionar un buen cuidado al equino.
En este deporte autóctono, los llaneros son inigualables. Según la Federación Colombiana de Coleo, no importa la posición del caballista, en Colombia y Latinoamérica, no hay nadie que pueda derribar un animal de 300 kilos o más con tanto desparpajo. El talento de estos montadores es natural en cualquier modalidad, desde el coleo a una mano, medio silla, medio estribo, hasta la muy compleja técnica de la guesiada (Ríos, 2017).
La historia cuenta que incluso los españoles, que durante la conquista prohibieron a los mestizos del llano colombiano montar a caballo, no pudieron evitar que estas dos potencias se unieran y dieran origen a una revolucionaria invención de la cual, después, serían casi imposibles de ser superados (Ríos, 2017). En Colombia, el coleo tiene una organización con torneos nacionales en categorías de promoción (menores de 9 años), preinfantil, infantil, prejuvenil, juvenil, mayores y veteranos.
Respecto a la normatividad relacionada directamente con el coleo se halla el artículo 7º de la Ley 84 de 1984 donde se exceptúa actividades como “(…) el rejoneo, coleo, las corridas de toros, las novilladas, corralejas, becerradas y tientas así, como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos.” de la protección ofrecida por el Estatuto Nacional de Protección de los Animales. La Ley 1774 de 2016, contiene un artículo 339B, el cual se añadió al Código Penal y en su parágrafo 3º se excluyen ciertas actividades, específicamente las descritas en el artículo 7º de la misma ley, como circunstancias de agravación punitiva en los delitos contra la vida, la integridad física y emocional de los animales. Sin embargo, este parágrafo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-041 de 2017.
En 1998, el Comité Olímpico Colombiano (COC) reconoció el coleo como deporte, aunque no existe una Federación Internacional y ya que no se practica en más de 70 países, como lo exigen las normas en la materia. Sin embargo, el Comité Olímpico Internacional permite aceptar nuevas disciplinas siempre y cuando se demuestre su carácter autóctono. En el año 2000, la Federación Colombiana de Coleo (Fedecoleo) inició actividades como comité provisional. Ese mismo año, COLDEPORTES otorgó el reconocimiento deportivo al coleo mediante la Resolución 2380 del 30 de noviembre de 2000, y reafirmó dicha declaratoria a través de la Resolución 3100 del 28 de diciembre de 2015.
B. Aplicación del test de ductilidad normativa a la Resolución 2380 de 2000 de COLDEPORTES
Uso de la reserva de instrucción administrativa. El uso de una norma de derecho blando está a disposición de todas las autoridades públicas superiores y es válida porque explica u orienta, a partir de elementos descriptores o informales, el derecho positivo. No debe alterar las fuentes formales del derecho y sólo se limita a describir e interpretar el derecho positivo vigente (Sánchez, 2012, p.151).
La resolución busca otorgar reconocimiento deportivo a la Federación Colombiana de Coleo, de esta manera se da una situación jurídica que crea un derecho en un particular. No se altera del uso de la reserva de instrucción y su carácter de criterio interpretativo y explicativo Si bien es el fin de las normas denominadas “resoluciones”, esta particularmente va más allá del reconocimiento deportivo; permitiendo el reconocimiento cultural.
Agregación normativa. La norma de derecho blando, a pesar de tener una fisionomía válida y coherente con el principio de legalidad, no debe agregar en su contenido una estructura normativa, con un supuesto de hecho definido y una consecuencia jurídica determinada, de similar rango al de una regla de derecho duro. (Sánchez, 2012, p. 151)
La Resolución 2380 de 2000 de COLDEPORTES se realiza en virtud de la potestad contemplada en el artículo 189 de la Constitución, y en ella crea una situación jurídica relativa al derecho deportivo; sin embargo, genera otra situación frente al derecho cultural en lo concerniente al reconocimiento de autogobierno de las manifestaciones. En este sentido, por mandato de la Ley 397 de 1997 es el Ministerio de Cultura quien tiene la facultad para dar un reconocimiento de tal categoría a una manifestación cultural. Desconoce el contenido de las sentencias SU-510 y T-652 de 1998 respecto del contenido, reconocimiento y protección de las manifestaciones culturales y de las prácticas que las integran.
Exclusión del control de legalidad. La autoridad superior de la administración no debe valerse indebidamente de una reserva de instrucción administrativa concretada en una norma de derecho blando para evadir el control democrático judicial cuando esta contiene ilícitamente elementos de reserva legal y constitucional. La Corte Constitucional no controla en sede concentrada las manifestaciones blandas de la administración, pero tratándose de manifestaciones informales con estatus reglamentario, el Consejo de Estado realiza el control de legalidad, de conformidad con el criterio material que él mismo ha construido. (Sánchez, 2012, p. 151)
Como se constata en los pasos anteriores la resolución crea una situación jurídica usurpando la función de la reserva legal y por lo tanto de normas de derecho duro. En este sentido, en cuanto al reconocimiento deportivo no opera la exclusión del control de legalidad; mas, al otorgar prerrogativas propias de un derecho fundamental como el cultural, la resolución en cuestión evade el control político y el control constitucional.
Mutación normativa. (…), el uso indebido de la reserva de instrucción administrativa, identificada en la zona informal de la administración, no debe mutar la garantía constitucional de la autonomía territorial sin acudir a los procedimientos formales establecidos para reformar la Constitución o el procedimiento de creación o derogatoria de una ley. (Sánchez, 2012, p. 151)
La mutación originada por la Resolución 2380 de 2000 se da en relación con una norma de rango legal, toda vez que si bien COLDEPORTES en relación con su marco de actuación puede proferir este tipo de reconocimientos; no se da de tal manera cuando un derecho de mejor rango se encuentra reglamentado de manera que otra entidad es la que se debe pronunciar sobre este. En el caso puntual el derecho subyacente de autogobierno en el derecho cultural. La norma de derecho blando en este caso evade el control legal y altera el procedimiento dispuesto por la ley.
Resultado del test de ductilidad normativa frente a la Resolución 2380 de 2000 de COLDEPORTES
La Resolución genera dos situaciones jurídicas frente al reconocimiento deportivo y cultural. Por un lado: (I) reconoce el coleo como un deporte, y genera una estructura de gobierno; así que (II) da un reconocimiento de la manifestación cultural al reconocer derecho de autogobierno entendiendo el coleo como manifestación cultural. En consecuencia: frente al reconocimiento deportivo no se genera ductilidad; empero, frente al reconocimiento del derecho cultural sí opera la ductilidad toda vez que no hace un correcto uso de la reserva de instrucción administrativa y excluye, al menos, el control político de la resolución frente al reconocimiento cultural al ser proferido por una entidad que no tiene competencia para estos efectos.
C. Aplicación del test de ductilidad normativa a la Resolución 3100 de 2015 de COLDEPORTES
Uso de la reserva de instrucción administrativa. El uso de una norma de derecho blando está a disposición de todas las autoridades públicas superiores y es válida porque explica u orienta, a partir de elementos descriptores o informales, el derecho positivo. No debe alterar las fuentes formales del derecho y sólo se limita a describir e interpretar el derecho positivo vigente (Sánchez, 2012, p. 151).
La resolución busca renovar reconocimiento deportivo a la Federación Colombiana de Coleo. No se altera del uso de la reserva de instrucción y su carácter de criterio interpretativo y explicativo.
Agregación normativa. La norma de derecho blando, a pesar de tener una fisionomía válida y coherente con el principio de legalidad, no debe agregar en su contenido una estructura normativa, con un supuesto de hecho definido y una consecuencia jurídica determinada, de similar rango al de una regla de derecho duro. (Sánchez, 2012, p. 151)
La Resolución 3100 de 2015 de COLDEPORTES se realiza en virtud de la potestad contemplada en el artículo 189 de la Constitución, renovando una situación jurídica relativa al derecho deportivo; pero sin generar una nueva frente al derecho cultural en cuanto al reconocimiento de autogobierno de las manifestaciones. Dado que con la Resolución 2380 de 2000 se generaron las situaciones mencionadas, la resolución en estudio se pronuncia sobre un derecho ya otorgado.
Exclusión del control de legalidad. La autoridad superior de la administración no debe valerse indebidamente de una reserva de instrucción administrativa concretada en una norma de derecho blando para evadir el control democrático judicial cuando esta contiene ilícitamente elementos de reserva legal y constitucional. La Corte Constitucional no controla en sede concentrada las manifestaciones blandas de la administración, pero tratándose de manifestaciones informales con estatus reglamentario, el Consejo de Estado realiza el control de legalidad, de conformidad con el criterio material que él mismo ha construido. (Sánchez, 2012, p. 151)
No se constata la exclusión del control de legalidad dado que se renueva la situación frente al reconocimiento deportivo. La situación frente al derecho cultural fue generada desde la resolución del año 2000.
Mutación normativa. (…), el uso indebido de la reserva de instrucción administrativa, identificada en la zona informal de la administración, no debe mutar la garantía constitucional de la autonomía territorial sin acudir a los procedimientos formales establecidos para reformar la Constitución o el procedimiento de creación o derogatoria de una ley. (Sánchez, 2012, p. 151)
La mutación originada por la Resolución 3100 de 2005 se da en relación con una norma de rango legal, toda vez que si bien COLDEPORTES en relación con su marco de actuación puede proferir este tipo de reconocimientos; no se da de tal manera cuando un derecho de mejor rango se encuentra reglamentado de manera que otra entidad es la que se debe pronunciar sobre este. En el caso puntual el derecho subyacente de autogobierno en el derecho cultural. La norma de derecho blando en este caso evade el control legal y altera el procedimiento dispuesto por la ley. Sumado a que no se corrige el proceso legal por el que debió darse el reconocimiento institucional.
Resultado del test de ductilidad normativa frente a Resolución 3100 de 2015 de COLDEPORTES
A su respecto no opera la ductilidad normativa dado que se pronuncia frente a la renovación de una situación jurídica. Debe señalarse que si en la resolución se negase la renovación sí se estaría frente a un fenómeno particular, porque la institucionalidad generada por el reconocimiento deportivo conlleva la institucionalidad para la materialización del autogobierno, afectando -la negación- un derecho de mejor rango como el cultural.
