Estructura institucional y cultura jurídica del Estado constitucional

En los términos anteriormente descritos, haré una caracterización sumaria del Estado constitucional y la cultura jurídica que lo acompaña³. El Estado constitucional es una forma de estado de derecho o un paradigma de ordenamiento jurídico dominante entre los modelos políticos actuales de organización social. La cultura jurídica es un contexto teórico e ideológico que genera actitudes de adhesión entre juristas o ciudadanos en general. Ni el modelo de organización política ni la cultura jurídica que lo justifica se presentan del mismo modo. Sus notas características aparecen con múltiples variantes y diversos grados de intensidad. A continuación, indicaré cuáles son las características sobresalientes del Estado constitucional y señalaré las paradojas que enfrenta como proyecto político. Estos elementos serán planteados como presupuestos para explicar por qué el constitucionalismo contemporáneo afirma o necesita afirmar el carácter específico de la interpretación constitucional.

El Estado constitucional es un diseño que se destaca por tener constituciones materiales, rígidas y garantizadas (^{Pino, 2014}, p. 14; ^{Bayón, 2005}, p. 212; ^{Ratti, 2017}, p. 128). En este contex to, derechos y valores ético-políticos tienen un papel tan determinante que suelen invocarse como justificación de la rigidez y la justicia constitucional. La idea de constituciones materia les, rígidas y garantizadas puede ser entendida en un sentido normativo y en un sentido des criptivo. El sentido normativo hace referencia a que dichas propiedades están justificadas, es decir, se considera que desde una teoría de la justicia es legítimo consagrar derechos y valores constitucionales, atrincherar la constitución frente al poder legislativo ordinario y establecer un mecanismo de control de constitucionalidad. El sentido descriptivo es un instrumento conceptual para el análisis de ordenamientos existentes que contribuye a explicar las trans formaciones del derecho positivo y sus prácticas de interpretación o aplicación.

Las actitudes indicadas se hallan presentes en la cultura jurídica que constituye el tras fondo del Estado constitucional. Una cultura jurídica es el marco de saberes, ideologías o presupuestos de sentido común sobre el derecho que se han difundido y operan en una sociedad (^{Ferrajoli, 2010}, p. 15). El derecho positivo y la cultura jurídica se hallan en una re lación mutua de interacción y contribuyen a explicar los cambios de paradigma en la cien cia jurídica y a reconstruir los condicionamientos ideológicos de los intérpretes (^{Guastini & Rebuffa, 2002}, p. 23). La cultura jurídica vinculada al Estado constitucional se caracteriza porque asume la defensa de un proyecto político que abarca ideales aparentemente irrecon ciliables. Los intereses cognoscitivos de los juristas sobre el derecho positivo quedan supedi tados a la profundización y expansión de los ideales del constitucionalismo.

El Estado constitucional es el producto de la transformación que sufrió el derecho duran te el siglo XX. Los rasgos distintivos de esta transformación han sido ampliamente tratados por la teoría constitucional contemporánea (^{Guastini, 2001}; ^{Carbonell & García Jaramillo, 2010}; ^{Pozzolo, 2011}; ^{Ferrajoli, 2013}; ^{Prieto, 2013}; ^{Pino, 2018}). Sin ánimo de exhaustividad, en tre los principales rasgos de la cultura jurídica constitucionalista cabe subrayar: 1) la defensa de derechos o valores como límites sustantivos para el poder democrático, 2) la confianza en el poder judicial para determinar el alcance del contenido axiológico de la constitución, 3) la promoción de una metateoría prescriptiva del conocimiento del derecho y 4) la reivin dicación de un paradigma pospositivista. Estos aspectos generales explican el cambio de actitudes de los participantes de la cultura jurídica frente a la creación, modificación, inter pretación y aplicación del derecho en el Estado constitucional.

La idea de límites sustantivos al poder político ha planteado serios problemas para una concepción sobre la democracia. En el constitucionalismo, tanto el gobierno democrático como las mayorías políticas encuentran ámbitos que no pueden decidir o que tampoco pue den dejar de decidir (^{Ferrajoli, 2003}, p. 230). El ámbito de los derechos o valores constitucio nales vincula tanto a jueces ordinarios como a legislaturas y demás poderes públicos. El ca rácter normativo de la constitución ha originado la constitucionalización del ordenamiento jurídico y la limitación del poder democrático, incluido el poder de reforma constitucional (^{Albert, 2017}, p. 365). Este proyecto político, en defensa de los derechos, parece entrar en con tradicción con la concepción estándar de la democracia, pues la existencia de instituciones contramayoritarias han sustraído de la ciudadanía la capacidad para autodeterminarse.

En el paradigma constitucionalista el poder judicial tiene un rol fundamental para ha cer realidad el contenido de la constitución. No todos los modelos existentes tienen jue ces constitucionales con las mismas competencias para la interpretación constitucional. En algunos casos, predomina la deferencia por el legislador democrático. En otros, suele promoverse una jurisdicción constitucional activista para desarrollar el contenido de la constitución (^{García Jaramillo, 2016}). La confianza en el poder judicial no solo ha judiciali- zado problemas sociales, económicos o políticos, sino que ha provocado serias dudas sobre la legitimidad de las decisiones judiciales. Una política judicial activista suele justificarse en la necesidad de garantizar los derechos. Por esta razón, impone límites a lo que pueden decidir las mayorías o imparte órdenes para que se adopten medidas o acciones a favor de los individuos y comunidades vulnerables.

El conocimiento del derecho en el constitucionalismo exige adoptar presupuestos meta- teóricos de carácter normativo. Esta concepción se opone claramente al paradigma de la neutra lidad del conocimiento jurídico asociado al positivismo metodológico. Los juristas no se limitan a describir su objeto de estudio, sino que contribuyen a crearlo o definirlo a partir de sus prefe rencias ideológicas. El interés no solo es conocer o transmitir el conocimiento sino optimizar o mejorar el derecho (^{Courtis, 2009}, p. 106; ^{Ferrajoli & Ruiz Manero, 2012}, p. 28). El conocimiento del derecho tiene lugar en el marco de un programa político: la defensa de valores constitucio nales o derechos fundamentales. La tarea del dogmático es suministrar herramientas teóricas y discursivas necesarias para hacer realidad el proyecto de la constitución.

La cultura jurídica del Estado constitucional trata de presentarse como una teoría que supera al positivismo jurídico (^{Atienza & Ruiz Manero, 2007}, p. 25; ^{Prieto, 2009}, p. 213). El positivismo es visto como una explicación insuficiente para dar cuenta de las nuevas rea lidades del Estado constitucional. Este hecho desbordaría cualquier concepción del dere cho que asuma la tesis de la separación conceptual entre derecho y moral. La identificación del derecho exige acudir al razonamiento moral (^{Dworkin, 1977}; ^{Luque, 2014}, p. 20). Por esta razón, se han planteado nuevas concepciones sobre el derecho como pospositivismo (^{Atienza & Ruiz Manero, 2007}, p. 25), no-positivismo (^{Alexy, 2008}, p. 83), positivismo inclu yente (^{Moreso, 2002}, p. 93) y neoconstitucionalismo (^{García Jaramillo, 2015}; ^{García Figueroa, 2010}). Todos estos rasgos típicos de la cultura jurídica contemporánea configuran el trasfon do del modelo de organización política denominado Estado constitucional.

Propiedades de la constitución en el Estado constitucional

La propiedad definitoria del Estado constitucional reside en la existencia de una fuente de derecho que ocupa la máxima posición jerárquica en el ordenamiento jurídico: la constitución. Los atributos de la constitución han permitido contraponer al Estado legislativo y constitucional. Estas características son compartidas por múltiples constituciones contemporáneas. Ninguna de las propiedades señaladas alude a un modelo de organización política en particular ni requieren el mismo diseño institucional. Se trata de propiedades abstractas que de manera conjunta expresan una condición necesaria para la identificación de ordenamientos jurídicos con carácter constitucional. Como ya se advirtió, un Estado es constitucional si posee una constitución material, rígida y garantizada (^{Luque, 2014}, p. 20). Estos elementos constituyen la versión estándar del constitucionalismo contemporáneo.

Las constituciones materiales, rígidas y garantizadas no solo han cambiado la dinámica interna del derecho positivo, sino que han establecido condiciones para que una comunidad pueda decidir o no los aspectos fundamentales de su existencia política. Su importancia institucional no solo tiene efectos políticos, también permite identificar el derecho válida mente establecido por una autoridad. Aunque se trata de propiedades complejas, es posible hacer una reconstrucción de su contenido y alcance para dar cuenta de la doctrina sobre la especificidad de la interpretación constitucional. A continuación, explicaré cómo han sido entendidas y desarrolladas estas propiedades en la cultura jurídica del constitucionalismo. Cómo se haya entendido la constitución permitirá explicar por qué debe tener técnicas es peciales de interpretación.

Carácter material de la constitución

Una constitución es material si posee un contenido que expresa ideas de justicia o decisiones ético-políticas adoptadas por una autoridad suprema. La constitución no solo regula la estructura de los poderes públicos, sino que incluye disposiciones que expresan una dimensión sustantiva. Este concepto de constitución presupone elementos esenciales como derechos, legalidad, separación de poderes y legitimidad democrática (^{Bernal Pulido, 2018}, p. 75). En la versión estándar del constitucionalismo, el contenido material es un componente definitorio de la constitución. Una aproximación descriptiva a la constitución del Estado constitucional exige desglosar aquellos elementos que estructuran su contenido material. En términos generales, podríamos afirmar que los contenidos constitucionales tienen un carácter axiológico, fundamental, heterogéneo, abierto y positivo. En lo que sigue explicaré cómo se entiende cada uno de estos aspectos para proporcionar una idea más precisa sobre el carácter material de una constitución.

El contenido es axiológico porque posee una dimensión ético-sustancial. Las dispo siciones constitucionales reenvían o incorporan valores, derechos fundamentales y otros principios (^{Celano, 2009}, p. 225; ^{Luque, 2014}, p. 19; ^{Pino, 2018}, p. 281). Los valores constituyen intereses objeto de una apreciación favorable que expresan aspectos del bienestar humano. Ideales morales como vida, dignidad, igualdad, autonomía, libertad, solidaridad dependen de nociones de justicia o elecciones políticas y poseen una fuerte carga emotiva. La axiología constitucional representa el compendio de la moral pública de la modernidad (^{Prieto, 2009}, p. 216; ²⁰¹³, p. 72) o una concepción de la moral pública que pone de manifiesto una repre sentación básica sobre las condiciones justas de cooperación social en un mundo marcado por el hecho del pluralismo (^{Alexy, 2005}, p. 40). Esta moralidad está presente en los estados constitucionales contemporáneos.

Los valores constitucionales son percibidos como evidentemente justos o correctos y no admiten justificaciones jurídicas sino políticas o morales. Este hecho explica que la constitu ción sea concebida como una fuente de soluciones justas para casos y problemas políticos o sociales. La dimensión axiológica de la constitución tiene repercusiones sobre las prácticas interpretativas y argumentativas de los jueces. Por esta razón, la cultura jurídica del consti tucionalismo contemporáneo es sustancialista, pues privilegia soluciones justas frente a so luciones definitivas (^{Pino, 2018}, p. 231). Los principios, los estándares de comportamiento y las reglas son una concreción de los valores constitucionales. La identificación del contenido de las disposiciones constitucionales remite, en algunos casos, a consideraciones morales sustantivas. La incorporación de valores morales en las constituciones ha creado una cone xión contingente entre derecho y moral (^{Ratti, 2017}, p. 141).

El contenido es fundamental porque protege los intereses que se consideran más im portantes según determinadas concepciones ético-políticas adoptadas por el poder cons tituyente. El grado de importancia se traduce en una posición especial del contenido en el ordenamiento jurídico. Esta propiedad justifica la existencia de jerarquías normativas de índole material o axiológico radicadas en la constitución. En este sentido, las demás normas que hacen parte del ordenamiento encuentran sustento o constituyen la concreción de una norma superior de contenido constitucional. Los contenidos constitucionales son la justifi cación de otras normas que hacen parte del ordenamiento jurídico.

La fundamentalidad no solo genera una estructura jerárquica entre la constitución y otras fuentes del derecho -leyes o reglamentos administrativos-. En el constitucionalismo contemporáneo está difundida la idea según la cual existen contenidos que poseen mayor dureza a nivel constitucional; por esta razón, están supraordenados a las restantes normas constitucionales (^{Pino, 2018}, p. 175). La asimetría de contenidos constitucionales explica la existencia de un subconjunto de elementos que constituyen el coto vedado de los bienes bá sicos (^{Garzón Valdés, 1989}, p. 157), el atrincheramiento de los derechos (^{Laporta, 2001}, p. 475), la esfera de lo no decidible (^{Ferrajoli, 2013}, p. 803; 2014, p. 20) o el núcleo mínimo (^{Dixon & Landau, 2015}, p. 888). Estos presupuestos constituyen límites para el poder constituyente y privilegian los ideales que promueve el constitucionalismo (^{Cortés Rodas, 2012}, p. 31).

El coto vedado o la esfera de lo indecidible se traduce en la existencia de contenidos necesarios cuya eliminación o derogación es imposible. Tales contenidos constituyen una especie de derecho común que da sentido a las formas de acción política creadas por nor mas constitucionales (^{Aguiló, 2001}, p. 447). Las disposiciones que los expresan están consti tucionalmente atrincheradas. Estos elementos son indisponibles para las autoridades nor mativas; en otros términos, constituyen el núcleo esencial del orden constitucional (^{Cortés Rodas, 2012}, p. 30) que está sustraído de las decisiones mayoritarias. Además, así entendi dos, los contenidos constitucionales determinan una serie de operaciones interpretativas con el propósito de expandir su alcance a otros sectores del ordenamiento jurídico.

La heterogeneidad del contenido se refiere a que el catálogo de valores, principios, dere chos y objetivos es extenso, pluralista y conflictivo. La extensión denota tanto la abundancia como el carácter genérico de sus condiciones de aplicación. En la actualidad, la proliferación de derechos y valores constitucionales parece incontrolable (^{Wellman, 1995}, p. 244). No solo se han consagrado derechos individuales sino derecho sociales y colectivos (^{Pino, 2018}, p. 237). Estos contenidos diversos admiten ser integrados de modos completamente diferen tes y no parecen dejar espacios de libertad para las autoridades legislativas. La indetermi nación de las cláusulas constitucionales permite que los intérpretes deriven soluciones para situaciones inesperadas e imprevistas en el momento de creación normativa.

La pluralidad indica la diversidad de elementos incorporados en la constitución (^{Zagrebelsky, 2007}, p. 37). La constitución refleja la variedad de conceptos y concepciones de justicia que están presentes en la sociedad. La pluralidad de valores podría presentarse como irreductible a una unidad dado su carácter inconmensurable (^{Ferreres, 1997}, p. 32). Una socie dad democrática lleva la impronta del pluralismo razonable (^{Rawls, 2004}, p. 66). En general, están constituidas por personas inmersas en profundos y persistentes desacuerdos sobre el bien y la justicia. No existen consensos sobre los valores que deben ser constitucionalmente protegidos; por esta razón los consensos son variables. Sin embargo, las circunstancias de la política (^{Waldron, 2005}, p. 123) demandan respuestas institucionales. Esto explica por qué tenemos una constitución que fija procedimientos para la adopción de decisiones colectivas.

La extensión y diversidad significa que los contenidos constitucionales tienden a super ponerse y entrar en conflicto. La pluralidad es una condición necesaria para que surjan con flictos entre derechos (^{Luque, 2014}, p. 49). Los conflictos constitucionales se producen tanto en su incorporación al texto constitucional como en su interpretación. En la formulación básica, el ideal de derechos y de democracia parecen difíciles de mantener (^{Linares, 2008}, p. 45). Si un conjunto de derechos o principios no modificable está garantizado, entonces se restringen los espacios de producción democrática del derecho. Si se garantiza plenamente una democracia mayoritarista, los derechos quedan sometidos a las decisiones contingen tes de los grupos políticos dominantes. En la adjudicación, casos individuales usualmente entran en el campo de aplicación de varios principios con consecuencias incompatibles.

Este contenido plural puede ser concretizado de modos diversos que chocan entre sí. Los principios colisionan cuando en un caso concreto son relevantes dos o más normas in compatibles, las cuales aparecen como soluciones para el problema jurídico (^{Bernal Pulido, 2003}, p. 226). Las normas constitucionales parecen abiertas a distintos y contradictorios de sarrollos o ejecuciones (^{Prieto, 1997}). Los conflictos entre contenidos constitucionales no re presentan una categoría homogénea y tienen un carácter gradual hasta alcanzar el nivel de dilemas constitucionales (^{Zucca, 2011}, p. 11). La solución a estos problemas exige introducir limitaciones que suelen imponerse a través de la ponderación⁴. Dado que las hipótesis de colisión son innumerables o imprevisibles, es necesario resolverlas caso a caso. Así, los dere chos lejos de ofrecer una precisa esfera de protección terminan siendo ponderados indefini damente (^{Aleinikoff, 2010}). Aunque muchos principios suelen calificarse como inviolables, en la práctica terminan sujetos a limitaciones (^{Pino, 2014}, p. 15).

La conflictividad de los principios podría ser explicada por el hecho de que las consti tuciones son el producto de fuerzas políticas que expresan visiones diferentes de la socie dad. Los derechos son el producto de conquistas históricas diversas. Las constituciones no son en absoluto un conjunto unánime de consensos. En una sociedad pluralista los valores ético-políticos son inevitablemente controvertidos y los problemas de interpretación de las disposiciones ocultan profundos desacuerdos filosófico-políticos (^{Waldron, 2005}, p. 353). Los desacuerdos más persistentes versan sobre los derechos y sobre las doctrinas morales del bien y la justicia que merecen respeto.

El contenido es abierto porque el conjunto de valores, principios o derechos pue de ampliarse. Existen ámbitos de la vida política y social que la constitución no disciplina literalmente. Sin embargo, es posible regularlo con la obtención de normas que no se en cuentran expresamente previstas en el texto constitucional (^{Luque, 2014}, p. 23). Las enun ciaciones no son taxativas dado que es posible introducir nuevos elementos a través de dis tintas figuras jurídicas y argumentativas. Entre las más importantes, es posible subrayar la integración interpretativa de nuevos contenidos y la incorporación de materiales suprana- cionales (^{Pino, 2018}, p. 46). La integración interpretativa se refiere a la formulación de princi pios implícitos. La incorporación de materiales supranacionales describe el uso de doctrinas elaboradas por tribunales foráneos. Esta es una práctica frecuente en el derecho constitucio nal contemporáneo, pues los jueces constitucionales suelen tomar materiales normativos que provienen de fuentes como convenciones, protocolos y jurisprudencia internacional.

El contenido es positivo en el sentido que está incorporado en un documento recono cido como fuente de derecho y ocupa la máxima posición jerárquica en el ordenamiento jurídico (^{Pino, 2018}, p. 35). La constitución es, por definición, una creación política, no el sim ple reflejo de un orden natural (^{Zagrebelsky, 2007}, p. 114). Esto significa que la constitución tiene un valor jurídico y no estrictamente político o programático. Tal propiedad da forma a la idea de la limitación jurídica del poder político que ha acompañado el desarrollo del constitucionalismo y ha sido funcional a la garantía de los derechos (^{Pino, 2018}, p. 30).

En este sentido, la constitución expresa genuinas prescripciones para las autoridades constituidas. La atribución de posiciones jurídicas subjetivas a los individuos restringe y en causa el poder normativo de las autoridades en el orden jurídico. Las autoridades no solo deben abstenerse de vulnerar estos contenidos, sino que están obligadas a realizar acciones tendientes a su protección o realización frente a otras autoridades o frente a los ciudadanos -eficacia horizontal de los derechos-.

Los límites al poder normativo se traducen en reglas axiológicas para las disposiciones que integran o pueden hacer parte del derecho positivo. Además, tienen una función ex pansiva capaz de penetrar todos los sectores del ordenamiento y remodelar los conceptos jurídicos. Un Estado es constitucional si cumple dos condiciones que son disyuntamente ne cesarias y conjuntamente suficientes: existen límites a los poderes e incluyen declaraciones de derechos, principios y normas programáticas. En términos de ^{Ferrajoli (2003)}, el cons titucionalismo contemporáneo presupone dos cuestiones de validez interna del derecho: una norma puede tener validez formal o plena. La validez formal supone el cumplimiento de requisitos de procedimiento. La validez plena supone el cumplimiento de los requisitos de contenido incorporados en los derechos fundamentales. El derecho vigente puede ser inválido sin necesidad de acudir a instancias externas al derecho (p. 19).

Rigidez constitucional

La rigidez constitucional es otra propiedad que tienen las constituciones del Estado constitucional y consiste en diversos límites o restricciones impuestos al procedimiento democrático para la adopción de decisiones. Este diseño institucional ha originado una tensión irresoluble entre constitucionalismo y democracia (^{Albert, 2017}, p. 473) con amplias repercusiones en la teoría y práctica constitucional. A continuación, explicaré en qué consisten tales límites o restricciones en el Estado constitucional e indicaré cuáles son las consecuencias que se derivan para un ordenamiento jurídico. Asumiré que la rigidez constitucional tiene una naturaleza gradual en los modelos constitucionales existentes. La mayor o menor intensidad de resistencia al cambio constitucional responde no solo a la estructura constitucional sino a las prácticas interpretativas y a la cultura jurídica de referencia.

La rigidez puede concebirse como una técnica para regular el cambio constitucional a partir de un diseño constitucional específico o de construcciones doctrinales realizadas por los intérpretes de la constitución. La rigidez constitucional es un concepto que puede entenderse por contraste con la flexibilidad constitucional y admite dos niveles de análisis. En el primer nivel, una constitución es flexible si permite su reforma y rígida cuando impide cualquier género de reforma, esto es, cuando la constitución o parte de ella es inmodificable (^{Cortés Rodas, 2012}, p. 27). Este nivel de rigidez existe cuando la constitución tiene cláusulas de intangibilidad. Estas cláusulas de inalterabilidad son utilizadas para preservar ciertas ca racterísticas estructurales del Estado -republicanismo, federalismo o secularismo- y garan tizar una amplia gama de derechos o diseñar nuevos estados después de la reconciliación de facciones en conflicto (^{Albert, 2017}, p. 480). Dicha noción de rigidez o inalterabilidad ha resultado bastante opuesta a la idea de democracia, pues incluye disposiciones inmunes a los procedimientos de reforma constitucional.

En el segundo nivel, una constitución es flexible cuando permite su reforma con el mismo procedimiento de la legislación ordinaria y rígida cuando tiene un régimen jurídico especial que hace más costosa su modificación o enmienda (^{Linares, 2008}, p. 28). La impo sición de un procedimiento más costoso -por exigencias de tiempo y mayorías- genera di ferencias estructurales entre constitución y ley. En ambos casos, la rigidez se comporta como una propiedad que puede ser identificada en la constitución. Cuando la constitución guarda silencio sobre su reforma entonces su rigidez o flexibilidad es el resultado de una operación interpretativa (^{Guastini, 2001}, p. 186). Los límites al poder de reforma no siempre han sido el producto de disposiciones constitucionales expresas sino de interpretaciones elaboradas por tribunales constitucionales.

La conexión entre coto vedado y un diseño institucional rígido suele darse por senta do en el discurso de los juristas (^{Bayón, 2005}, p. 123; ^{Guastini, 2001}, pp. 187-188; ^{Ferreres, 2000}, p. 30). Que la rigidez o la flexibilidad sean propiedades de una constitución no está en conflicto con la complejidad semántica de tales conceptos. Los términos flexible o rígido denotan una secuencia continua o gradual (^{Albert, 2017}, p. 365). En este caso, las constitu ciones son más o menos flexibles o más o menos rígidas. La rigidez constitucional tiene dos clases de fundamentación: un poder de creación constitucional o un poder de interpreta ción constitucional. En el primer caso, un poder mayoritario crea la constitución y refuerza las condiciones para decidir cuestiones de relevancia constitucional o incorpora mecanis mos contramayoritarios en el diseño constitucional. En el segundo, un poder minoritario le impone límites interpretativos a lo que puede decidir una mayoría democrática. El cambio constitucional es regulado para impedir que se produzcan determinadas modificaciones o para hacer más costoso el proceso de enmienda constitucional.

La rigidez ha sido justificada para evitar ciertas decisiones y preservar contenidos cons titucionales de gran importancia moral o social. Las instituciones contramayoritarias de la constitución buscan neutralizar los peligros del mayoritarismo, es decir, la predisposición a favorecer preferencias de corto plazo o beneficios concretos y la manipulación de los dere chos de las minorías (^{Albert, 2017}, p. 496). Cuando la rigidez impone límites a lo que pue den decidir órganos democráticos y requiere el concurso de órganos no representativos se imponen genuinas restricciones a la democracia porque los jueces tienen de facto la últi ma palabra sobre el contenido y alcance de los derechos básicos (^{Bayón, 2005}, p. 215). Esta primacía de la constitución ha sido justificada a partir de mecanismos de precompromiso. La posibilidad de tomar determinadas decisiones queda excluida en el futuro con el fin de preservar contenidos valiosos. En la democracia constitucional ciertas materias están fuera de la agenda política cotidiana; por tanto, la regla de mayoría no vale para todos los asuntos que interesan a una sociedad (^{Moreso, 1997}, pp. 166-167). El constitucionalismo de los dere chos juega un papel antagónico a la democracia (Albert, 2017, p. 474) porque impide decidir sobre ciertos valores o principios constitucionales fundamentales.

Así entendida, la rigidez produce dos consecuencias en el derecho positivo: 1) hace que el texto perdure en el tiempo y 2) produce jerarquía constitucional. La permanencia en el tiempo de la constitución está asociada a la complejidad para adelantar ciertos procesos de reforma. La jerarquía se origina en la existencia de diversos niveles de legislación: la legis lación ordinaria y legislación constitucional (^{Guastini, 2005}, p. 51). Las disposiciones cons titucionales ocupan un rango jerárquicamente superior al resto de disposiciones que con forman un ordenamiento jurídico (^{Luque, 2014}, p. 21). La idea de supremacía constitucional, por razones lógicas, no puede formar parte del contenido normativo de la constitución, sino que se sitúa en otro plano, esto es, en el razonamiento práctico que versa sobre la actitud de quien acepta la constitución (^{Bayón, 1985}, pp. 148-149). No hay supremacía sin rigidez. La constitución está por encima -en sentido jerárquico- de la legislación ordinaria.

La garantía judicial de la constitución

La protección de la constitución no corresponde a una mayoría democrática. Los ordenamientos jurídicos propios del Estado constitucional tienen mecanismos para asegurar la supremacía constitucional con órganos no mayoritarios. La garantía de la constitución ha sido otorgada a tribunales constitucionales que tienen la tarea de evaluar la conformidad de la ley con la constitución. Los modelos de control de constitucionalidad responden a distintas tradiciones de diseño constitucional y doctrinas filosóficas⁶. A continuación, haré una descripción abstracta del modelo institucional que hace el control judicial de la ley y de los problemas filosóficos que origina. Sostendré que la revisión judicial, soportada en el contenido material y la rigidez constitucional, sitúa en primer plano el problema de la interpretación constitucional. Dado que las cláusulas constitucionales no se autointerpretan, alguien tiene que definir su significado.

La descripción del control de constitucionalidad comprende 1) una explicación sobre el efecto que tiene la existencia de normas que consagran el control de constitucionalidad y 2) una reconstrucción de los modelos de control de constitucionalidad a partir de la incidencia que tienen en la legislación. En un sistema de control de constitucionalidad, los problemas no solo versan sobre el alcance de los desacuerdos sino sobre la legitimidad del órgano que define el contenido de la constitución. En este tipo de estructuras, la interpretación consti tucional tiene una importancia fundamental. La especificidad de la interpretación constitu cional pretende atenuar el déficit de representatividad o de participación de los órganos no mayoritarios que tienen la última palabra en materia constitucional.

Las normas que establecen el control de constitucionalidad en un Estado constitucio nal permiten sostener que la constitución tiene una posición materialmente supraordenada respecto de las otras normas que pertenecen al ordenamiento jurídico. Esto no solo refuerza el valor normativo de la constitución, sino que garantiza la eficacia de los derechos contra las contingencias de la legislación ordinaria. La constitución tiene primacía sobre la ley y, de manera independiente, esta condición se garantiza a través de procedimientos judiciales (^{Laporta, 2001}, p. 461). Un modelo de justicia constitucional existe en razón al poder que el juez tiene sobre las leyes adoptadas por un órgano democrático y representativo (^{Linares, 2008}, p. 28). Dicha justicia constitucional ha sido entendida como la potestad judicial para definir la compatibilidad de la ley con el sistema de disposiciones que integran la constitu ción (^{Ferreres, 1997}, p. 18).

En el Estado constitucional los derechos fundamentales se encuentran controlados por jueces o tribunales (^{Alexy, 2005}, p. 33). La eficacia real de la constitución está garantizada si la producción, interpretación y aplicación de la ley está determinada por la constitución (^{Gascón, 2003}, p. 267). La cuestión principal radica en establecer en qué consiste dicha de terminación y quién la define. No resulta nada fácil aceptar que un juez constitucional tenga poder para invalidar las normas creadas por el legislador democrático si considera que vul neran la constitución. El juez constitucional contrasta su interpretación de la constitución con su interpretación de la ley con el fin de hacer un juicio de constitucionalidad (^{Ferreres, 1997}, p. 18) o decidir cuestiones de legitimidad constitucional. Las normas sobre control judicial de constitucionalidad no solo definen la supremacía de la constitución, sino que otorgan primacía a su intérprete autorizado. El juez constitucional estaría legitimado para incidir en la agenda de la legislatura y de la administración pública. La voluntad de los jue ces prevalece sobre la voluntad de las mayorías legislativas.

La garantía judicial de la constitución puede clasificarse a partir del impacto que tiene sobre la ley. El grado de incidencia de un poder de veto sobre la legislación permite distinguir entre un control judicial fuerte y un control judicial débil de constitucionalidad (^{Gardbaum, 2013}, p. 15). El primero incluye un tribunal con facultades para inaplicar la ley, modificar sus efectos o eliminarla del ordenamiento. El segundo supone que un tribunal puede examinar la legislación, pero no rechazar o moderar su aplicación (^{Waldron, 2018}, p. 63). Este sistema débil de revisión es deferente con el legislador; por tanto, sus efectos sobre el proceso de mocrático son menores que la incidencia de un control judicial fuerte de constitucionalidad.

Los modelos de control fuerte de constitucionalidad prevén un órgano judicial que tie ne la función de garantía de la constitución y que, en consecuencia, adopta decisiones que expresan su interpretación última (^{Luque, 2014}, p. 21). El juez constitucional tiene la última palabra cuando determina el significado de las disposiciones constitucionales en temas como la libertad de expresión, el aborto, el consumo de estupefacientes, el matrimonio igualitario. Estos problemas generan profundos desacuerdos en una sociedad y plantean la dificultad so bre la instancia adecuada para resolverlos (^{Waldron, 2018}, p. 69). Por tanto, el control de cons- titucionalidad a la legislación supone que los desacuerdos sobre el alcance de los derechos y la interpretación del texto constitucional son confiados a un grupo de jueces. Que un órgano con menores credenciales democráticas imponga su autoridad sobre los demás genera serias dificultades de legitimidad y objeciones democráticas (^{Linares, 2008}, p. 27).

La existencia y el alcance de la justicia constitucional ha estado sujeta a múltiples desacuer dos sobre su legitimidad y carácter no democrático (^{Waldron, 2018}, p. 13). No parece evidente que esta institución sea aceptable en una democracia (^{Kramer, 2011}; ^{Gargarella, 2011}; ^{Tushnet, 1999}; ^{Ely, 1980}; ^{Bickel, 1986}). Los críticos de la revisión judicial aducen que esta institución es ina propiada como última instancia en el modelo de gobierno en una sociedad libre y democrática (^{Waldron, 2018}, p. 56). Varias razones han sido formuladas contra la existencia de un sistema de control judicial a la legislación, las cuales, no necesariamente expresan una posición escéptica sobre los derechos (^{Waldron, 2018}, p. 75). El control judicial sobre la legislación ha sido objetado porque si el autogobierno es un elemento esencial para una democracia resulta inadmisible cualquier forma de limitación a la voluntad representativa de la mayoría.

Las razones contra un modelo fuerte de justicia constitucional afirman que el control judicial no favorece la mayoría, sino que la contradice (^{Bickel, 1986}, p. 16; ^{Ferreres, 1997}, p. 41). Además, suele considerarse que los jueces carecen de legitimación democrática y no son responsables políticamente ante el electorado (^{Ely, 1980}. p. 23). El control judicial a la legislación es inapropiado para sociedades democráticas cuyo mayor problema no es la dis funcionalidad de sus instituciones legislativas sino la discrepancia sobre los derechos. Dar a los jueces la última palabra sobre el contenido y alcance de los derechos implica privar a los ciudadanos de participación en los asuntos que los afectan (^{Waldron, 2018}, p. 123). La re visión judicial no es una institución que se encuentra en mejores condiciones para proteger los derechos. Los derechos deben ser administrados por órganos conformados democrática y políticamente responsables (^{Waldron, 2005}; ^{Bellamy, 2010}).

Los defensores del control constitucional proponen que este mecanismo se justifica para la protección de los derechos, incluso en sociedades bien ordenadas (^{Rawls, 2004}, p. 198). ^{Dworkin (1996)} plantea que el propósito definitorio de una democracia constitucional reside en que las decisiones colectivas sean adoptadas por instituciones políticas cuya estructura, composición y prácticas traten a todos los individuos con igual consideración y respeto. La igual consideración y respeto es una condición para la democracia; por tanto, democracia sig nifica gobierno sujeto a condiciones. Si las instituciones democráticas respetan las condicio nes de la democracia, entonces sus decisiones merecen ser aceptadas por todos. Sin embar go, cuando no sucede así, hay razones para que otros procedimientos -no mayoritarios- se utilicen en ocasiones especiales para proteger mejor las condiciones de la democracia.

El principal problema filosófico para los defensores del control judicial es la armonización de la revisión judicial con la democracia. Los argumentos a favor del control han sido afirmar que el compromiso por los derechos no está en tensión con el compromiso por la democracia porque el concepto de democracia incluye la idea de derechos. El juez constitucional se encon traría en mejores condiciones que el legislador para proteger los derechos porque razona con forme a principios (^{Dworkin, 1985}, p. 33). La revisión judicial no resulta antidemocrática sino una condición para mejorar la democracia. Los argumentos anteriormente esbozados han sido rechazados, pues no necesariamente el juez se encuentra en una posición privilegiada o de ven taja para proteger derechos sobre la que ostenta el legislador (^{Waldron, 2018}, p. 91).

La justificación del control judicial de constitucionalidad ha sido objeto de una postura conciliadora. Bayón sostiene que la justificación de un diseño constitucional que incluya de terminadas reglas de decisión colectiva depende de factores contextuales (^{Bayón, 2005}, p. 233). No todas las sociedades son equiparables, pues algunas están fracturadas y atravesadas por conflictos violentos entre grupos, marcadas por desigualdades o analfabetismo que distor sionan la representación política o son nuevas y políticamente inestables. Si en una sociedad determinada pesa más el valor intrínseco del procedimiento, hay lugar para la supremacía de la legislatura; por el contrario, debe darse primacía a la dimensión sustantiva -y al sistema de revisión- para aumentar la probabilidad de producir resultados justos. Otra alternativa de su peración del conflicto ha sido planteada por ^{Alexy (2005)}. El tribunal constitucional aspira a una representación argumentativa de los ciudadanos por oposición a la representación política en el parlamento. Si triunfa la representación argumentativa, triunfa la reconciliación.

El principal problema que origina la revisión judicial de la legislación consiste en asumir que la adjudicación constitucional es un proceso de aplicación de derecho constitucional. El control de constitucionalidad parece realizarse con la simple lectura de la constitución. Sin embargo, los jueces hacen mucho más que identificar soluciones para los problemas que re suelven. Este hecho permite advertir que, a través de su inevitable actividad interpretativa, los jueces terminan ocupando la voluntad popular (^{Gargarella, 2011}, p. 79). Defensores y oposito res del control de constitucionalidad adoptan una concepción específica sobre la naturaleza de la constitución, la interpretación constitucional y las reglas que guían su adjudicación.

Los primeros asumen que la garantía jurisdiccional implica una clara identificación del ám bito y los límites de los derechos establecidos en la constitución. Sustraer ciertos contenidos de la política ordinaria sugiere que la constitución dice algo desde un punto de vista semántico; por tanto, existen casos claros de inconstitucionalidad. Los últimos proponen que definir cuáles son los derechos, qué alcance tienen y en qué condiciones resultan vulnerados no es un asunto exento de desacuerdos (^{Waldron, 2005}, p. 305). El control judicial también ha sido justificado en una teoría sobre la interpretación constitucional. La estrategia ha sido mostrar que la cons titución tiene un significado claro o cognoscible de un modo no arbitrario o que los jueces se encuentran en óptimas condiciones para interpretar la constitución (^{Gargarella, 2011}, p. 80).

La definición de las cuestiones más importantes para una sociedad concierne a una legislatura representativa y no a una élite especializada como el poder judicial. En estos términos, la posibilidad de determinar el significado de la constitución y de decidir a quién le corresponde identificarlo o atribuirlo constituye el trasfondo común del debate sobre la relevancia jurídica y política del control judicial de constitucionalidad en el Estado constitu cional. Si se acepta que el control de constitucionalidad presupone la existencia de consen sos sobre el significado de la constitución entonces se evita el gobierno de los jueces, pues su contenido no resulta de una elección discrecional del intérprete. En su defecto, el juez cons titucional suplanta a la autoridad constituyente cuando atribuye sentido a la constitución.

La constitución termina atrincherada mediante disposiciones que admiten cualquier sig nificado y, en este contexto, la objeción contramayoritaria no podría ser evitada. No obstante la discusión subrayada, el carácter material de la constitución y la rigidez tienen un respaldo adicional en la justicia constitucional. Tales atributos del Estado constitucional generan una tensión ineludible con los valores del gobierno democrático. La defensa de una técnica espe cial de interpretación de la constitución permitiría al constitucionalismo escapar a la idea de que el contenido de la constitución equivale, en todo caso, a las declaraciones del juez.