Contexto
El 23 de abril de 1999 fue capturado Luis Alfredo Garavito (alias La Bestia), quien confesó haber violado y asesinado a 172 niños. A pesar de que la sumatoria de las penas individualmente tasadas arrojaba un total de 1.853 años de prisión, la pena máxima establecida en la legislación colombiana -para la fecha de los hechos- correspondía a 40 años de prisión1, monto este último que fue impuesto en su contra. Además, Garavito puede beneficiarse de los descuentos por trabajo, estudio o enseñanza (redención de pena), que implican la disminución de un día de pena por cada dos días en ejercicio de alguna de esas actividades.
Esto último atendiendo a que el sistema penitenciario colombiano es de carácter progresivo (Acosta, 1996, pp. 45-46; Rueda, 2010, p. 73; Téllez, 1996, p. 621) y el tratamiento que se brinda a la persona privada de la libertad busca prepararla para que en el futuro viva en paz con los demás miembros de la sociedad2. Esto, a su vez, se fundamenta en el fin resocializador de la pena, que acorde con la legislación nacional3, opera en la fase de ejecución como fin básico (Roxin, 1997, p. 95), al aplicar de manera conjunta la prevención especial y la reinserción social. Aunque este objetivo no está consagrado constitucionalmente, como ocurre en otras latitudes4, el principio de resocialización es consustancial al esquema de Estado Social de Derecho implementado en la Constitución Política de 1991 (Rueda, 2010, p. 137).
Se insiste, de manera operativa, que este proceso se obtiene a través del trabajo5, el estudio, la disciplina, la instrucción, la cultura, el deporte, la recreación y las relaciones de familia6 (INPEC, 2016, p. 55). Asimismo, para preparar al individuo hacia el tránsito a la vida en libertad se le deben ofrecer opciones de contacto con la sociedad extramuros, por lo que adquieren importancia los diferentes permisos y beneficios penitenciarios, que le permiten salir de la prisión con anterioridad al cumplimiento de la pena (Rueda, 2010, p. 138). Se desprende de lo anterior que básicamente son tres las actividades que desempeñan los internos dentro de los programas de resocialización, que a su vez les posibilitan redimir pena por trabajo, estudio y enseñanza7. Pero incluso, señala la legislación penitenciaria, se puede redimir pena por labores literarias, deportivas, artísticas y en comités de internos, las cuales se asimilan al estudio8.
En este sentido, se debe advertir que la redención de pena no es un beneficio ni un subrogado (mecanismo sustitutivo de la pena), sino una expresión de la dignidad humana y un instrumento por medio del cual el Estado ofrece al penado la posibilidad de resocializarse. Además de percibirse una remuneración9 como contraprestación por el trabajo realizado, esta clase de actividades repercuten en el descuento del tiempo impuesto como pena privativa de la libertad.
Insumos para el debate en el contexto nacional. Prohibiciones de la Ley 1098 de 2006
Desde la anterior perspectiva y acorde con la narración fáctica realizada en las primeras líneas de este trabajo, resulta interesante detenerse brevemente en el análisis de las prohibiciones consagradas por el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) para sujetos condenados por determinados delitos cometidos en contra de menores de 14 años.
El art. 199 de la citada ley, consagra que cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, no procede ningún beneficio, ni subrogado judicial o administrativo; no obstante lo anterior, esta restricción no es aplicable para la redención de pena, ya que, en principio, no se encuentra expresamente excluida dentro de los supuestos enunciados en esta norma jurídica, con independencia de la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014.
En todo caso, la redención de pena había sido considerada por la Corte Suprema de Justicia, como un beneficio administrativo (sentencia de tutela del 10 de julio del 2012, Radicado 6148910). Con base en lo anterior, en principio, condenados como Garavito no tendrían opción de redimir pena por trabajo, estudio y/o enseñanza tras la entrada en vigencia de la prohibición contenida en la Ley 1098 de 2006 y la interpretación restrictiva del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria.
Sin embargo, se deben tener en cuenta algunas circunstancias especiales que afectan la aplicación de la ley para este caso concreto y para otros, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014, de conformidad con el principio de favorabilidad (art. 29 constitucional):
Por regla general11, las leyes rigen hacia el futuro para regular los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Sin embargo, en materia penal rige el principio de favorabilidad (art. 29 constitucional), que es una modificación a esta norma y permite que se aplique la ley más favorable a los intereses del reo, ora por retroactividad, ya por ultractividad.
La favorabilidad de la ley penal se encuentra establecida en los siguientes instrumentos internacionales:
Art. 9.º de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Art. 15-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Art. 24-2 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Igualmente, en las legislaciones locales a nivel mundial se observa su consagración:
Art. 2.º del Código Penal de Alemania.
Art. 2.º del Código Penal de Argentina.
Art. 2.º del Código Penal de Brasil.
Art. 2.º del Código Penal de Ecuador.
Art. 2.º del Código Penal de España.
Art. 2.º del Código Penal de Italia.
Art. 6.º del Código Penal de Colombia.
Art. 112-1 del Código Penal de Francia.
Art. 8.º-b del Código Penal de Puerto Rico.
Comoquiera que para la fecha de los hechos judicializados en contra de Garavito no se encontraba vigente la Ley 1098 de 2008, esa prohibición no es aplicable para su caso concreto.
A partir de la promulgación de la Ley 1098 de 2008, las personas condenadas por los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, no eran acreedores de la redención de pena por trabajo, estudio y/o enseñanza, acorde con la interpretación jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia (supra radicado 61489).
Atendiendo nuevamente a la fecha de los hechos judicializados en contra de Garavito, esta ley podría regular su caso (por ser posterior), pero debe rechazarse en su aplicación por ser desfavorable a sus intereses (art. 29 constitucional).
La anterior prohibición cesó con la entrada en vigencia del art. 64 de la Ley 1709 de 201412, que consagró la redención de pena como un derecho que tiene el condenado. Así lo han entendido la Corte Constitucional (Sentencia T-718/15, M. P. Jorge Iván Palacio) y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia [sentencia del 2 de julio de 2015 (STP-8442), Rad. 80488]13. Esta última advierte que la redención de pena es exigible y de obligatorio reconocimiento.
Para seguir la conclusión del numeral 1 (supra), Garavito también podría acceder a la libertad condicional, una vez superadas las tres quintas partes (3/5) de la pena, ya que la prohibición al respecto (supra 2) no se encontraba vigente para la fecha de los hechos y no lo afecta, por favorabilidad.
Controversia. Participación de las víctimas en el proceso penal y en la elaboración de la política criminal (una mirada comparada entre España y Colombia)
La anterior situación mantiene en permanente zozobra a la sociedad colombiana, ante la inminencia de su libertad, por lo que algunos sectores de la población claman por que siga su encierro. A pesar de esta oposición a que Garavito recobre su derecho a la libertad, sumada al deseo de los familiares de quienes culminaron su vida en manos de este sujeto, su voz no ha sido escuchada. Lo anterior obedece a que el proceso penal colombiano se desarrolla en un ámbito dominado por un juez docto que, en no pocas ocasiones, imposibilita la participación de la víctima y sus intereses en las resultas del mismo14, los cuales terminan reivindicados en el incidente de reparación integral15, desde una arista preponderantemente patrimonial. Sumado a lo anterior, en Colombia la víctima no participa en la fase de ejecución penal (Sentencia C-233/16, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva), como sí ocurre en España16, y durante mucho tiempo se consideró que su participación se limitaba a la búsqueda de la indemnización de perjuicios17 y sus conquistas, en la etapa de conocimiento, se deben a la intervención profusa de la Corte Constitucional.
No obstante la anterior conclusión, respecto a la intervención de las víctimas en la fase de ejecución, consideró nuestro Tribunal Constitucional que
el juez de ejecución de penas al momento de estudiar las solicitudes de libertad condicional o de suspensión de la ejecución de la pena privativa, además de verificar el cumplimiento de los requisitos específicos que exige la ley, constata que el condenado haya reparado a la víctima o asegurado el pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago18
e igualmente que la representación de las víctimas se encuentra garantizada por la asistencia del Ministerio Público dentro de la fase de ejecución, ya que este último debe velar por sus intereses.
Con base en lo anterior, algunos consideran que determinadas víctimas, menos politizables, se encuentran invisibilizadas, como en el caso concreto de los menores de edad (Pereda, 2013, citada por Tamarit, 2013, p. 23). Para seguir esta crítica y aprovechar el contexto colombiano -descrito al inicio-, en el año 2010, según el eslogan: “la senadora de los niños”, se obtuvo la segunda mejor votación en las elecciones legislativas del 2010 (Ariza & Iturralde, 2011, p. 163). La campaña política utilizó una tendencia punitiva poco explorada en dicho contexto, que propugnaba por la cadena perpetua para violadores de niños19, y de manera constante se recurría a la figura de Garavito para justificar su procedencia.
Lo anterior demuestra que las víctimas y en especial los niños, a pesar de no tener capacidad de elección a través del sufragio, como lo enuncia Pereda (2013), ostentan fuertes intereses que se conjugan en torno a ellos y que se constituyen en un gancho importante para hacer proselitismo20, lo que en ocasiones degenera en las consecuencias perversas que rodean el populismo punitivo21, en un ambiente de desinformación por parte de la ciudadanía (Aizpurúa & Fernández, 2011; Fernández & Tarancón, 2010; Varona, 2008), esta última que no en todos los casos tiene una pretensión punitiva (Uribe, 2013; Varona, 2008), lo que resulta incongruente con esa doctrina y cuya conjugación de términos es puesta en tela de juicio, con base en estudios empíricos que terminan convirtiéndola en una teoría sin valor en ciertos contextos, a la que se recurre de manera meramente retórica.
Ahora bien, aunque la venganza privada22 se encuentra abolida por las leyes (ámbito social) -a pesar del resurgimiento de la víctima vindicativa (Gómez, 2011, p. 182), que puede catalogarse como un movimiento pendular sin duda regresivo (Gómez, 2011, p. 205)-, en todo caso las leyes no anulan los sentimientos que pueda tener el individuo (ámbito personal)23, como ocurre fácticamente en el ámbito español, encuadrándolo en específico al caso de Juan José Cortés24 (Carmona, 2011, pp. 204-205), cuyos intereses legislativos no se encuentran desprovistos de estos sentimientos, por lo que su intervención puede ser catalogada como pasional e irreflexiva. Este ejemplo puede ser extrapolable a otras latitudes.
Impacto del discurso protector de las víctimas en el sistema penitenciario y carcelario colombiano
Finalmente y retornando al caso colombiano, aunque la propuesta de cadena perpetua no ha prosperado dentro de la célula legislativa ni ha tenido el aval de la Corte Constitucional25, la motivación de proteger a los menores de edad frente a la comisión de determinados delitos, ha conllevado la promulgación de algunas leyes, que no solo han agravado las penas para esta clase de delitos (vid. Ley 1236/08).
Esta ley modificó varios artículos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales.
Así, la pena por el delito de acceso carnal violento (art. 205 del Código Penal), que iba de 4 a 8 años, quedó de 12 a 20 años.
La pena por el delito de acto sexual violento (art. 206 del Código Penal), que iba de 3 a 6 años, quedó de 8 a 16 años.
La pena por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207 del Código Penal), que iba de 8 a 15 años, quedó de 12 a 20 años, y la circunstancia especial, que contemplaba una pena de 3 a 6 años, cuando se ejecutara acto sexual diverso del acceso carnal, quedó con una pena de 8 a 16 años.
La pena por el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años (art. 208 del Código Penal), que iba de 4 a 8 años, quedó de 12 a 20 años.
La pena por el delito de actos sexuales en menor de 14 años (art. 209 del Código Penal), que iba de 3 a 5 años, quedó de 9 a 13 años.
La pena por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos en persona incapaz de resistir (art. 210 del Código Penal), que iba de 4 a 8 años, quedó de 12 a 20 años, y los actos sexuales diversos del acceso carnal, que consagraban una pena de 4 a 8 años, quedó de 8 a 16 años.
La pena por el delito de inducción a la prostitución (art. 213 del Código Penal), que iba de 2 a 4 años, quedó de 10 a 22 años.
La pena por el delito de constreñimiento a la prostitución (art. 214 del Código Penal), que iba de 5 a 9 años, quedó de 9 a 13 años.
La pena por el delito de estímulo a la prostitución de menores (art. 217 del Código Penal), que iba de 6 a 8 años, quedó de 10 a 14 años.
La pena por el delito de pornografía con menores (art. 218 del Código Penal), que iba de 6 a 8 años, quedó de 10 a 14 años.
La exposición de motivos se enfoca en la protección de los menores de edad. Sin embargo, el aumento punitivo generalizado no distingue esta clase de sujeto pasivo cualificado, salvo en los delitos que expresamente lo tipifican así (literales E, F, I y J, supra).
A continuación se relacionan las cifras de encarcelamiento por este delito26:
Acceso carnal violento | |||||
Año | Condenados | Sindicados | Condenadas | Sindicadas | Total |
2009 | 14.008 | 5.050 | 45 | 34 | 19.137 |
2010 | 22.324 | 6.861 | 81 | 45 | 29.311 |
2011 | 23.189 | 6.875 | 96 | 52 | 30.212 |
2012 | 24.097 | 8.291 | 88 | 61 | 32.537 |
2013 | 25.142 | 8.889 | 82 | 101 | 34.214 |
2014 | 25.211 | 9.771 | 94 | 117 | 35.193 |
Acto sexual violento | |||||
Año | Condenados | Sindicados | Condenadas | Sindicadas | Total |
2009 | 2.136 | 1.059 | 18 | 18 | 3.231 |
2010 | 3.705 | 1.719 | 27 | 50 | 5.501 |
2011 | 4.397 | 2.117 | 42 | 67 | 6.623 |
2012 | 4.978 | 2.267 | 24 | 20 | 7.289 |
2013 | 5.340 | 2.940 | 12 | 40 | 8.332 |
2014 | 5.472 | 3.502 | 21 | 54 | 9.049 |
Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir | |||||
Año | Condenados | Sindicados | Condenadas | Sindicadas | Total |
2009 | 563 | 282 | 8 | 4 | 857 |
2010 | 971 | 430 | 13 | 0 | 1.414 |
2011 | 1.052 | 413 | 4 | 6 | 1.475 |
2012 | 1.192 | 533 | 0 | 3 | 1.728 |
2013 | 1.229 | 637 | 0 | 6 | 1.872 |
2014 | 1.217 | 738 | 5 | 16 | 1.976 |
Acceso carnal abusivo en menor de 14 años | |||||
Año | Condenados | Sindicados | Condenadas | Sindicadas | Total |
2009 | 10.230 | 6.496 | 61 | 36 | 16.823 |
2010 | 18.733 | 10.869 | 126 | 97 | 29.825 |
2011 | 22.886 | 12.563 | 169 | 191 | 35.809 |
2012 | 26.804 | 15.088 | 215 | 177 | 42.284 |
2013 | 29.192 | 17.715 | 204 | 214 | 47.325 |
2014 | 30.180 | 20.587 | 255 | 216 | 51.238 |
Actos sexuales en menor de 14 años | |||||
Año | Condenados | Sindicados | Condenadas | Sindicadas | Total |
2009 | 11.533 | 8.271 | 46 | 110 | 19.960 |
2010 | 22.685 | 13.322 | 133 | 102 | 36.242 |
2011 | 29.347 | 15.752 | 217 | 136 | 45.452 |
2012 | 34.516 | 20.220 | 285 | 216 | 55.237 |
2013 | 37.442 | 24.500 | 306 | 298 | 62.546 |
2014 | 38.973 | 27.810 | 430 | 253 | 67.466 |
Acceso carnal o acto sexual abusivos en persona incapaz de resistir | |||||
Año | Condenados | Sindicados | Condenadas | Sindicadas | Total |
2009 | 1.294 | 835 | 31 | 7 | 2.167 |
2010 | 2.391 | 1.256 | 55 | 30 | 3.732 |
2011 | 2.866 | 1.401 | 57 | 24 | 4.348 |
2012 | 3.224 | 1.807 | 32 | 17 | 5.080 |
2013 | 3.659 | 1.942 | 12 | 16 | 5.629 |
2014 | 3.748 | 2.278 | 3 | 21 | 6.050 |
Inducción a la prostitución | |||||
Año | Condenados | Sindicados | Condenadas | Sindicadas | Total |
2009 | 38 | 115 | 70 | 29 | 252 |
2010 | 97 | 203 | 137 | 83 | 520 |
2011 | 169 | 140 | 141 | 93 | 543 |
2012 | 193 | 109 | 116 | 145 | 563 |
2013 | 218 | 73 | 98 | 229 | 618 |
2014 | 220 | 145 | 151 | 219 | 735 |
Constreñimiento a la prostitución | |||||
Año | Condenados | Sindicados | Condenadas | Sindicadas | Total |
2009 | 27 | 25 | 46 | 27 | 125 |
2010 | 48 | 32 | 71 | 34 | 185 |
2011 | 57 | 20 | 82 | 28 | 187 |
2012 | 60 | 12 | 79 | 19 | 170 |
2013 | 50 | 16 | 71 | 59 | 196 |
2014 | 41 | 47 | 66 | 80 | 234 |
Estímulo a la prostitución de menores | |||||
Año | Condenados | Sindicados | Condenadas | Sindicadas | Total |
2009 | 79 | 97 | 32 | 51 | 259 |
2010 | 123 | 162 | 79 | 64 | 428 |
2011 | 171 | 180 | 118 | 18 | 487 |
2012 | 152 | 207 | 91 | 64 | 514 |
2013 | 175 | 155 | 85 | 102 | 517 |
2014 | 184 | 184 | 108 | 89 | 565 |
Pornografía con menores | |||||
Año | Condenados | Sindicados | Condenadas | Sindicadas | Total |
2009 | 158 | 160 | 22 | 1 | 341 |
2010 | 313 | 257 | 38 | 2 | 610 |
2011 | 359 | 384 | 38 | 3 | 784 |
2012 | 484 | 410 | 36 | 13 | 943 |
2013 | 546 | 411 | 43 | 47 | 1.047 |
2014 | 590 | 472 | 45 | 68 | 1.175 |
Fuente: INPEC (2016).
Como se puede observar en la tabla 1, las cifras por la comisión de estos delitos mantienen una tendencia al alza, incumpliéndose el resultado prometido en ejercicio del populismo punitivo por parte del legislador, con el incremento de penas; esto es, la reducción de la criminalidad por el aumento punitivo. Contrario sensu, se observa una correlación entre dicho incremento y las tasas de encarcelamiento por esos delitos.
Adicionalmente, no deben pasarse por alto otras variables existentes en la cifras reportadas, las cuales abarcan desde el espectro de la cantidad negra de la criminalidad (Naucke, Hassemer & Lüderssen, 2004, p. 55), por casos que no son reportados y, por ende, no llegan al conocimiento de la justicia penal ordinaria, así como la fiabilidad de los datos, al tratarse de estadísticas oficiales (Larrauri, 2015, p. 43), teniendo siempre presente las limitaciones que lleva consigo este método y el riesgo de manipulación.
Empero, en todos estos delitos se registra una tendencia al aumento, lo que a su vez significa un decaimiento del objetivo pretendido con el incremento punitivo de las normas27, cuya mayoría se encuentra en el listado de los delitos más recurrentes, por los cuales son encarceladas las personas (vid. Figura 1).
Además, con base en la Ley 1098 de 2006, se limitó la procedencia de subrogados penales a favor de quienes han cometido estas conductas punibles, lo que contribuye con la difícil situación que afronta el sistema penitenciario y carcelario colombiano, que no solo se resuelve con la construcción de más establecimientos de reclusión, sino con menos utilización del derecho penal, en su calidad de ultima ratio. Por lo anterior, se afirma en la sentencia T-388/13 que esta situación “no sólo se resuelve con más cárceles, también con menos cárcel”28, lo que resulta imposible de concretar en la relación observada, en la que es superior el número de ingresos frente a los egresos, seriamente limitados por la cantidad de pena que en efecto se debe purgar y la imposibilidad de liberación anticipada, en virtud de mecanismos sustitutivos de la pena.
Conclusiones
La habilitación para que las víctimas participen, tanto en el proceso penal como en el diseño de la política criminal, debe ser en extremo cautelosa, ante el riesgo de derrumbar el equilibrio que debe existir en la aplicación del derecho penal (Christie, 2010, p. 178). En este sentido, no puede el sistema penal convertirse en un instrumento de venganza de la víctima contra el delincuente (Gómez, 2011, p. 184), al reavivar la autocomposición bajo una fachada garantista heterocompositiva.
Adicionalmente, en el diseño de la política criminal no debe olvidarse que no todos los casos son iguales (Christie, 2010, p. 177), ni el riesgo de falibilidad de los tribunales, que en aplicación de la justicia pueden culminar la causa con un fallo adverso a los intereses del procesado (culpable ante la jurisdicción, sin que esta representación se corresponda con la realidad). Esto sumado a las dificultades existentes para obtener la revocatoria de un veredicto, incluso tras la aparición de nuevas pruebas, en ejercicio de una eventual acción de revisión.
En todo caso, no debe desecharse del todo la participación de la víctima dentro de este espectro legal. Sin duda, su visión reviste utilidad para mostrar la realidad del fenómeno (Gómez, 2011, p. 206), pero debe existir un mecanismo de contención suficiente, que disipe sus pasiones y la eventual fogosidad que estas inspiren.
El análisis cuantitativo ofrecido en el presente trabajo desmiente el impacto del incremento punitivo con base en el discurso legislativo, que se presume protector de las víctimas. Por el contrario, muestra cierto rédito en las campañas políticas bajo este último eslogan, que en la práctica de la política criminal no logran concretizarse y afectan seriamente el contexto carcelario colombiano.