Introducción

La relación médico-paciente es un vínculo que ha pasado de jerárquico a igualitario; en ella, la información cumple un papel fundamental para lograr las finalidades de la atención sanitaria y el cumplimiento del núcleo esencial del derecho a la salud. En esta relación, la información, se convierte a la vez en conductor y requisito entre el deseo de recibir tratamiento para mejorar el estado de salud o ‘administrarlo’ en condiciones dignas, cuando se trate de pacientes con enfermedades terminales, huérfanas o catastróficas por parte del paciente y, el deber moral de aplicar una técnica y conocimientos específicos por parte del galeno; por tanto, la información como componente central se basa en elemento superior de la autonomía considerada filosóficamente como elemento de la libertad.

A partir de lo anterior, se plantea la necesidad de estudiar el deseo del paciente de permanecer ignorante sobre su estado de salud en relación con el conocimiento como medio y procedimiento dentro de la relación médico paciente. Partiendo de la afirmación de que esta posible incongruencia (la del derecho a saber y del derecho a no saber) no es tal, puesto que el ‘derecho a no saber’, como se denomina ese fenómeno en cabeza del paciente, se convierte en una garantía de la persona para exigir el respeto de sus derechos, especialmente la garantía de autodeterminación. De conformidad con lo anterior, el presente artículo se plantea la pregunta de ¿cómo se concibe el derecho a no ser informado en el derecho colombiano desde la teoría liberal, de acuerdo con la concepción jurídico nacional del derecho a la salud y su vinculación con aquél?

En cuanto a la atención en salud y la concepción de esta como bien primario y como derecho, ha habido avances importantes durante todo el siglo xx y no deja de repensarse y delimitarse en lo que vamos del xxi. Ello se evidencia en aspectos sobre su naturaleza jurídica (ha sido reconocido como derecho social, económico y político o como derecho fundamental) y en la práctica médico-asistencial (basada en los principios éticos o en el reconocimiento de la dignidad humana) y, sin embargo, siguen surgiendo nuevos fenómenos derivados de una preocupación teórica por garantizar al máximo la autonomía de la persona.

Estos progresos han estado especialmente relacionados con la identificación de derechos para las personas en su calidad de pacientes, así como la ampliación de las garantías de médicos y pacientes que materialicen el ideal de igualdad frente a un acuerdo general de que una persona enferma podría encontrarse en estado de indefensión física o mental. El anterior supuesto ha sido importante al momento de establecer una limitación de la capacidad decisoria del enfermo, tanto en el aspecto físico (el dolor) como el moral (la pérdida de un familiar enfermo o la angustia de una persona en estado crítico con respecto a sus familiares).

El primero y más relevante de los movimientos dentro de las ciencias sociales con relación a la práctica médica ha sido la de permitir que sea la persona quien tome las decisiones acerca de su cuerpo y mente, postura nacida con las doctrinas Schloendorff en 1914 y Bolam en 1945, constituyéndose en un territorio de autodeterminación de todo sujeto, incluyendo a quienes no sean considerados capaces por el derecho civil tradicional.

Esto gestaría el inicio y consolidación del principio de autonomía y, concomitantemente, obliga a que en condiciones normales el equipo médico no pueda suministrar tratamientos de ninguna índole a las personas si estas no lo han aceptado expresa o tácitamente (cuando la Ley obliga a la aplicación del principio de beneficencia si el paciente no puede decidir por sí mismo); y para decidir y aceptar, como veremos, se requiere de información.

Es por ello por lo que planteamos en el presente artículo una reflexión sobre los fundamentos de la autonomía entendiéndola como una manifestación del valor de la libertad y su ejercicio pleno en las condiciones sociales idóneas¹. La libertad, en tal sentido, dentro de su concepción tiene una vertiente negativa que explica la toma de decisiones personales sin obstáculos deliberados (^{Berlin, 2017}, pág. 208) e incluso antijurídicos, con lo que aquí encontramos nuestro punto de partida de la defensa del ‘derecho a no saber’.

Con relación a las decisiones basadas en el concepto de libertad negativa, se debe recordar que el reconocimiento de los derechos a través de textos constitucionales que, en el caso de Colombia están en el Capítulo Primero del Título Segundo de la Constitución de 199, en adelante (cpc), han llevado a la materialización de principios, tales como el del libre desarrollo de la personalidad (artículo 16) cpc, la libertad de conciencia en el artículo 18 cpc y el reconocimiento de la personalidad jurídica del artículo 14 cpc, derivados de la doctrina internacional de los derechos humanos que a su vez se fundamenta en los derechos naturales del hombre. Más allá de la inclusión del derecho a la salud como derecho social, económico y cultural (artículo 49) cpc, el mismo fue categorizado, a través de la doctrina constitucional como derecho fundamental autónomo, en el entendido de que los derechos del paciente en su ejercicio se relacionan con un derecho humano de primera categoría. Por tanto, a partir de este reconocimiento del derecho a la salud como fundamental, su relación con la libertad y la autonomía cobran más fuerza en ordenamientos como el colombiano.

En materia de información en salud, la Corte Constitucional de Colombia ha dictado un sinnúmero de decisiones, aunque, relacionado con los derechos sobre la información en salud (que la Corte llama información médica) resulta relevante referirse a la Sentencia T-1131 del 2004 en que plantea de forma general los elementos de la información en la relación médico paciente.

En esta sentencia, la Corte Constitucional reitera los elementos de la información y de los derechos del paciente en su relación con el médico, siendo uno de ellos la suficiencia de la información recibida/obtenida, la cantidad de información que desea recibir, consentir el tratamiento de acuerdo con razonamientos personales (y a no ser cuestionado en los mismos) y, el que resulta siendo el eje del presente artículo: el derecho a ‘no saber’.

Resulta importante la posición de la Corte porque se ajusta a los desarrollos teóricos éticos y normativos del derecho internacional de finales del siglo xx que supuso la materialización, en leyes nacionales durante los primeros años de este siglo, de normas específicas que reconocían el derecho a no saber, como sucedió en España en 2002 por medio de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre. Lo propio sucede en Francia por medio de la Ley 2002-303 del 4 de marzo. No hay que dejar de lado que ello sirvió para consolidar la doctrina del derecho a la salud bajo el contenido negativo de la libertad que, sumado al elemento de la información, han reconocido el derecho del paciente a no ser informado.

Esto significó romper la tradición en materia del derecho a la salud que concebía, en virtud de la protección de la salud del paciente, el deber de recibir la información². Sin embargo, con la manifestación hecha por la Corte Constitucional el país entró en el debate referido a que dentro del reconocimiento de la autonomía del paciente está el que pueda decidir no solo sobre su tratamiento, sino incluso sobre si desea o no recibir información y -aunque no lo ha dicho la Corte- entendiendo que ello no puede ser obstáculo para recibir el tratamiento deseado.

Ante todo lo anterior, vimos en la necesidad de analizar la autonomía del paciente a decidir no ser informado desde la libertad negativa, libertad de acción según Berlin, estudiado en las facultades de derecho de forma aislada dentro de los contenidos de filosofía del derecho y derecho constitucional general, tratando de encontrarle aplicación práctica. Por eso llegamos a la hipótesis de que a través de él podríamos justificar la posibilidad de los pacientes de rechazar la información en la asistencia en salud, a la vez que otorgando opciones tanto al paciente como al médico tratante en relación con el deber y derecho de informar. Así las cosas, queda el interrogante de cuál es la garantía del médico tratante ante la decisión del paciente de permanecer en la ignorancia.

Algunas posibilidades pueden advertirse desde ya, generando un debate acerca de la aplicabilidad por parte de los equipos médicos: que el paciente autorice que la información sea suministrada a otra persona o si puede disponer totalmente de esta prerrogativa, con lo que se advierte un nuevo asunto para ser tratado aparte. En cualquier caso, el médico deberá dejar constancia de la decisión del paciente en la historia clínica.

El presente artículo, resultado de los puntos comunes encontrados en dos investigaciones, pretende responder a la cuestión de la fundamentación del ‘derecho a no saber’ a partir de la concepción de la libertad negativa, especialmente establecida por Isaiah Berlin, logrando así fundamentar este fenómeno para su aplicación dentro del ordenamiento jurídico y en la asistencia en salud en Colombia. Es una investigación de enfoque cualitativo y de aplicación descriptiva por medio de los cuales se analizó y caracterizaron los principales elementos y la interrelación entre ellos con el fin de proponer respuestas al planteamiento problémico. Finalmente se utilizó el método hermenéutico para plantear el diálogo entre el derecho representado por la normatividad y las decisiones jurisdiccionales, especialmente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, planteando un diálogo con la filosofía, la política y la filosofía liberal con el fin de fundamentar una respuesta a los problemas planteados en materia de derechos de los pacientes en el derecho colombiano.

En la primera parte del artículo haremos una introducción al derecho a no saber, para tratar de identificar su concepción y elementos constitutivos, la naturaleza y el surgimiento de este. En dicho capítulo abordamos una introducción a la noción de libertad, para, cuando se avance en el recorrido de la lectura, pueda entrelazarse las ideas sobre el fundamento y aplicación del derecho a no saber desde la perspectiva de la libertad negativa.

En el siguiente capítulo se hace un desarrollo del derecho a la salud en Colombia, mostrando la evolución de este y su relación con el derecho a la información, igualmente fundamental en virtud de la cpc. En él se pretende explicar la concepción que tiene el ordenamiento jurídico de la salud como derecho fundamental, elevado a tal categoría por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Finalmente, terminar con la estructuración conceptual de la libertad negativa desde la perspectiva teórico-filosófica y su relación, ahora sí justificativa a partir de las nociones de libertades fundamentales en el derecho colombiano, como argumento central del derecho a no saber.

Somos conscientes del debate tácito que puede surgir de la tesis defendida en este artículo: el derecho a no saber no puede implicar la desatención del paciente, sino el reemplazo de técnicas y procedimientos que hagan viable la correlación de las figuras del consentimiento informado, la autonomía y el derecho del paciente a no ser informado sin afectar la atención. Sobre ellas quedamos abiertos a seguir investigando.

Derecho a no saber

Dentro de la idealización de los derechos, cobra especial interés el concebirlos de un tipo u otro estudiándolos desde su fundamento. El fundamento es la base, la carga valorativa y argumentativa que permite concebirlos como una parte estructural y racional dentro de un medio que requiere justificar la existencia de instituciones, fenómenos y demás categorías jurídicas. No existen derechos que no puedan tener una explicación jurídico racional y, por tanto, que permitan una carga superior a la mera existencia dentro de un catálogo de prescripciones.

Gregorio Peces-Barba señala las diferencias entre los derechos subjetivos, constitucionales, fundamentales y libertades públicas, entre otras (2004). Sin embargo, podemos hablar de la salud como un derecho que tiene aspectos de cada uno de ellos, al menos en el ordenamiento colombiano y en especial desde la concepción de este como fundamental por la doctrina de la Corte Constitucional a partir del 2008 (T-760-08 Corte Constitucional de Colombia). Haberlo elevado a la categoría de fundamental significó su protección directa, la exigibilidad inmediata al Estado y la vinculatoriedad al ordenamiento jurídico y a los poderes públicos (^{Alexy, 2017}, p. 5; ^{Peces-Barba Martínez, 2004}, p. 27).

Ahora bien, existe un vínculo entre los derechos, sean estos subjetivos o fundamentales que a su vez son un tipo de derechos constitucionales (^{Peces-Barba Martínez, 2004}, pág. 27) vinculados con los derechos de libertad, entendiendo a esta como la posibilidad de una acción humana (^{Alexy, 2017}, p. 189). En virtud de ello y de los sentidos de la expresión libertad como idea, Isaiah Berlin distingue entre la positiva y la negativa, las relaciona con la posibilidad moral de tomar las propias decisiones considerándose su propio dueño, o con los actos que pudiera ejecutar cada ser humano (^{Berlin, 2017}) y Alexy, por su parte, las diferencia entre la acción y la posibilidad de la acción: “con lo hasta ahora dicho, la libertad positiva y negativa se diferencian solo porque en la libertad positiva el objeto de la libertad es exactamente una acción mientras que en la libertad negativa consiste en una alternativa de acción”(^{Alexy, 2017}, p. 190).

Como es este un artículo relacionado con la defensa de la libertad negativa en el aspecto del derecho de autodeterminación informativa y su consiguiente derecho de abstención de la información, implica sustentar el derecho a no saber en la relación médico paciente como una categoría novedosa en su forma, pero lógicamente estructurada en su fundamento. Para ello, debemos asegurarnos de que las implicaciones del derecho a la salud como derecho fundamental, basado en la libertad individual negativa, queden resueltas, bajo el supuesto de su relación con el derecho de información y la posibilidad de acción frente a posibilidades legítimas.

La información es una condición de la atención médica que, junto con las intervenciones directas en salud, son los principales deberes tal y como reconoce Julio César Galán Cortés, cuando afirma:

Tener la información, es el paso previo para garantizar al paciente o usuario el derecho a decidir entre las distintas opciones que en la práctica se le pueden presentar, de resolver ante situaciones concretas, por lo que debe procurarse que la misma sea veraz (^{Galán Cortés, 2011}, p. 364).

La información, en dicho sentido, se convierte en un derecho/deber, es decir un elemento en doble sentido, como hemos sostenido con anterioridad³. Es un derecho del paciente, a la vez que, del médico, pero también un deber que reposa en cabeza de ambos, como se presenta en el siguiente cuadro:

El cuadro muestra dos cosas. La primera es que la información tiene una relación en doble vía, algo no novedoso. Pero, además, se evidencia cómo el doble camino de la información implica derechos y deberes mutuos entre el paciente y el médico tratante y no solo derechos respecto de aquél y deberes respecto de este.

El derecho de información del paciente ha sido abordado desde los primeros años de la Corte Constitucional, que le otorga una relevancia de protección por cuanto en ella se fundamenta el derecho del paciente a conocer la verdad sobre sí mismo (Sentencia T-385 de 1994) y como manifestación de otros derechos, específicamente el derecho a la libertad de conciencia y expresión (Sentencia T-394 del 2000) y como garantía para la protección del derecho a la intimidad personal (Sentencia T-596 del 2004). La garantía del derecho incluye el deber médico: ”también el deber de dar al paciente la información adecuada en cada caso, muy a pesar de que no haya sido expresamente pactada (la obligación de dar información)”(^{Galán Cortés, 2011}, p. 364).

El proceso de información al paciente tiene distintos elementos que permiten su comprensión y se constituyen en parte de su núcleo esencial de protección. Ellos implican ser protegidos durante toda la atención en salud, desde aspectos administrativos hasta los relacionados con el estado de salud y la intervención: “la prevención y el diagnóstico médicos, la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos, incluida la salvaguarda del interés vital del afectado o de un tercero, así como la gestión de los servicios sanitarios” (^{Carulla Ripol y Bacaria, 2006}, p. 60).

La información, hasta la expedición de la Ley 1751 del 2015, Estatutaria del derecho fundamental a la Salud, en Colombia, y salvo por algunas cláusulas en los códigos éticos de profesiones sanitarias, parecía enmarcarse hacia un derecho del paciente y no de los profesionales sanitarios. Lo anterior es una deuda de las investigaciones bioéticas y biojurídicas que abordan las problemáticas de la relación médico-paciente, casi de forma exclusiva desde la concepción exigible por este último, y del derecho de aquel a recibir la información adecuada, lo que ha sido objeto de pronunciamientos jurisprudenciales especialmente en asuntos de responsabilidad⁵ en que deben demostrar que no contaron con la información suficiente para un buen diagnóstico y tratamiento.

Las normas acerca del deber de informar son de contenido ético y buscan crear confianza en el paciente y persuadirle de que ello es una necesidad más práctica que jurídica. En parte es cierto, pero no debe dejarse de lado el estudio del derecho de los profesionales de la salud, pues la buena información obtenida acarrea el correcto ejercicio profesional.

Lo anterior se construye por otro problema: la costumbre de ceñirse a los lugares cómodos en la investigación jurídica en salud. No es fácil atreverse a mencionar el derecho de los médicos de recibir información y por ello se insiste en el derecho de información de los pacientes. Tampoco es fácil atreverse a hablar del derecho del paciente a no ser informado cuando la teoría habla del derecho a ser informado.

La información tiene entonces un doble sentido práctico y material, como lo hemos planteado en el cuadro antedicho, y es así como garantía de todas las partes intervinientes. En el aspecto práctico se trata de un diálogo entre el médico y el paciente en que intervienen distintos derechos. En el aspecto finalístico, se convierte en una relación de condiciones recíprocas destinadas al mismo fin.

En el sentido material, hemos analizado el componente positivo de ser informado y el negativo de no serlo. Sobre este último no solo se carecede investigaciones con la misma atención que el primero, sino que el segundo se aborda solo en virtud de la ayuda terapéutica del paciente, a quien se le deja de brindar información en beneficio suyo y por decisión de terceras personas⁶: supone que “si bien es un derecho del paciente, también es un deber, (...) de la comunicación asertiva entre los sujetos que intervienen en la atención, dependerá el diagnóstico, las posibilidades, el tratamiento y la recuperación. Por ello la comunicación debe ir en los dos sentidos” (^{Correa Martínez, 2020}). Esta idea del rechazo a la información como garantía de la libertad ha sido defendida por uno de los autores, quien a continuación manifiesta:

Como derecho, se encuentra incorporado en las constituciones. Se habla de él como un presupuesto para la libertad y se desarrolla mediante la autonomía del paciente en el ámbito sanitario. Además, se constituye como un derecho del médico, en tanto es un presupuesto necesario para el desarrollo de sus habilidades profesionales (^{Correa Martínez, 2020}, pág. 266).

Sin embargo, una cosa es el rechazo a la información como acto consiente y voluntario del paciente y otra muy distinta es el manipular o alterar la información sobre el estado de salud del paciente como medida o estrategia distinta y en contra del principio de beneficencia que debe primar en la atención en salud. (^{Mazuera, 2021})

La Ley Estatutaria de la salud del 2015, estableció el derecho de tomar las decisiones informadas en el literal del artículo 10, como vimos en el acápite que precede. Dice la norma al respecto, cuando enuncia los derechos de las personas cuando son pacientes del sistema de salud:

d) A obtener información clara, apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud tratante que le permita tomar decisiones libres, conscientes e informadas respecto de los procedimientos que le vayan a practicar y riesgos de los mismos. Ninguna persona podrá ser obligada, contra su voluntad, a recibir un tratamiento de salud.

La información médica tiene otro problema, y es que ha sido abordada tradicionalmente a través de la figura del consentimiento informado, ya que se parte de que el paciente para dar su consentimiento requiere de la información que recibe y de la que es titular para poder decidir el tratamiento o procedimiento que estime conveniente (^{Fernández Muñoz, 2021}). Sin embargo, no existe en el derecho colombiano, una norma de categoría legal que lo defina. Distinto a lo que sucede en otros países, por ejemplo, en España en que el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, lap, dice que es: “Consentimiento informado: la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud”. La misma norma, en artículos posteriores lo vincula con la autonomía del paciente y la realidad física y mental del mismo.

Sin embargo, ante la falta de pronunciamiento legislativo ha sido el ejecutivo, quien a través del reglamento ha establecido la definición legal del Consentimiento Informado que se entiende, según lo dispone el Anexo Técnico de la Resolución 1441 del 2013, del Ministerio de Salud y la Protección Social, que es: “la aceptación libre, voluntaria y consciente de un paciente o usuario, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar un acto asistencial”.

El mismo problema se encuentra en temas de información y documentación clínica, puesto que las obligaciones de reporte de lo sucedido durante el encuentro médico paciente en la Historia Clínica se encuentran en cada norma sobre ética de las profesiones en salud y, sin embargo, la norma regulatoria de la Historia Clínica es la Resolución No. 1995 de 1999, también expedida por el Ministerio de Salud.

De conformidad con las líneas anteriores, hablar de la información en salud es mencionar que es uno de los procesos imprescindibles y vertebrales de la atención en salud (^{Galán Cortés, 2011}) y un derecho que conlleva obligaciones recíprocas, relacionada no solo con el Consentimiento Informado y la confidencialidad sino con la misma atención sanitaria. (^{Correa, 2015})

Pero, en el sentido de la demostración de la hipótesis, parece extraño que se establezca un derecho a no ser informado dentro del derecho a la información. Ello por cuanto el derecho del paciente a la salud implica acceder a la información (Vall Casas y Rodríguez Parada, 2008, p. 5). Pero, sin dejar de lado la anterior perspectiva, se demostrará cómo el derecho del paciente a la información no implica una contradicción con el derecho a la información, como sostiene Laurie que el saber y el no saber, en su fundamento, son como “las dos caras de la misma moneda conceptual” (²⁰¹⁴, p. 38). El derecho a no saber se refiere exclusivamente al derecho del paciente a no tener conocimiento de su estado de salud, pero debe igual respetarse su derecho a la toma de decisiones informadas.

Así las cosas, es necesario aclarar que existe una diferencia entre el derecho a no saber y las aplicaciones de las excepciones a ser informado, como son el privilegio terapéutico y las anotaciones subjetivas; esta diferencia radica en que en el primero se requiere de la decisión voluntaria el paciente, mientras en las demás no es posible informar al paciente, sea por imposibilidad física o por criterio terapéutico.

No podemos seguir postergando la aplicabilidad del derecho del paciente a no saber, cuando además ha sido reconocido en instrumentos internacionales como la Declaración Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos, el Convenio Europeo de los Derechos Humanos y Biomedicina, ambas de 1997 y que en el caso de la última adoptada por legislaciones nacionales europeas como fue el caso de Francia por medio de la Ley 303-2002 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé y, España en la Ley 41/2002 de 14 de noviembre sobre ‘derechos de los pacientes e información médica’; también se encuentra en las declaraciones de la asociación médica internacional de 1993 -actualizados periódicamente hasta el año 2017- y en la Declaración sobre los derechos de los pacientes en Europa de 1994.

Finalmente, en Colombia, a pesar de no haber sido reconocido legalmente, ni siquiera como una garantía dentro de las dos normas que reglamentan los derechos de los pacientes, esto es la Ley 23 de 1981 y la Ley 1751 del 2015, se aplicaría, primero, por disposición de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, aprobada por unanimidad en París en noviembre de 1997 y porque por interpretación jurisprudencial se ha reafirmado la existencia de una esfera dentro del derecho del paciente de no saber, como sucedió en la Sentencia T-1131 del 2004 que indicaba los elementos constitutivos del derecho a la información y, además, por el CE en Sentencia del 23 de abril del 2008, en que sostuvo: cuando el destinatario de la información es otro profesional de la especialidad respectiva; el paciente ha sido sometido al mismo tratamiento en repetidas ocasiones, sobre el cual fue informado y dio su consentimiento; cuando el paciente, por su propia iniciativa, de manera anticipada y reflexiva, renuncia de manera expresa a su derecho a ser informado, y cuando resulta inexorable e inaplazable una determinada intervención. (^{Consejo de Estado, 2008}).

Pero en cualquier caso no puede desconocerse que sí existe el derecho de información, cuyo elemento esencial es la posibilidad de decidir sobre el cuerpo y la mente, permitiendo o rechazando tratamientos, cuyo requisito es la información. Dentro del núcleo esencial del derecho a la información en salud, entonces, se incluye el derecho de los pacientes a no saber, como fue reconocido por la Corte Constitucional y el CE de Colombia.

Hay que aclarar que, aunque los instrumentos a los que se hizo mención, especialmente aquellos internacionales, hacían referencia a la necesidad de garantizar a los pacientes del conocimiento de la información genética que fuera perjudicial o no provechosa (^{Allen et al., 2014}, p. 15)⁷ llegando a ser un derecho dentro de toda la atención médica general como forma de promoción y garantía de la libertad de decisión entre saber y no saber, como se reconoce por las leyes de España, Francia y las decisiones judiciales de la Corte Constitucional del 2004 y del CE del 2008.

Entonces, para que el paciente pueda tomar la decisión de no saber, debe ser informado lo cual, aunque en principio implica una contradicción, esta es una falsa contradicción, puesto que el paciente deberá conocer, para decidir, cuáles son las implicaciones que tiene el que decida no acceder a su información en salud.

Conclusiones

El derecho contempla en la actualidad una cantidad de nuevos paradigmas relacionados con fenómenos tradicionales que implican, al operador jurídico, buscar fundamentos en otras disciplinas como la ética, la medicina y la filosofía. Uno de estos, se relaciona con el derecho de los pacientes a la información en la relación médico paciente.

El derecho a no saber encuentra su fundamento en el concepto de libertad, siendo uno de ellos el de libertad negativa, especialmente las expuestas por Isaiah Berlin y Robert Alexy. A su vez, ha sido reconocido por instrumentos internacionales y por normas jurídicas nacionales en algunos países europeos. Además de ello, en el caso colombiano, fue reconocido como parte del núcleo esencial del derecho de información en la atención en salud por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado.

La importancia de estudiar el deseo del paciente de permanecer ignorante sobre su estado de salud implica el reconocimiento de su garantía de tomar decisiones autónomas. Permitirle al paciente la posibilidad de conocer y no conocer su estado de salud, implica fomentar su categoría de ser moral independiente.

El derecho del paciente a la información no implica una contradicción con el derecho a la información, puesto que, aunque parezcan opuestos, se encuentran fundamentados en el mismo valor: la libertad. La libertad, como base de las decisiones autónomas en que cada persona podrá actuar conforme con los deseos, aspiraciones y valoraciones.

Al hablar del derecho a no saber, como de cualquier forma de libertad, se debe dejar sentada la obligación de que ella es válida siempre que no implique daños o riesgos injustificados a terceros, especialmente cuando ellos actúan de buena fe. En este sentido, la decisión de no ser informado implica un reto para el médico tratante, debiendo entonces encontrar alternativas como puede ser la autorización de contar con un tercero relacionado con el paciente, a quien informar.