INTRODUCCIÓN

Con la transposición de la Directiva de los Derechos de los Consumidores de 2011¹ (en adelante DDC) al ordenamiento jurídico nacional, a través de la Ley 3/2014, de 27 de marzo² (en adelante Ley de Consumidores de 2014), por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007³ (en adelante TRLGDCU), se derogan los artículos 38 a 48 de La Ley de Ordenación de Comercio Minorista⁴ (en adelante LOCM) con objeto de evitar la confusión que genera la existencia de un régimen duplicado para los contratos de venta a distancia en esta norma y en la citada ley, cuyo contenido sobre venta a distancia resultaba desfasado. De esta manera se armonizan los deberes precontractuales y los requisitos formales de información en materia de contratación a distancia previstos en los artículos 97 y 98 TRLGDCU.

Por lo que toca a la regulación de la infracción de los deberes contractuales de información, en el ámbito de consumo no existe una postura uniforme, es decir, es fragmentaria, razón por la cual ha de estarse al caso concreto. No obstante, en materia de contratación a distancia, la normativa vigente permite al consumidor desistir del contrato en el plazo de un año en el supuesto de que el empresario incumpla con el deber de confirmar los deberes contractuales, así como la anulabilidad del contrato. Lo mismo ocurre si se omite la información relativa al derecho de desistimiento, esto con independencia de las sanciones administrativas.

LA CONTRATACIÓN A DISTANCIA: ÁMBITO OBJETIVO Y SUBJETIVO

El artículo 92.1 TRLGDCU aclara lo siguiente:

Se regirán por lo dispuesto en este título los contratos celebrados a distancia con los consumidores y usuarios en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo.

De la anterior definición surgen tres características:

DEBERES PRECONTRACTUALES DE INFORMACIÓN

A pesar de que el artículo 60 TRLGDCU regula un deber precontractual de información para cualquier tipo de contrato de consumo, tal y como lo hace la DDC (art. 5), no obstante, tanto la contratación a distancia y la contratación celebrada fuera del establecimiento mercantil se ceñirán taxativamente a lo previsto en el artículo 97 TRLGDCU, el cual regula los deberes precontractuales de información para ambas modalidades contractuales. Sin embargo, este estudio se centrará en la contratación a distancia.

La información precontractual cumple funciones de diversa índole, como la de hacer frente a la complejidad del tráfico jurídico, la diversidad de bienes y servicios que ofrece el mercado, la aparición de nuevas figuras contractuales o la proliferación de condiciones generales de la contratación, las cuales han dificultado el acceso a la información del usuario de dichos bienes, lo cual a su vez ha incrementado la situación de desequilibrio que existe entre el profesional y el cliente. Al mismo tiempo, la agresividad de las técnicas publicitarias propias de una sociedad de consumo incita constantemente a adquirir nuevos productos o contratar nuevos servicios¹³. Es por ello que "el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas" (art. 60.1 TRLGDCU).

A continuación pasaremos a comentar cada uno de los requisitos previstos en el artículo 97 TRLGDCU, los cuales se reforzaron tras la reforma de la Ley 3/2014 de Consumidores, como veremos en la siguientes líneas.

a) Las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes o servicios.

Antes de la entrada en vigor de la Ley de Consumidores de 2014 no se aclaraba si el vendedor estaba obligado o no a brindar información sobre las características de los bienes o productos ofrecidos. Con este tipo de medidas se trata de evitar que al consumidor se le brinde una publicidad engañosa, la cual puede derivar en error, principalmente cuando se realizan contratos por medios electrónicos como serían las páginas web activas, las cuales muchas veces solo muestran fotografías o describen de manera general las características del producto o servicio.

Además con esta previsión se trata de evitar prácticas comerciales desleales, razón por la cual el empresario debe actuar de buena fe (arts. 1.258 y 1.167 Código Civil, en adelante CC). De esta forma, la información proporcionada al consumidor deberá ser eficaz y suficiente (cfr. ^{Bercovitz Rodríguez-Cano, en Bercovitz Rodríguez-Cano & Leguina Villa, 1997}, p. 700), de lo contrario, si se induce a error a los destinarios, se pueden desencadenar acciones de cese y publicidad engañosa (cfr. ^{Pasquau Liaño, en Pasquau Liaño, Pinar Mañas & Beltrán Sánchez, 1997}, p. 314).

b) La identidad del empresario, incluido su nombre comercial.

Este requisito se encuentra estipulado en el artículo 60 b) TRLGDCU. Sin embargo, el precepto que estamos comentando es más específico en el sentido de añadir los siguientes requisitos en los incisos c y d), los cuales no se estipulaban antes de la transposición de la Ley de Consumidores de 2014:

c) La dirección completa del establecimiento del empresario y el número de teléfono, número de fax y dirección de correo electrónico del mismo, cuando proceda, con objeto de que el consumidor y usuario pueda ponerse en contacto y comunicarse con él de forma rápida y eficaz.

Así como, cuando proceda, la dirección completa y la identidad del empresario por cuya cuenta actúa:

d) Si es diferente de la dirección facilitada de conformidad con la letra c), la dirección completa de la sede del empresario y, cuando proceda, la del empresario por cuya cuenta actúa, a la que el consumidor y usuario puede dirigir sus reclamaciones.

De esta manera se brinda mayor seguridad jurídica al ofrecerle al consumidor una información detallada.

Por otro lado, con este requisito se trata de evitar el establecimiento de empresas fantasmas. Asimismo, con estos datos, en caso de incumplimiento contractual por parte del empresario, el consumidor puede reclamarle el cumplimiento de contrato.

En la práctica, las empresas que se dedican al comercio electrónico cumplen con poner a disposición dentro de sus páginas web su domicilio, incluso hasta su número de teléfono¹⁴. No obstante, este último requisito no tiene la obligación de proporcionarlo el empresario cuando ofrezca sus productos o servicios a través de Internet; basta con que solo ponga a disposición del cliente su dirección de correo electrónico, siempre y cuando a través de este medio se logre una comunicación adecuada, directa y suficiente para lograr un contacto rápido. Lo anterior halla su fundamento en la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto número 298/07con fecha de 16-X-2008¹⁵.

c) El precio total de los bienes o servicios, incluidos los impuestos y tasas, o, si el precio no puede calcularse razonablemente de antemano por la naturaleza de los bienes o de los servicios, la forma en que se determina el precio, así como, cuando proceda, todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales y cualquier otro gasto o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adicionales. En el caso de un contrato de duración indeterminada o de un contrato que incluya una suscripción, el precio incluirá el total de los costes por período de facturación. Cuando dichos contratos se cobren con arreglo a una tarifa fija, el precio total también significará el total de los costes mensuales. Cuando no sea posible calcular razonablemente de antemano el coste total, se indicará la forma en que se determina el precio.

Como podemos ver, se hace una distinción clara entre lo que es una verdadera oferta y la publicidad. En la práctica, las empresas que se dedican al comercio electrónico (por ejemplo, El Corte Inglés o Zara) ofrecen sus productos por medio de páginas web activas, las cuales desglosan el precio total del bien que el consumidor desea adquirir, especificando dentro de su oferta los gastos de envío y devolución¹⁶.

Por otra parte, en relación con el tema que venimos comentando, en sentido similar se pronuncia el artículo 60.1-c) TRLGDCU, el cual tiene una estrecha relación con el artículo 60 bis del mismo cuerpo legal, que regula los pagos adicionales, al obligar al empresario a obtener el consentimiento expreso del consumidor para todo pago adicional a la remuneración acordada en el contrato; en caso contrario, el consumidor tendrá derecho al reembolso de dicho pago.

d) El coste de la utilización de la técnica de comunicación a distancia para la celebración del contrato, en caso de que dicho coste se calcule sobre una base diferente de la tarifa básica.

Este inciso cobra relevancia en el caso de los contratos celebrados por teléfono, en los que el importe del coste de la técnica no es el ordinario, sino, habitualmente, superior; ejemplo de ello lo encontramos en las líneas 9XX y 8XX, en las cuales el precio por minuto sobrepasa el coste normal (cfr. ^{Arroyo Aparicio, 2003}, p. 181).

e) Los procedimientos de pago, entrega y ejecución, la fecha en que el empresario se compromete a entregar los bienes o a ejecutar la prestación de los servicios, así como, cuando proceda, el sistema de tratamiento de las reclamaciones del empresario.

El supuesto que estamos comentando es de vital importancia, debido a que el uso de instrumentos de pago es frecuente en sede de contratación a distancia; tal sería el caso, por ejemplo, del cheque, el pagaré, la tarjeta de crédito o la transferencia bancaria (cfr. ^{Bercovitz Rodríguez-Cano, en Bercovitz Rodríguez-Cano & Leguina Villa, 1997}, p. 701). En caso de que no se indique al consumidor la forma de pago y las modalidades de entrega o ejecución del pedido, se entenderá que el pago habrá de realizarse al contado en el tiempo y en el lugar en que se haga entrega de la cosa (art. 1.500 CC) (cfr. ^{Pasquau Liaño, en Pasquau Liaño et al., 1997}, p. 315). En cambio, si el pago es aplazado, será de aplicación la Ley 16/2011, de Crédito al Consumo, la cual excluye de su ámbito de aplicación los contratos de crédito, cuyo importe total sea inferior a 200 euros o superior a 75 000.

A los efectos que nos interesan ahora, entregar significa poner en posesión del comprador o transmitirle la cosa con aptitud para su destino. Uno de los efectos que produce la entrega de la cosa vendida es la conversión del adquiriente en propietario. El CC en los artículos 1.461 y 1.462 obliga al comprador a entregar el bien como consecuencia inmediata de la perfección del contrato de compra venta; siendo recíproca a la obligación del pago del precio para el vendedor.

Si bien en la compraventa tradicional rige el llamado periculum est emp-toris (art. 1.182 CC), en materia de consumo, el TRLGDCU prevé unas reglas especiales en lo tocante a la transmisión del riesgo (art. 66 ter), atribuyendo al vendedor el riesgo de pérdida o deterioro del bien, incluso sin su culpa, mientras el consumidor o un tercero indicado por él, distinto del transportista, no haya adquirido su posesión material.

El empresario deberá cumplir con su obligación de ejecutar el contrato en el plazo de 30 días naturales, a partir de la celebración del contrato y sin ninguna demora indebida (art. 109 TRLGDCU). Se trata de una norma con carácter dispositivo para el supuesto de no haberse fijado plazo alguno en la propuesta de contratación (véase Marín López, 1995, p. 165). El cómputo del plazo señalado se realizará acorde con lo estipulado en el artículo 5 CC, es decir, a partir del día de la aceptación de la oferta (^{Bercovitz Rodríguez-Cano, en Bercovitz Rodríguez-Cano & Leguina Villa, 1997}, p. 712). Hay para quienes este plazo es suficiente para que el vendedor cumpla con su obligación de entregar el bien. Sin embargo, la cuestión planteada puede resultar problemática sobre todo en los contratos de adhesión, en los que se podría estipular una cláusula superior al de treinta días (Marín López, en Arimany, Manu-bens & Asociados, 1996, p. 319; ^{Arroyo Aparicio, 2003}, p. 302). En caso de que esto ocurriera, tal cláusula sería nula (art. 83 TRLGDCU).

En el supuesto de que el empresario no realice su prestación en el plazo señalado, el consumidor y usuario podrá reclamar que se le pague el doble de la suma adeudada; esto sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad (art. 110 TRLGDCU).

La importancia del cumplimiento del contrato sin que se agote el plazo de 30 días es de gran relevancia, sobre todo para verificar si el empresario ha cumplido en tiempo y en forma con su obligación. Por otro lado, algunas voces no ven problema alguno de ampliar el plazo de 30 días cuando la naturaleza del producto o los mecanismos de distribución utilizados prevean tal necesidad (véase ^{Díez Soto, en Alonso Ureba, 1999}, p. 521).

Asimismo, en caso de no hallarse el bien o servicio contratado, cuando el consumidor y usuario hubiera sido informado de forma expresamente de tal posibilidad, el empresario podrá suministrar sin aumento de precio un bien o servicio de características similares que tenga la misma o superior calidad. En este caso, el consumidor y usuario podrá ejercer sus derechos de desistimiento y resolución en los mismos términos que si se tratara del bien o servicio inicialmente requerido, sin que le sean exigibles los costes directos de devolución (art. 111 TRLGDCU).

No obstante, en la entrega de los bienes comprados mediante un contrato de venta, el artículo 66 bis.2 TRLGDCU aclara que cuando el vendedor no entrega la mercancía a tiempo, el consumidor debe brindarle una segunda oportunidad para entregar lo acordado en un plazo razonable, de lo contrario el consumidor puede resolver el contrato.

Cabe aclarar que la regla prevista en el artículo 66 bis.2 TRLGDCU no será aplicable a los contratos de venta cuando el comerciante haya rechazado entregar los bienes, o el plazo de entrega sea esencial a la vista de todas las circunstancias que concurran en su celebración, o cuando el consumidor informe al comerciante antes de la celebración del contrato que su ejecución es esencial en una fecha determinada. En ambos casos, si el comerciante no cumple su obligación de entrega de los bienes en el plazo acordado con el consumidor, o en el plazo fijado en el apartado 1 del artículo 66 bis.1 TRLGDCU, el consumidor puede resolver el contrato de inmediato (art. 66 bis.2 TRLGDCU).

Sin embargo, cuando se haya resuelto el contrato, el comerciante deberá reembolsar sin ninguna demora indebida todas las cantidades abonadas en virtud del mismo. En caso de retraso injustificado en cuanto a la devolución de las cantidades, el consumidor y usuario podrá reclamar que se le pague el doble de la suma adeudada, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad (art. 66 bis.3 TRLGDCU). Asimismo, corresponde al empresario la carga de la prueba sobre el cumplimiento de los plazos previstos en el artículo 66 bis TRLGDCU (art. 66 bis.4 TRLGDCU).

Las medidas comentadas tienen su antecedente directo en el artículo 18 de la DDC, el cual quedó redactado tal cual en las modificaciones realizadas a la normativa comentada, el 23 de junio de 2011. Sin embargo, tales reglas fueron criticadas por el grupo socialista español, debido a que se reducía la protección del consumidor en este punto¹⁷. Afortunadamente, en este sentido el TRLGDCU amplía la protección del consumidor en materia de contratación a distancia al señalar en el artículo 110 TRLGDCU lo siguiente:

En caso de no ejecución del contrato por parte del empresario por no encontrarse disponible el bien o servicio contratado, el consumidor y usuario deberá ser informado de esta falta de disponibilidad y deberá poder recuperar sin ninguna demora indebida las sumas que haya abonado en virtud del mismo.

En caso de retraso injustificado por parte del empresario respecto a la devolución de las sumas abonadas, el consumidor y usuario podrá reclamar que se le pague el doble del importe adeudado, sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad.

Asimismo, para el caso de sustitución de bienes o servicios contratados a distancia se prevé esta solución (art. 111 TRLGDCU):

De no hallarse disponible el bien o servicio contratado, cuando el consumidor y usuario hubiera sido informado expresamente de tal posibilidad, el empresario podrá suministrar sin aumento de precio un bien o servicio de características similares que tenga la misma o superior calidad.

En este caso, el consumidor y usuario podrá ejercer sus derechos de desistimiento y resolución en los mismos términos que si se tratara del bien o servicio inicialmente requerido.

Estamos totalmente de acuerdo con las medidas comentadas, ya que de esta manera se protege al consumidor que contrate a distancia y a través de medios electrónicos.

f) La lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato, cuando esta no sea la lengua en la que se le ha ofrecido la información previa a la contratación.

Debido a que Internet traspasa las fronteras, lo cual se convierte en un mercado de ventas a nivel mundial, en el que los empresarios pueden ofrecer sus productos en distintos países, razón por la cual el idioma se convierte en un elemento importante del comercio electrónico, de ahí que el legislador haya previsto este requisito para poder brindar seguridad al consumidor transfronterizo. Piénsese, por ejemplo, en empresas como e-Bay, Amazon u otras, las cuales configuran dentro de su página web un icono, en donde se muestran los distintos idiomas en que se puede realizar la transacción. En este sentido ^{Aparicio Vaquero (en Moro Almaraz, 2002}) señala que

El idioma en el que ha constar la información para que sea comprensible debe estar en relación directa con el del Estado o mercado concreto al cual se encamina el producto o servicio. Siendo éste muy heterogéneo, si no es factible la referencia a todos ellos (por pretender servir, por ejemplo, a todo el mundo), habrá de optarse por el más generalizado, lo que desemboca en la utilización casi universal del idioma inglés ... por otra parte, también es consecuencia de la exigencia de "comprensibilidad" el que las referencias al proceso de contratación, requerimientos de los equipos, etc., no estén hechas en un lenguaje tan técnico que resulte inalcanzable para el destinatario medio, con conocimientos informáticos a nivel de usuario. (pp. 188-189)

La DDC en el artículo 6.7 establece lo siguiente: "... Los Estados miembros podrán mantener o introducir, en su legislación nacional, requisitos de carácter lingüístico en relación con la información contractual a fin de garantizar que dichera información pueda ser comprendida fácilmente por los consumidores"¹⁸.

Por otro lado, la información precontractual comentada deberá facilitarse al consumidor y usuario de forma gratuita y al menos en castellano (art. 60.4 TRLGDCU).

g) Cuando exista un derecho de desistimiento, las condiciones, el plazo y los procedimientos para ejercer ese derecho, así como el modelo de formulario de desistimiento.

Este deber precontractual de información es de suma importancia, debido a que si el empresario lo incumple, se le aplicarán sanciones tanto civiles como administrativas.

La Ley de consumidores de 2014 unifica y armoniza el régimen jurídico del derecho de desistimiento, tanto en materia de contratación a distancia como en materia de contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, razón por la cual se modifica el título II del TRLGDCU y se eliminó el título V, cuya denominación y contenido pasa ahora al título IV, en cuyo capítulo III se regula el derecho de desistimiento en materia de contratos a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil (arts. 102-108 TRLGDCU). Por lo tanto, se unifican los plazos para desistir, las sanciones civiles, las obligaciones del consumidor y vendedor, los efectos del derecho de desistimiento en los contratos vinculados, así como también se facilita su ejercicio con la introducción de un formulario de desistimiento previsto en el Anexo B¹⁹.

h) Cuando proceda, la indicación de que el consumidor y usuario tendrá que asumir el coste de la devolución de los bienes en caso de desistimiento y, para los contratos a distancia, cuando los bienes, por su naturaleza, no puedan devolverse normalmente por correo, el coste de la devolución de los mismos.

En la antigua redacción del artículo 97 TRLGDCU no se encontraba una previsión como la comentada. Sin embargo, la Ley de Consumidores de 2014 al momento de transponer la DDC ha sido más específica. Este deber precontractual tiene una relación directa con el artículo 108.1 TRLGDCU, el cual imputa directamente el coste de devolución de los bienes al consumidor.

i) En caso de que el consumidor y usuario ejercite el derecho de desistimiento tras la presentación de una solicitud con arreglo al artículo 98.8 o al artículo 99.3, la información de que en tal caso el consumidor y usuario deberá abonar al empresario unos gastos razonables de conformidad con el artículo 108.3.

El supuesto comentado está haciendo referencia a los efectos del desistimiento en materia de servicios, pues como es bien sabido, una vez ejecutado el servicio no puede ser restituido, razón por la cual, para evitar un abuso del derecho por parte del consumidor, este deberá pagar la parte proporcional del servicio prestado.

j) Cuando con arreglo al artículo 103 no proceda el derecho de desistimiento, la indicación de que al consumidor y usuario no le asiste, o las circunstancias en las que lo perderá cuando le corresponda

Por lo que a nuestro objeto de estudio se refiere (la contratación a distancia), existen ciertas excepciones en las que el derecho de desistimiento se excluye y, en todo caso, el empresario debe hacérselo saber al consumidor²⁰.

k) Un recordatorio de la existencia de una garantía legal de conformidad para los bienes.

Esta previsión se encuentra también prevista en el artículo 60 e) TRLGDCU. No obstante, el artículo que estamos comentando es más específico al señalar en el inciso n) lo siguiente: "Cuando proceda, la existencia de asistencia posventa al consumidor y usuario, servicios posventa y garantías comerciales, así como sus condiciones".

Este requisito es de vital importancia, debido a que si el bien resulta defectuoso, es decir, no es conforme con lo estipulado en el contrato, ya sea porque no funcione adecuadamente o no cumpla con las características descritas, será de aplicación el régimen especial para bienes de consumo previsto en el TRLGDCU (arts. 114-127).

En la práctica, las empresas que se dedican al comercio electrónico reservan habitualmente un apartado especial al tema comentado dentro de sus condiciones generales.

l) La existencia de códigos de conducta pertinentes y la forma de conseguir ejemplares de los mismos, en su caso. A tal efecto, se entiende por código de conducta el acuerdo o conjunto de normas no impuestas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, en el que se define el comportamiento de aquellos empresarios que se comprometen a cumplir el código en relación con una o más prácticas comerciales o sectores económicos.

Los códigos de conducta en materia de contratación a distancia prevén mejores condiciones para el consumidor a la hora de contratar²¹. Su concurrencia aporta beneficios como eliminación de costes y mayor grado de seguridad y confianza en las personas²². Además, sirven para el control de contenidos nocivos en Internet, como mecanismos de distinción en la publicidad frente a otros proveedores, y permiten diseñar procedimientos de retirada de contenidos que afecten al interés social.

Una definición de los que es un código de conducta la encontramos en el artículo 2 f) de la Directiva 2005/29/CE, de prácticas comerciales desleales: "acuerdo o conjunto de normas no impuestas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de un Estado miembro en el que se define el comportamiento de aquellos comerciantes que se comprometen a cumplir el código en relación con una o más prácticas comerciales o sectores económicos concretos". Para ^{Aparicio Vaquero (en Moro Almaraz, 2004}), "Los códigos de conducta pueden ser, a su vez, verticales, en cuanto pretendan regular sólo determinados mercados o actividades, u horizontales, si su objetivo es abarcar uno o varios aspectos de forma transversal, de manera que agentes de diferentes sectores económicos puedan suscribirlos (p. 484)"²³. El antecedente directo de la previsión de los códigos de conducta en materia de contratos a distancia a nivel comunitario lo encontramos en la Recomendación del 7 de abril de 1992, en la que la Comisión recomendó su creación²⁴, con el fin de otorgar confianza y seguridad a los consumidores en materia de contratos a distancia²⁵.

La Directiva de Comercio Electrónico prevé la elaboración de códigos de conducta a nivel comunitario. En la misma línea y como transposición de esta, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (en adelante LSSI²⁶) apoya la elaboración de tales códigos (art. 18)²⁷. Aunado a lo anterior y con el fin de promover distintivos públicos de confianza en línea se dicta el Real Decreto 1163/2005, de 30 de septiembre ,por el que se regula el distintivo público de confianza en los Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, así como los requisitos y el procedimiento de concesión de códigos de conducta²⁸.

Cabe aclarar que aunque los códigos de conducta no sean incorporados al contrato surten efecto: su contenido se convierte en una auténtica obligación contractual; para lo cual se debe tomar en cuenta lo estipulado en el propio código de conducta (art. 37 de la Ley 29/2009, de competencia desleal)²⁹, así como los términos del contrato (art. 1.282, 1.258 CC y art. 61 TRLGDCU)³⁰. En definitiva, su contenido es exigible por el consumidor como punto de su propio contrato con el empresario. Su incumplimiento se considerará una práctica comercial desleal (arts. 5 y 6 de la Dir. 2005/29/CE). Ejemplo de este tipo de prácticas sería afirmar que una empresa se encuentra adherida a un código de conducta no siendo cierto, o exhibir un sello de confianza o de calidad o un distintivo equivalente sin haber obtenido la necesaria autorización.

Aparte de los deberes precontractuales de información que venimos comentando, el artículo 97 TRLGDCU en los incisos s, t y u hace alusión a la siguiente información, la cual se encuentra igualmente estipulada en el artículo 60 TRLGDCU:

s) "Cuando proceda, la funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las medidas técnicas de protección aplicables".

t) Cuando proceda, toda interoperabilidad relevante del contenido digital con los aparatos y programas conocidos por el empresario o que quepa esperar razonablemente que éste pueda conocer".

Con estas previsiones se pretende incentivar la contratación on line, como los son la venta de música o libros digitales, los cuales muchas veces se encuentran protegidos por los derechos de autor. En la práctica, las empresas que se dedican al comercio electrónico suelen indicar de manera clara dentro de sus páginas web las características de los contenidos digitales, así como la compatibilidad e incompatibilidad con ciertos programas.

u) "Cuando proceda, la posibilidad de recurrir a un mecanismo extra-judicial de reclamación y resarcimiento al que esté sujeto el empresario y los métodos para tener acceso al mismo".

En el apartado que estamos comentando se hace alusión indirectamente al arbitraje como forma de resolución de conflictos. En este sentido cabe recalcar que los códigos de conducta juegan un papel importante al prever dentro de sus contenidos cláusulas que permiten recurrir al arbitraje al consumidor con el fin de dirimir una disputa sin recurrir a los tribunales judiciales. A este tipo de previsiones se les conoce en el mundo anglosajón como soft law. ("derecho suave").

La información mencionada líneas arriba se aplicará también a los contratos para el suministro de agua, gas, electricidad -cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas-, calefacción mediante sistemas urbanos y contenido digital que no se preste en un soporte material (art. 60.2 TRLGDCU).

Para el caso de las subastas públicas, la información a que se refiere el apartado 1. b), c) y d) podrá ser sustituida por los datos equivalentes del subastador (art. 60.3 TRLGDCU). Asimismo, la información contemplada en el apartado 1. i), j) y k) podrá proporcionarse a través del modelo de documento de información al consumidor y usuario sobre el desistimiento establecido en el anexo A; de esta manera, el empresario habrá cumplido los requisitos de información contemplados en los incisos mencionados cuando haya proporcionado dicha información correctamente cumplimentada (art. 60.4 TRLGDCU). Además, la información regulada en el apartado 1 del artículo 60 TRLGDCU formará parte integrante del contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento y no se alterará a menos que las partes dispongan expresamente lo contrario. Corresponderá al empresario probar el correcto cumplimiento de sus deberes informativos y, en su caso, el pacto expreso del contenido de la información facilitada antes de la celebración del contrato.

Sin embargo, si el empresario no cumple los requisitos de información sobre gastos adicionales u otros costes contemplados en el apartado 1. e) del artículo 97 TRLGDCU, o sobre los costes de devolución de los bienes contemplados en el apartado 1. j) del artículo 97 TRLGDCU, el consumidor y usuario no tendrán la obligación de abonar dichos gastos o costes (art. 60.6 TRLGDCU).

REQUISITOS FORMALES DEL CONTRATO A DISTANCIA

Vistos los deberes precontractuales de información en materia de contratación a distancia, a continuación comentaremos los requisitos formales del contrato a distancia. Sin embargo, con la transposición de la DDC a través de la Ley 3/2014 se hace la diferenciación entre los deberes formales relativos a la información precontractual (recogidos en el art. 98 apartados 1, 2, 3, 5 y 6) y los requisitos de documentación del contrato (art. 98.7 TRLGDCU).

a) deberes formales relativos a la información precontractual

1. En los contratos a distancia, el empresario facilitará al consumidor y usuario, en la lengua utilizada en la propuesta de contratación o bien, en la lengua elegida para la contratación, y, al menos, en castellano, la información exigida en el artículo 97.1 o la pondrá a su disposición de forma acorde con las técnicas de comunicación a distancia utilizadas, en términos claros y comprensibles y deberá respetar, en particular, el principio de buena fe en las transacciones comerciales, así como los principios de protección de quienes sean incapaces de contratar. Siempre que dicha información se facilite en un soporte duradero deberá ser legible.

Con la previsión de este requisito se confirma una vez más lo establecido en los artículo 60 y 97 TRLGDCU en el sentido de que al consumidor se le debe ofrecer una información clara y comprensible y en la lengua en la que se celebró el contrato, con el fin de evitar prácticas comerciales desleales, pues como señala el artículo comentado, el empresario debe actuar de buena fe objetiva, es decir, acorde con lo estipulado en el artículo 7.2 CC.

_{^{2. Si un contrato a distancia que ha de ser celebrado por medios electrónicos implica obligaciones de pago para el consumidor y usuario, el empresario pondrá en conocimiento de éste de una manera clara y destacada, y justo antes de que efectúe el pedido, la información establecida en el artículo 97.1.a), e), p) y q).}}

El empresario deberá velar por que el consumidor y usuario, al efectuar el pedido, confirme expresamente que es consciente de que éste implica una obligación de pago. Si la realización de un pedido se hace activando un botón o una función similar, el botón o la función similar deberán etiquetarse, de manera que sea fácilmente legible, únicamente con la expresión «pedido con obligación de pago» o una formulación análoga no ambigua que indique que la realización del pedido implica la obligación de pagar al empresario. En caso contrario, el consumidor y usuario no quedará obligado por el contrato o pedido.

Esta cláusula halla su fundamento en los artículos 6 y 8.2 DDC, los cuales prohíben el "premarcado de casillas y las trampas de costos", evitándose de esta manera prácticas comerciales desleales, las cuales se pueden presentar con mucha frecuencia al no informársele al consumidor sobre la existencia de pagos adicionales.

3. Los sitios web de comercio deberán indicar de modo claro y legible, a más tardar al inicio del procedimiento de compra, si se aplica alguna restricción de entrega y cuáles son las modalidades de pago aceptadas.

En la práctica este deber se encuentra integrado en las condiciones generales de la contratación de la mayoría de las empresas que se dedican al comercio electrónico, solo que ahora se ha materializado en una ley³¹.

4. Si el contrato se celebra a través de una técnica de comunicación a distancia en la que el espacio o el tiempo para facilitar la información son limitados, el empresario facilitará en ese soporte específico, antes de la celebración de dicho contrato, como mínimo la información precontractual sobre las características principales de los bienes o servicios, la identidad del empresario, el precio total, el derecho de desistimiento, la duración del contrato y, en el caso de contratos de duración indefinida, las condiciones de resolución, tal como se refiere en el artículo 97.1. a), b), e), i) y p). El empresario deberá facilitar al consumidor y usuario las demás informaciones que figuran en el artículo 97 de una manera apropiada con arreglo al apartado 1.

La Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información³² (LMSI), añadió un tercer párrafo al artículo 27.1 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI), primer apartado, señalando:

Cuando el prestador diseñe específicamente sus servicios de contratación electrónica para ser accedidos mediante dispositivos que cuenten con pantallas de formato reducido, se entenderá cumplida la obligación establecida en este apartado cuando facilite de manera permanente, fácil, directa y exacta la dirección de internet en la que se haya la información.

Esta regla está pensada cuando la contratación se realice a través de telefonía móvil, en la que los caracteres no entran de manera completa en la pantalla.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4, si el empresario llama por teléfono al consumidor y usuario para celebrar un contrato a distancia, deberá revelar, al inicio de la conversación, su identidad y, si procede, la identidad de la persona por cuenta de la cual efectúa la llamada, así como indicar el objeto comercial de la misma.

Este inciso tiene una estrecha relación con el punto seis del artículo que venimos comentado, el cual declara:

En aquellos casos en que sea el empresario el que se ponga en contacto telefónicamente con un consumidor y usuario para llevar a cabo la celebración de un contrato a distancia, deberá confirmar la oferta al consumidor y usuario por escrito, o salvo oposición del mismo, en cualquier soporte de naturaleza duradera. El consumidor y usuario sólo quedará vinculado una vez que haya aceptado la oferta mediante su firma o mediante el envío de su acuerdo por escrito, que, entre otros medios, podrá llevarse a cabo mediante papel, correo electrónico, fax o sms.

Aplaudimos este tipo de previsiones, con el fin de evitar problemas de prueba. Asimismo, se alude indirectamente al principio de Equivalencia funcional, por lo tanto, implica darle el mismo valor jurídico a los documentos contenidos en soporte papel que a los contenidos en forma electrónica, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: inalterabilidad, autenticidad, durabilidad y seguridad.

El principio comentado se ve reflejado en el concepto de "soporte duradero", el cual es definido de la siguiente manera:

Todo instrumento que permita al consumidor o al comerciante almacenar información que se le transmita personalmente de forma que en el futuro pueda recuperarla fácilmente durante un período de tiempo acorde con los fines de dicha información y que permita la reproducción de la información almacenada sin cambios. (art. 2.10 DDC)³³

En la misma línea se pronuncia el TRLGDCU en el artículo 59 bis.1 f).

Ejemplo de lo que es un soporte duradero nos lo da la actual DDC, en cuya Exposición de Motivos, punto 23 señala:

El soporte duradero debe permitir al consumidor guardar la información durante el tiempo necesario para proteger sus intereses derivados de su relación con el comerciante. Dichos soportes deben incluir, en particular, el papel, las memorias USB, los CD-ROM, los DVD, las tarjetas de memoria o los discos duros de ordenador, así como los correos electrónicos.

Como podemos observar, los deberes formales del contrato a distancia aluden directamente a la contratación electrónica, la cual es la modalidad del comercio internacional y nacional que sin duda tiene un mayor impacto dentro de las nuevas tecnologías³⁴. Es por ello que no es de extrañar que la Unión Europea (en adelante UE) cada día se preocupe más por mejorar el servicio en materia de telecomunicaciones. Prueba de ello es la creación del nuevo organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas (ORECE)³⁵, cuya finalidad es mejorar las condiciones de competencia e impulsar las telecomunicaciones que evolucionan rápidamente, como la Internet móvil.

Las empresas se benefician del comercio electrónico a la hora de realizar negocios, debido a que incrementan la eficiencia de las actividades, sobre todo al reducir las barreras geográficas; también hay una deslocalización de la empresa, no siendo necesario que el prestador de servicios radique en el país del consumidor; y por último facilita la publicidad de una manera directa a través de la web. Asimismo, el con sumidor ahorra tiempo y dinero, se evita desplazamientos al centro comercial y puede adquirir de manera instantánea bienes intangibles de forma digital (p. ej., música, la licencia de un software, entre otras cosas)³⁶. Puede realizar sus compras las 24 horas del día desde su casa, lo cual le permite una relación directa con la empresa³⁷.

Con los avances logrados a través de Internet para realizar transacciones de todo tipo, el fenómeno de la contratación electrónica en los últimos años ha cobrado relevancia, tal y como demuestran los numerosos estudios que versan sobre la materia y el vasto régimen jurídico que hay sobre la misma (véase ^{García Más, 2003}, pp. 189-194).

Con el objetivo de proteger y dar seguridad jurídica a los consumidores y usuarios se han dictado una serie de normas jurídicas, las cuales tienen como objetivo evitar abusos por parte de los prestadores de servicios. El consumidor es siempre la parte más débil en una relación jurídica, y la mayoría de los contratos que se celebran con estos son contratos de adhesión, lo cual ocasiona que no se tenga la oportunidad de discutir o negociar las cláusulas de estos contratos. Por otro lado, Internet es el canal de distribución comercial que más de prisa crece³⁸. Sin embargo, la diferencia entre el comercio electrónico nacional y el transfronterizo es notable: mientras que el porcentaje de consumidores de la UE que realizan compras on line en su país aumentó del 27 al 33 % en dos años (de 2006 a 2008), el porcentaje de los consumidores que compraron algo en línea en otro país de la UE se estancó (del 6 al 7 %). Además, solo un 21 % de los comerciantes vende actualmente a distancia en otros países.

Asimismo, en materia de comercio electrónico, la Comisión invitó³⁹ a los grandes motores de búsqueda y a los principales operadores de Internet a sensibilizar a los consumidores acerca de las oportunidades que ofrecen las transacciones transfronterizas. Las empresas en línea deberían adoptar nombres de dominio terminados en .eu, el dominio único de primer nivel para Europa, con el fin de contribuir a que desaparezca la concepción nacional del comercio que se basa en la existencia de nombres de dominio nacionales. Además, el hecho de que cualquier empresa registrada con el dominio .eu esté obligada a cumplir las normas europeas confiere cierta protección básica a los consumidores y una distinción a las empresas europeas con normas de calidad elevadas que adopten dicho dominio. Por su parte, los comerciantes deberían crear sitios web multinacionales o paneuropeos.

De acuerdo con el Eurobarómetro n° 300 (Las actitudes de los comerciantes minoristas en el comercio transfronterizo y protección del consumidor), publicado en marzo de 2011, las compras a distancia se representaban en los siguientes porcentajes:

- 53 % de los comerciantes señaló que Internet fue la vía en la que más vendieron sus productos;

- 28 % por catálogo y pedidos;

- 43 % por teléfono, y

- 9 % venta domicilio por correo postal⁴⁰.

Según el estudio realizado por el Eurobarómetro, las ventas a distancia fueron más comunes en los países nórdicos, los Países Bajos y el Reino Unido. Sin embargo, el mismo estudio a través de encuestas señala los motivos por los que los consumidores no realizaban compras trans-fronterizas por medio de Internet, entre los cuales se hace referencia a los siguientes:

- Solo un tercio de los ciudadanos de la UE estaba dispuesto a comprar productos y contratar servicios en otra lengua;

- solo el 21 % de los ciudadanos europeos sabía dónde obtener información y consejos sobre las compras transfronterizas en la UE;

- el 64 % de los ciudadanos europeos no estaba interesado en realizar una transacción transfronteriza porque prefería comprar en persona, es decir, directamente en el centro comercial;

Asimismo, el 31 % de los ciudadanos europeos no se interesaba en realizar compras transfronterizas debido a que no tenía acceso a Internet.

Por otro lado, el 33 % de los ciudadanos de la UE creía que se presentaban más dificultades a la hora de resolver problemas, tales como quejas y devoluciones de productos defectuosos, sobre todo cuando se adquiere productos en otro país.

Como resultado de lo anterior, el 16 % de los ciudadanos afirmó que encontraba menos dificultades cuando compra bienes o contrata servicios en su propio país que en otro país miembro de la UE⁴¹.

Sin embargo, de acuerdo con los datos mostrados por el Eurobarómetro n° 359 (Comercio Transfronterizo y protección del consumidor), publicado en junio de 2013, la ventas realizadas por Internet han aumentado hasta ocho puntos⁴².

Como podemos observar, el comercio electrónico a través de Internet ha venido creciendo. La UE ha hecho un esfuerzo por brindar seguridad jurídica al consumidor, tal y como se demuestra en los citados Eurobarómetros de 2008, 2011 y 2013, en los que puede comprobarse que las compras transfronterizas realizadas por los consumidores han venido creciendo, consolidándose cada vez más el mercado interior europeo, pues como vimos al comienzo de este capítulo, el principio de libre circulación de mercancías juega un rol importante en la imple-mentación de la tecnología al servicio del consumidor.

La creación de un mercado único de 500 millones de consumidores es una de las más importantes realizaciones de la UE. Las libertades fundamentales instauradas en su seno confieren a las empresas y a los ciudadanos el derecho a circular y a interactuar libremente en una Unión sin fronteras. La progresiva reducción de las barreras entre los Estados miembros ha aportado numerosos beneficios para los ciudadanos; entre ellos la libertad de viajar, estudiar y trabajar en el extranjero. En tanto los consumidores disfrutan de una serie de ventajas económicas, como tarifas aéreas más baratas y tarifas de itinerancia en la telefonía móvil más asequibles, así como la posibilidad de acceder a una mayor variedad de productos, los comerciantes pueden expandir sus actividades a otros Estados miembros, importando o exportando bienes, prestando servicios o estableciéndose en el extranjero. De esta forma, pueden beneficiarse de las economías de escala y de las mejores oportunidades de negocios que ofrece el mercado único⁴³.

b) Requisitos de documentación del contrato

De acuerdo con el artículo 98.7 TRLGDCU:

El empresario deberá facilitar al consumidor y usuario la confirmación del contrato celebrado en un soporte duradero y en un plazo razonable después de la celebración del contrato, a más tardar en el momento de entrega de los bienes o antes del inicio de la ejecución del servicio. Tal información incluirá:

a) toda la información que figura en el artículo 97.1, salvo si el empresario ya ha facilitado la información al consumidor y usuario en un soporte duradero antes de la celebración del contrato a distancia.

b) Cuando proceda, la confirmación del previo consentimiento por su parte de la pérdida del derecho de desistimiento de conformidad con el artículo 103, m).

Como podemos ver, el artículo que venimos comentando es claro al distinguir el momento en que se debe de proporcionar la información al consumidor. En este sentido debemos mencionar que la confirmación escrita de la información en las ventas a distancia cumple dos funciones:

Llama la atención que entre los requisitos de documentación del contrato se obligue al empresario a informarle al consumidor de las excepciones del derecho de desistimiento, ya que en la redacción anterior no existía tal previsión. De esta manera, el derecho de desistimiento del consumidor se convierte en un elemento formal del contrato.

Ahora bien, vistos los requisitos de documentación del contrato, cabría hacerse las siguientes preguntas: ¿qué pasa si el empresario no entrega las condiciones generales del contrato al consumidor o las entrega de manera defectuosa? O ¿qué sucede si se omite la información relativa al derecho de desistimiento, incluyendo el formulario de desistimiento? En el siguiente epígrafe responderemos a estas interrogantes.

CONCLUSIÓN

Con la transposición de la DDC se refuerzan los deberes contractuales de información en materia de contratación a distancia. Los cuales se dividen a su vez en deberes precontractuales de información (art. 97 TRLGDCU) y requisitos formales del contrato a distancia (art. 98 TRLGD-CU); entre los cuales encontramos los deberes formales relativos a la información precontractual (art. 98 apartados 1, 2, 3, 5 y 6 TRLGDCU) y los requisitos de documentación del contrato (art. 98.7 TRLGDCU).

La mentamos que tanto el legislador europeo como nacional no hayan previsto sanción alguna en caso de que el empresario incumpla con los deberes precontractuales de información. En cambio, para el supuesto de que el empresario incumpla con los requisitos de documentación del contrato sí se prevén sanciones civiles y administrativas. Para el primer caso, el consumidor podrá anular el contrato cuando no reciba las condiciones generales de la contratación o reciba una información incompleta o errónea. Asimismo, se han armonizado plenamente las sanciones para el caso de que el empresario no proporcione la información relativa al derecho de desistimiento al consumidor o la brinde de manera defectuosa. De esta manera, el plazo para desistir se amplía a un año (art. 105 TRLGDCU).

No obstante, por lo que toca a las sanciones administrativas, habría que distinguir entre infracciones leves, graves y muy graves, ya que dependiendo de una u otra será la graduación de la multa (art. 49 TRLGDCU).