SUMARIO
Introducción. 2. El caso Gelman, su análisis y un cuestionamiento. 3. El principio de participación de todas las posibles afectadas en la teoría de la democracia de Gargarella. 4. Sobre la relación entre la función de la justicia constitucional y el principio de inclusión. A modo de conclusión. Referencias.
INTRODUCCIÓN
Las aportaciones de Roberto Gargarella a la teoría constitucional no tienen que ser explicadas. Sin dudas podemos decir que es uno de los académicos contemporáneos más interesantes e influyentes de América Latina. En lo personal, su influencia ha sido determinante. Como profesor me enseñó a ver el derecho constitucional como indisolublemente ligado a la teoría política y, en este sentido, al compromiso democrático e igualitario. Como persona, ha sido siempre un ejemplo de generosidad, trabajo y coherencia, lo que lo convierte felizmente en un modelo a seguir.
Con el ánimo de realizar un homenaje que haga honor al sentido crítico de su trayectoria académica, en este texto quisiera plantear algunas inquietudes que me generó el artículo "Sin lugar para la soberanía popular. Democracia, derechos y castigo en el caso Gelman"1. Como siempre, el análisis hecho por Gargarella del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en Gelman vs. Uruguay2 me hizo pensar y, en principio, adherir casi automáticamente a sus objeciones en general. Comparto las reticencias a la supremacía judicial desde la aceptación de los desacuerdos interpretativos y el punto de vista democrático, que se profundizan cuando de cortes internacionales se trata y, sin duda, siento afinidad por las teorías alternativas al reproche estatal en materia penal. Sin embargo, algo del análisis me resultaba incómodo e iba más allá del resultado lógico de confirmar la amnistía para delitos de lesa humanidad al que llevaba. Quizá un claroscuro que me surgía de los presupuestos justificatorios de la teoría democrática defendida por Gargarella y su relación con el control judicial de constitucionalidad/ convencionalidad en el caso.
Intentaré explicar esta inquietud en las páginas que siguen. En el apartado 1 resumiré la crítica de Gargarella a la resolución en Gelman y plantearé algunas preguntas. En el apartado 2 me centraré en una de las condiciones de la teoría de la democracia deliberativa a la que adhiere Gargarella: el principio de participación de todas las personas posiblemente afectadas por la decisión. A partir de allí esbozaré los puntos que encuentro problemáticos para su aplicación al caso. En el apartado 3 intentaré pensar el mismo principio en relación con la función de la justicia constitucional. Para esto daré una "vuelta" a la interpretación que hiciera Ely de la nota al pie de página n.° 4 en el caso United States v. Carolene Products, retomado por Gargarella en varias oportunidades, especialmente respecto de la protección de minorías. Terminaré con una breve reflexión final.
1. EL CASO GELMAN, SU ANÁLISIS Y UN CUESTIONAMIENTO
Gargarella comienza su artículo "Sin lugar para la soberanía popular" con un resumen de la resolución de la Corte IDH contra Uruguay en el caso Gelman. El quid de la cuestión se presenta respecto de la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado (en adelante, Ley de Caducidad)3 que la Corte IDH declara contraria a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Según la Corte, dicha ley fue el principal obstáculo para las investigaciones en el caso de desaparición forzada de María Claudia García de Gelman y de sustracción, supresión y sustitución de identidad y entrega a terceros de su hija -en ese momento recién nacida- María Macarena, en perjuicio de Juan y María Macarena Gelman4.
Adquiere importancia para el análisis el hecho de que la Ley de Caducidad fuera promulgada por Uruguay democráticamente en 1986 y "luego respaldada popularmente a través de dos consultas directas con la ciudadanía"5. La primera vez, por medio de un referéndum celebrado en 1989, y la segunda, con ocasión de un plebiscito sobre un proyecto de reforma constitucional por el que se habrían declarado nulos los artículos 1 a 4 de dicha ley, realizado en 20096.
El primer punto del análisis de Gargarella -que será al que dedique este trabajo- se centra en lo que él denomina problema de la gradación democrática y, en sus palabras, "nos exige reflexionar sobre los modos de lidiar con diversas manifestaciones colectivas y democráticas"7. Aquí el argumento del autor es claro y difícilmente rebatible: "la decisión de la Corte de considerar igualmente carentes de validez jurídica a todas las amnistías aparecidas en relación con violaciones graves de derechos humanos, a pesar de sus diferencias evidentes y relevantes, pued[e] resultar, en principio, poco sutil y, en definitiva, injusta"8. Esto en razón de la diferente legitimidad democrática que las distintas amnistías ostentan.
Resumiendo, Gargarella ilustra este problema comparando cuatro amnistías que se dieron en América Latina en los últimos 30 años: 1. La auto-amnistía dictada por el Proceso de Reorganización Nacional en Argentina en 1983 (antes de la vuelta a la democracia); 2. La auto-amnistía dictada en 1995 por Fujimori en Perú, después de la masacre de Barrios Altos; 3. Las llamadas "leyes de impunidad" dictadas por el gobierno democrático de Raúl Alfonsín en Argentina, a saber la "Ley de Punto Final" (23.492) de 1986 y la "Ley de Obediencia Debida" (23.521) de 1987, en el marco de levantamientos militares que amenazaron la paz; y 4. La Ley de Caducidad uruguaya bajo análisis.
La enumeración realizada se corresponde con la gradación democrática de dichas normas, de menor a mayor, donde la norma 1 está en el extremo de falta de legitimidad democrática; la 2, en un nivel de muy baja legitimidad; en el caso 3 se trata de normas democráticas que están golpeadas en su legitimidad por presiones ilegítimas; y en el caso 4, de normas democráticamente legítimas en un grado significativo9. Nótese que las razones por las cuales la gradación democrática de las decisiones cambia no son las mismas. En los casos 1 y 2, estamos ante auto-amnistías, decididas por los mismos actores que cometieron los hechos susceptibles de ser juzgados, sin un Congreso representativo funcionando, por lo que hay un déficit de inclusión y deliberación importante. En el caso 1, la legitimidad es aún menor porque ni siquiera hay un régimen político elegido democráticamente. El caso 3 tiene una legitimidad superior puesto que hay un sistema democrático e inclusivo funcionando, pero la decisión se da en un contexto de coerción indebida que hace que pierda legitimidad. El caso 4, en cambio, parece cumplir tanto con los requisitos de inclusión y deliberación como con el de libertad (y por tanto no coerción) de forma reiterada.
A diferencia de la débil consideración que la Corte IDH hizo a este respecto, zanjando cualquier matiz con el argumento según el cual:
La incompatibilidad respecto de la Convención incluye a las amnistías de graves violaciones de derechos humanos y no se restringe sólo a las denominadas 'autoamnistías' y ello en atención, más que al proceso de adopción y a la autoridad que emitió la ley de amnistía, a su ratio legis: dejar impunes graves violaciones al derecho internacional cometidas. La incompatibilidad de las leyes de amnistía con la Convención Americana en casos de graves violaciones de derechos humanos no deriva de una cuestión formal, como su origen, sino del aspecto material[,] en cuanto violan los derechos consagrados en los artículos 8 y 25, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención10,
Gargarella insiste, a mi criterio con razón, en que se debió hacer un especial esfuerzo argumentativo para distinguir unas amnistías de otras y tener respeto hacia los procesos democráticos que implican altos niveles de deliberación y reflexión colectivos complejos, como sucedió en el caso uruguayo11.
No bastaba tampoco con afirmar que "la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo 'susceptible de ser decidido' por parte de las mayorías en instancias democráticas"12, como afirmó la Corte siguiendo a Ferrajoli13. Justamente, resalta Gargarella, porque existen profundos desacuerdos en torno a cuáles son los derechos, cuáles son sus contenidos y contornos, es que necesitamos un procedimiento de toma de decisiones basado en el uso de la regla de la mayoría14. Ningún otro procedimiento (incluyendo aquellos ante instancias judiciales), ni grupo de personas (incluyendo a jueces y juezas) puede reemplazar a la ciudadanía en estas decisiones, sea que las tome a través del Congreso democrático o en forma directa mediante referéndums o plebiscitos.
Si bien Gargarella no ahonda demasiado en el artículo sobre el por qué de estas afirmaciones, basta con acudir a cualquiera de sus múltiples aportaciones para encontrar respuestas contundentes. El procedimiento democrático deliberativo es el único que cuenta con los presupuestos epistémicos adecuados para la toma de decisiones colectivas imparciales. Siguiendo a Nino, afirma que las bases esenciales de dicho procedimiento son la inclusión y la discusión15.
De modo más específico, el proceso deliberativo ideal tiene las siguientes características: es una conversación abierta sobre los asuntos públicos fundamentales; incluye la participación de todos los posibles afectados por la decisión16; es genuinamente deliberativo, es decir que los participantes intercambian y discuten sus puntos de vista, son sensibles a las ideas de otros y están motivados a cambiar las opiniones propias siempre que reconozcan un mejor argumento; es igualitario y finaliza cuando se llega a un acuerdo unánime entre todos los participantes17. Debido a la imposibilidad, en condiciones no ideales, de contar con tiempo suficiente para llegar a decisiones unánimes por consenso, el sucedáneo regimentado del discurso ideal en el sistema democrático real es la votación mayoritaria18.
Como bien surge de esta caracterización y hace notar Gargarella, el elemento plebiscitario no es ni determinante, ni el más interesante al momento de gradar la legitimidad democrática19. De hecho, lo que da legitimidad robusta a la decisión uruguaya no es el hecho de haberse sometido a múltiples instancias de decisión mayoritaria, sino el hecho de que las mismas se dieron en contextos de deliberación transparentes, limpios y ampliamente participativos20.
Es justamente respecto de dicha afirmación que se genera mi incomodidad. Si Gargarella adhiriera a una teoría de la democracia estatal, meramente procedimental minimalista21 o mayoritarista22, en conjunto con su visión crítica a las formas tradicionales de revisión judicial, nada habría para objetar en su impugnación a la decisión de la Corte IDH en el caso Gelman. La decisión de Uruguay -una democracia con relativo buen funcionamiento- de mantener los efectos de la Ley de Caducidad, primero por medio del Congreso electo y luego ratificándola por mecanismos de democracia directa, debería prevalecer frente a cualquier otra decisión que no fuera tomada mediante la regla de la mayoría. Pero Gargarella considera que lo que da legitimidad a una decisión no es "el mero peso de los números" (que según él refleja una concepción muy débil de la democracia), sino un cúmulo de condiciones presentes en el proceso democrático que nos hacen confiar en que es el mejor para la toma de decisiones, entre ellas, la participación de todas las posibles afectadas.
Ahora bien: ¿quiénes son todas las posibles afectadas por la Ley de Caducidad analizada en el caso Gelman? Una solución fácil, por obvia, sin los matices que Gargarella considera adecuados para realizar gradaciones en la legitimidad democrática de las decisiones, sería decir que son los ciudadanos y ciudadanas de Uruguay. Sin embargo, si nos tomamos en serio el ideal regulativo, considero que esta es una respuesta deficiente. En el acápite que sigue intentaré explicar este punto para de allí pasar a analizar si es posible establecer una gradación de la legitimidad democrática de las decisiones según el principio de inclusión y, sobre todo, si existe alguna solución práctica para atender estos matices.
2. EL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN DE TODAS LAS POSIBLES AFECTADAS EN LA TEORÍA DE LA DEMOCRACIA DE GARGARELLA
Como apunté más arriba, la inclusión es una de las bases normativas para la teoría de la democracia deliberativa que sostiene Gargarella. Ahora bien, ¿cuál es el alcance de dicha inclusión? ¿Existen criterios para juzgar cuándo es legítima la exclusión de ciertas personas del grupo que tomará una decisión y cuándo la inclusión es obligatoria?23. Estas preguntas no son triviales, pues no solo permiten establecer el demos al que se le someterá una decisión, sino también calificarlo como democrático (o no) e, incluso, graduar la legitimidad de sus decisiones.
Frecuentemente los estudios sobre democracia se circunscriben a tratar el tema de la inclusión intra-grupo. Podríamos así afirmar, siguiendo un ejemplo de Dahl, que no es democrática una comunidad en la que la gran mayoría de la población es negra pero donde las personas negras están excluidas de la toma de decisiones24. Lo mismo podríamos decir de otra comunidad en la que las mujeres sean las excluidas, aunque los hombres tomen las decisiones siguiendo un procedimiento perfectamente democrático25. De hecho, sabemos que la inclusión "total" no es posible. Un caso típico de exclusión, justificado en términos de competencia, es la de niños y niñas26; otros más controvertidos, en cambio, son los de personas migrantes residentes, personas privadas de libertad o personas con alguna discapacidad mental. Según sea el caso y los criterios utilizados, podríamos gradar la legitimidad democrática de las decisiones que toma la comunidad en cuestión.
Ahora bien, el problema de la inclusión excede completamente dichas consideraciones internas, pues aún exige resolver el problema anterior de la propia "constitución del demos"27. Cualquier teoría democrática, por tanto, tiene que enfrentar dicha cuestión lógicamente previa y más fundamental sobre la constitución apropiada del pueblo o unidad dentro de la cual se va a practicar el gobierno democrático28. Establecer estas "fronteras" no es sencillo. Tan es así que, según Dahl, determinar qué personas tienen un reclamo legítimo de ser incluidas en el demos es uno de los problemas más difíciles que enfrenta la teoría democrática29. Hasta el punto de que, incluso en muchos casos, la doctrina ha entendido que queda fuera del alcance de la teoría de la democracia30.
En este sentido, hay quienes consideran que la constitución del populus es algo puramente contingente y que tiene asiento particularista e histórico31. Dentro de esta tendencia, es notoria la postura de Schumpeter, para quien hay que dejar que cada pueblo se defina a sí mismo. De este modo, no habría un criterio "externo" que valide dicha composición; todo lo que importa es que la sociedad en cuestión la admita32. En este orden de ideas, asumir la frontera territorial del Estado nación como la extensión apropiada para la inclusión implica aceptar lo accidental y/o arbitrario de la conformación de un pueblo33.
Pero hay quienes no se conforman con la fuerza de la historia, bien porque las fronteras del pueblo mismo son objeto de desacuerdo, y en ese caso cualquier apelación al pueblo es insuficiente34, o bien porque buscan una justificación democrática para establecer dichos límites, que a la vez otorgue legitimidad a lo decidido. Gargarella, así como en general quienes adhieren a la teoría de la democracia deliberativa, intenta este último camino al brindar un criterio normativo al alcance de la inclusión: deben participar en la toma de decisiones todas las personas posiblemente afectadas por la misma35.
Esta propuesta normativa parece ser intuitivamente la más plausible, además de la que mejor cumple con la idea de autogobierno colectivo36, pero no por eso está exenta de dificultades. Entre ellas, quizá la más compleja sea cómo hacer para determinar quiénes son las personas que califican para ser parte de la toma de una decisión particular, lo que dependerá a su vez del contenido o impacto esperado que vaya a tener dicha decisión37.
Permítaseme entonces volver a la Ley de Caducidad uruguaya impugnada ante la Corte IDH por la familia Gelman. Para poder afirmar, como hace Gargarella, que las sucesivas decisiones en torno a su validez son legítimas en un grado significativo, habría que asumir como equivalentes las nociones "todas las personas posiblemente afectadas por la decisión" y "la ciudadanía uruguaya", cosa que me parece injustificada. Me parece injustificada en términos de una teoría de la democracia en general38, pero más aún en su aplicación al caso particular.
Puntualmente aquí tenemos algunos elementos claros para negar tal equiparación. Para empezar, los hechos comprendidos por la amnistía no tuvieron una ejecución territorialmente circunscrita al Estado uruguayo. Como bien se relata en el caso ante la Corte IDH, muchos de ellos se cometieron dentro de lo que se conoce como "Plan Cóndor", que coordinaba las acciones del Estado uruguayo con las de los Estados de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile y Paraguay39. Tampoco sus víctimas ni sus victimarios directos se pueden reducir a los nacionales de un país. En el caso específico, la familia Gelman (demandante) es de nacionalidad argentina; María Claudia García de Gelman (desaparecida en Uruguay) fue secuestrada en Argentina (probablemente por fuerzas de seguridad de ese país) y trasladada contra su voluntad a Uruguay, donde nació María Macarena Gelman (en cautiverio), a quien se le asignó la nacionalidad uruguaya y una familia de ese país, sustrayéndosele su identidad (todo esto probablemente por agentes de seguridad de Uruguay).
Entonces, a la hora de gradar la legitimidad democrática de la decisión sobre la Ley de Caducidad uruguaya podemos llegar a conclusiones distintas según tengamos en cuenta el principio de inclusión de todas las posibles afectadas por la decisión, o no. Claro está que estas gradaciones dependerán de qué se entienda por "afectación", lo que tampoco es pacífico. Goodin distingue entre los intereses realmente afectados y aquellos posiblemente afectados por la decisión40. En este entendimiento, establecer quiénes son las personas realmente afectadas por la decisión dependerá de cuál sea la decisión, lo que a su vez dependerá de quién tome la decisión. Por tanto, según el autor, este principio es incoherente41. Por su parte, quiénes sean posiblemente afectadas estará definido ya no solo por la decisión que se tome, sino, más ampliamente, por el rango de cursos de acción alternativos posibles al momento de tomar la decisión. Lo que incluye cualquier cosa que pueda pasar como resultado de la decisión y en cualquier medida42.
Volviendo otra vez al caso, si adoptamos un concepto de afectación "real", difícilmente podremos afirmar que las víctimas (directas o indirectas) y los victimarios de los delitos amnistiados son afectadas por la Ley de Caducidad de igual manera que el resto de la ciudadanía uruguaya que, o bien no vivió (ni vivirá nunca) la dictadura, o bien la transcurrió sin que tuviera mayores consecuencias en su vida43. Si aceptamos este punto de vista, las decisiones uruguayas de validar la Ley de Caducidad fueron sobre-inclusivas respecto del resto de la sociedad y sub-inclusivas respecto de víctimas y victimarios no nacionales44.
Ahora bien, si tomamos un concepto de afectación "posible", que es el que surge de la enunciación que del principio hace Gargarella, es claro que delitos como los comprendidos por la amnistía tuvieron un impacto mucho más allá de las personas involucradas de forma directa e indirecta. De hecho, estos son crímenes "ofensivos para la humanidad toda"45, y aquí el argumento de sub-inclusión es aún más patente46. Una consecuencia de aceptar el principio así configurado es que "virtualmente (o quizá literalmente) toda persona en el mundo -o incluso toda persona en todos los posibles mundos futuros- debería tener derecho a votar en cualquier proposición, o en cualquier proposición sobre una proposición"47. Es esta última comprensión "expansiva" la que ha ido adquiriendo mayor desarrollo en la doctrina, y trae como consecuencia pensar en gobiernos mundiales, en instancias internacionales de apelación o compensación, o en Estados con demos cosmopolitas48. Retomaré este punto en el apartado siguiente.
En vista de todo esto, ¿podría decirse que la decisión de validar la Ley de Caducidad fue tomada por todas las personas posiblemente afectadas por la decisión? Si aceptamos que no es así, entonces, ¿no habría que matizar la gradación democrática de dicha decisión a la luz del principio de inclusión, así como se graduó la legitimidad de las otras amnistías?
Este cuestionamiento no entraña decir que la Corte IDH hizo la valoración correcta respecto de la Ley de Caducidad en términos democráticos. Comparto con Gargarella el juicio sobre lo pobre de la argumentación en este punto y la necesidad de tomárselo en serio. El caso entonces, en mi opinión, exige más argumentos, no menos. En este sentido, lo que sugiero es que tampoco Gargarella hizo todos los matices necesarios al evaluar la decisión uruguaya sobre la Ley de Caducidad y que, por tanto, quizá no sea tan precisa la conclusión de que esta fue una decisión robusta en términos democráticos.
Lo contrario sería conceder que para Gargarella se satisface el principio de inclusión mediante la participación de quienes tienen la ciudadanía en un Estado, y no creo que sea algo que esté dispuesto a aceptar49. Tampoco creo que nuestro autor considere sacrificar el principio normativo de inclusión por las dificultades prácticas que implica delimitar la participación a las personas posiblemente afectadas por la decisión50, pues la teoría de la democracia deliberativa epistémica que respalda, en tanto teoría normativa de la democracia, se asienta en ideales regulativos a veces difíciles de cumplir acabadamente en la práctica51. Entonces, ¿qué opciones prácticas se pueden pensar ante los desafíos que plantea la condición normativa de inclusión de todas las personas posiblemente afectadas por cualquier decisión?
3. SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA FUNCIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y EL PRINCIPIO DE INCLUSIÓN
Tanto Gargarella como Nino se apoyaron en las construcciones de Ely para analizar el papel de la justicia constitucional en una democracia. Superando algunas limitaciones que la teoría de Ely presenta52, mis compatriotas sostuvieron la idea según la cual la justicia constitucional debe colaborar con y fortalecer el proceso democrático, obrando como una especie de "árbitro" o "referee" del mismo53. En otras palabras, para estos autores el papel de la justicia constitucional en la democracia deliberativa es eminentemente procedimental y no sustancialista54: su objetivo es controlar que el proceso democrático -y sus precondiciones que le dan valor epistémico- funcione correctamente para que, de ese modo, los resultados de dicho proceso -el contenido o sustancia de las decisiones- sean lo más imparciales posible y deban acatarse55. En esta lógica procedimental se inscribe la crítica de Gargarella a la sentencia en el caso Gelman y es la que quiero retomar aquí volviendo a Ely.
Ely defiende una función de la justicia constitucional "orientada a la participación y que refuerza la representatividad", basándose en la nota al pie de página n.° 4 del caso United States v. Carolene Products56. Utilizaré sus argumentos, sobre todo los relacionados con el tratamiento de las "minorías discretas e insulares", para aplicarlos al principio de la inclusión de todas las personas posiblemente afectadas por la decisión bajo examen (aun cuando Ely no haya tenido en mente este problema).
En forma muy breve, Ely pretende que los tribunales garanticen la participación, no solo en (i) los procesos políticos sino también en (ii) los costos y beneficios que generan esos procesos. Lo primero (i) se asegura mediante el voto y la libertad de expresión, y en este sentido los tribunales deben impedir tanto las exclusiones arbitrarias a dichos derechos como las obstrucciones a los canales de cambio político que los cristalizan. Lo segundo, en cambio, (ii) no es susceptible de corrección política mediante (i), pues, aunque el sistema democrático representativo funcione bien, no nos asegura la protección efectiva de minorías cuyos intereses difieran de los de la mayor parte de la población57. Entonces, corregir las fallas en (i) o (ii) "implica tareas que los tribunales, como expertos en procesos y (más importante aún) por ser ajenos a la política, pueden sostener" porque se encuentran razonablemente mejor calificados y situados para realizarlas que los funcionarios políticos58.
Lo interesante es que Ely, para extender la labor de la justicia a (ii), recupera el antiguo concepto de "representación virtual"59. El recurso consiste en "atar los intereses de quienes no detentan poder político a los de quienes sí lo tienen", y los ejemplos que utiliza son de personas que, por no ser parte del demos, fueron tratadas de manera menos favorable por quienes decidieron sobre ellas:
... los no residentes son una clase que paradigmáticamente carece de poder político. Su protección procede a través de lo que equivale a un sistema de representación virtual: al vincular constitucionalmente el destino de los extraños a aquél de quienes detentan el poder político, los constituyentes garantizaron que sus intereses serían bien cuidados60.
Pero Ely continúa: "incluso las personas técnicamente representadas pueden hallarse en una situación funcional de impotencia; necesitan entonces una especie de 'representación virtual' a través de personas más poderosas que ellas", haciendo alusión a la Corte Suprema61. Nótese que la razón de la extensión de este supuesto a personas que sí son parte del demos tiene que ver con los resultados del proceso político que "sistemáticamente colocan en desventaja a alguna minoría", es decir, las afectan de modo diferenciado62.
Mi intuición aquí es que, mediante un giro, este razonamiento puede utilizarse para "corregir" los problemas prácticos de sub y sobre-inclusión de las personas afectadas por las decisiones, según los grados de afectación; unificando así las funciones de los tribunales en (i) y (ii). Por un lado, si hacemos una interpretación "extensiva" del principio de inclusión de todas las posibles afectadas, ante la magnitud de los delitos de lesa humanidad (por seguir con el caso) y la imposibilidad práctica de un gobierno mundial, podría presentarse la "solución" de tribunales internacionales (en el caso, la Corte IDH) que, justamente, tengan como función "representar virtualmente" los intereses de aquellas personas excluidas del demos nacional, atando convencionalmente el destino de los extraños al de quienes detentan el poder político.
Por otro lado, si adoptamos un entendimiento "restrictivo" del principio de inclusión según los grados diferenciales de afectación, podemos reconfigurar o resignificar la protección de las minorías. Bajo esta lógica, el problema con las minorías perjudicadas por las decisiones ya no es solo que, funcionando bien los procesos democráticos, estas no logran hacer valer sus intereses por una cuestión numérica, sino que el demos es sobre-inclusivo y, por tanto, da el poder de decisión sobre un tema determinado a personas (la mayoría) que no se verán afectadas (al menos en igual medida) por la misma. Aquí la función de los tribunales es dar voz al grupo especialmente afectado y eliminar como justificación determinante de la decisión el mero peso de los números, reequilibrando la disputa a favor de una basada en argumentos63.
En ambos supuestos siguen operando las fronteras nacionales del demos, pero se ajustan los problemas de sub y sobre-inclusión mediante instituciones judiciales diseñadas para garantizar el buen funcionamiento del proceso democrático, como lo pensaba Ely. Claro está que, si la lógica fuera completamente procedimental, lo suyo sería que los tribunales devolvieran el asunto a un demos adecuadamente constituido para que tome la decisión64. Pero en términos prácticos esto implicaría reiniciar el casi imposible problema de la constitución del demos en cada caso. Por eso quizá la mejor respuesta no sea la solución ideal, sino un "segundo mejor", que aun así tendría las consecuencias prácticas que he querido señalar65.
Creo que Gargarella estaría de acuerdo tanto con la gradación de la legitimidad democrática de las decisiones según los grados de afectación diferenciales como con el papel procedimental de la justicia aquí retomado66. Respecto de lo primero, basta ver su análisis sobre la validez de las normas penales, que "aparecen como severamente defectuosas tanto en relación con la discusión pública que las rodea como en cuanto a los niveles de inclusión social que implican"67. En particular, las exclusiones que le preocupan son "las de los más afectados por ese derecho: las víctimas de criminalidad, los protagonistas de los actos criminales, y los familiares y allegados de todos ellos"68. Por esta razón sugiere que "los estándares para determinar cuándo una persona puede considerarse como autora del derecho que se le aplica no pueden ser superficiales ni ligeros, como suelen serlo (por ejemplo, toma[ndo] como condición suficiente el hecho de que vote...)"69.
Respecto de lo segundo, Gargarella también se posiciona diciendo que "la defensa de la regla de la mayoría no necesita estar acompañada de un rechazo de los controles o mecanismos para volver al proceso de toma de decisiones más imparcial y menos vulnerable a sesgos indebidos"70. En este sentido afirma que hay muchos modos de "mejorar la democracia" revisando las decisiones mayoritarias, entre ellos la revisión judicial débil o, por ejemplo "derechos de veto a favor de las minorías sin poder"71. Estas consideraciones, pienso, se ajustarían perfectamente a la idea de intervención de la justicia como correctora de los problemas de sub y sobre-inclusión que se mencionan en este trabajo.
A MODO DE CONCLUSIÓN
La teoría de la democracia deliberativa que sostiene Gargarella es muy exigente en términos de inclusión y deliberación, por tal razón considero que representa un ideal normativo que debe inspirar nuestros estudios y diseños institucionales. En este trabajo quise aprovechar la ocasión de su homenaje para formularle algunas preguntas respecto del alcance del principio de inclusión, configurado como la exigencia de "participación de todas las personas posiblemente afectadas por la decisión".
Para esto tomé como punto de partida su crítica a la sentencia de la Corte IDH en Gelman vs. Uruguay. Allí Gargarella formula el argumento de la gradación de la legitimidad democrática de las diversas amnistías por violaciones graves de derechos humanos -ignorado por la Corte IDH-, para concluir que la Ley de Caducidad uruguaya contaba con un grado de legitimidad democrática significativo. Mi cuestionamiento se basó en que esta conclusión no toma en cuenta de modo suficiente el principio de participación de todas las posibles afectadas por la decisión y, por tanto, su legitimidad debe ser matizada.
La delimitación del principio de inclusión nos remitió a la difícil discusión sobre la constitución del demos en una democracia. De donde derivaron, a su vez, los problemas de determinación de las afectaciones y de cómo estas podrían establecer las fronteras de inclusión/exclusión en términos prácticos. Claramente esto no tiene una solución sencilla, si es que tiene alguna. Propuse intentar -como "segundo mejor"- tomar la teoría procedimental de Ely sobre la función de la justicia constitucional (y, para el caso, convencional) como posible paliativo a los problemas de sub y sobre-inclusión en la toma de decisiones, bajo el entendimiento de que Gargarella simpatiza con dicha teoría y, además, se preocupa por la participación de todas las personas afectadas como ideal normativo a seguir.
Seguramente hay mucho más para decir sobre estos temas. Sobre todo, ante los desafíos que representan para la democracia momentos de crisis planetaria como los que estamos viviendo -sea por los desastres medioambientales, las pandemias que nos azotan, las desigualdades brutales y/o la ubicua presencia de fake news y propaganda digital que obstaculizan cualquier deliberación-. Ojalá esta contribución sirva para la reflexión y el mejoramiento tanto de la teoría como del funcionamiento de nuestras democracias.