SUMARIO
Introducción. 1. ¿A qué apunta el constitucionalismo dialógico? 1.1. La objeción democrática y el problema de la última palabra sobre la constitucionalidad de la ley. 1.2. El giro dialógico del constitucionalismo. 2. Cauces del diálogo interorgánico en sistemas de justicia constitucional robustos. 3. El diseño y uso del mecanismo de la consulta legislativa previa en Costa Rica. Consideraciones finales. Referencias.
El constitucionalismo dialógico, la consulta legislativa previa y el caso de Costa Rica 217
INTRODUCCIÓN
El constitucionalismo dialógico es una propuesta teórica y de diseño institu cional que quiere dar respuesta a las tensiones que existen entre el constitu cionalismo y la democracia, y busca solucionar tres preguntas relacionadas con una institución emblema en las democracias actuales: la consulta judicial de constitucionalidad de las leyes. Estas cuestiones son: 1. ¿Por qué es que las judicaturas, y no los legisladores, quedan a cargo de la tarea principal en materia de interpretación constitucional? (cuestión sobre el modo en que se lleva adelante la revisión judicial); 2. ¿Es aceptable que, en el marco de una comunidad democrática (que incluye a lo interno profundos y honestos desacuerdos políticos), los jueces asuman la facultad de pronunciar la "últi ma palabra", respecto de cómo resolver los problemas constitucionales más básicos? (la cuestión democrática), y 3. ¿Por qué hemos adoptado un sistema institucional tan rígido, en el que las relaciones entre los poderes aparecen marcadas por formas tan toscas como las hoy todavía dominantes (esto es, jueces que validan o invalidan una ley, como si los problemas constitucio nales fueran del tipo "todo o nada")? (la cuestión del diseño institucional)1.
Las posibles respuestas dialógicas a estos tres problemas son numerosas, y se han desarrollado gradualmente desde comienzos de la década de 1980. En América Latina uno de sus principales exponentes ha sido el profesor argenti no Roberto Gargarella, cuyos postulados serán desarrollados en este artículo.
Asimismo, dentro de los mecanismos o prácticas reivindicados por el giro dialógico del constitucionalismo se encuentran las posibilidades de diálogo entre poderes o interorgánicos, por ejemplo mediante la consulta legislativa de constitucionalidad2. Esta es considerada una fórmula comunicativa o vía institucional para configurar un diálogo entre las instituciones representativas (Congreso y Ejecutivo) y las cortes o tribunales constitucionales.
Costa Rica es uno de los pocos países de la región que presentan en su diseño de jurisdicción constitucional este mecanismo, el cual ha sido utilizado desde el año de creación del tribunal constitucional3. Por todo ello, analizar su empleo a la luz de los postulados del constitucionalismo dialógico resulta de interés.
El modelo de justicia constitucional y la dinámica política de Costa Rica tiene un antes y después del año 1989. Esta es la fecha de creación del tribunal constitucional costarricense mediante una reforma parcial o enmienda a la Constitución Nacional. En esta reforma se creó un tribunal especializado dentro de la Corte Suprema de Justicia para el control de constitucionalidad y se le otorgaron amplias facultades. Debido en parte a sus atributos o al alcance de su autoridad4 ha crecido en el tiempo la centralidad de Sala Constitucio nal en muchos debates políticos del país, al punto que se considera "el ente público más poderoso dentro de la organización del Estado costarricense"5 y ha sido catalogada como uno de los tribunales más poderosos y asertivos de las Américas6.
Entre sus características resalta que el tribunal constitucional costarricense tiene la potestad de ejercer el control de constitucionalidad previo por medio de la consulta legislativa. Este instrumento o mecanismo ha sido señalado como un ejemplo de una vía alternativa de diálogo entre los poderes7, en este caso entre el legislativo y el judicial.
En atención a lo indicado en los párrafos previos, el objetivo de este artículo consiste en explorar si el diseño institucional de la consulta le gislativa previa y su uso en Costa Rica constituye efectivamente una vía institucional interorgánica para configurar un diálogo entre dos ramas del poder: legislativo y judicial. De esta forma, se explora la posibilidad de que se dé un diálogo democrático y genuino. En otras palabras, la cuestión es si la consulta legislativa en el formato costarricense puede circunscribirse a las exigencias normativas del giro dialógico del constitucionalismo, tal y como lo desarrolla Roberto Gargarella.
El artículo se divide en cuatro secciones. Primero, conceptualizo al cons titucionalismo dialógico, es decir, determino contra qué y para qué surge. Segundo, enfatizo en los ideales del diálogo constitucional, que propone esta corriente del constitucionalismo, específicamente la desarrollada por Gargarella. Tercero, con el marco conceptual-analítico presentado, examino el mecanismo de consulta legislativa previa en el caso de Costa Rica. Para, finalmente, exponer las conclusiones.
1. ¿A QUÉ APUNTA EL CONSTITUCIONALISMO DIALÓGICO?
Un común denominador de la mayoría de las democracias representativas actuales es un diseño institucional con una constitución escrita, "dictada por un órgano específico, que determina los límites de la acción gubernamental y reconoce determinados derechos fundamentales"8. La constitución9 es un conjunto de normas jurídicas, que organizan y regulan los sistemas políticos, distribuyen poder y recursos y/o constituyen o sirven de fundamento a todas las demás normas jurídicas del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, asumida esta concepción (mediante la cual se define el término constitución), emerge la cuestión de si en realidad lo que importa es el texto. La respuesta es negativa: lo que interesa de una constitución es su contenido normativo, i.e., lo que el texto dice. Una forma de examinarlo consiste en preguntarse: ¿cuál es el problema o principal mal que las constituciones vienen a remediar? Es decir, una constitución, ¿para qué y contra quién?10. Estas preguntas hacen referencia a las funciones de las constituciones o a lo que se conoce como constitucionalismo, una etiqueta que reúne diversas concepciones normativo-políticas que brindan justificación teórica a las funciones de las normas contenidas en los textos constitucionales.
Al menos dentro del constitucionalismo liberal moderno, es común considerar que el rol o función principal de una constitución es el de limi tar y controlar el poder, esto es, la contención de los poderes11. Según esta concepción, cumplir esta función es de importancia preponderante para una parte del texto constitucional, aquella que se conoce como la parte orgánica o la sala de máquinas12.
Las constituciones -siendo también instituciones políticas13- cumplen esta función de distribución del poder: es en los textos constitucionales donde se plasma quiénes son las y los sujetos de derechos y de deberes, así como la forma en que se organiza y distribuye el poder político, como lo son las reglas electorales, los atributos de los poderes presidenciales, los del parlamento, e inclusive los del poder judicial. A su vez, distribuyen recursos14, ya que en los textos constitucionales hay reglas con claras consecuencias distributivas para los actores políticos (p. ej., los esquemas de descentralización, normas tributarias y los organismos de control).
Las constituciones conllevan a su vez un conjunto de definiciones centrales respecto a los derechos humanos, los derechos fundamentales o las libertades fun damentales, así como las formas de representación y de participación -inclusión política-, y en relación con los límites de los poderes del Estado, los gobiernos y con el poder de la ciudadanía frente a ellos15.
En muchos casos (y debido a su importancia política), la constitución tiene la característica de ser suprema en ese ordenamiento jurídico. La supremacía constitucional quiere decir que si una norma de jerarquía inferior contradice a la constitución, esta norma en cuestión es jurídicamente inválida16. La su premacía es normalmente garantizada mediante instrumentos institucionales como el control judicial de constitucionalidad sobre las leyes, que comple mentan y aseguran la rigidez constitucional.
Precisamente, la rigidez constitucional consiste en que las normas consti tucionales estén de algún modo atrincheradas, es decir que "los mecanismos previstos para su creación, modificación y derogación son más gravosos o complejos que los utilizados para la legislación ordinaria"17. La rigidez cons titucional opera (o se espera que opere) "sustrayendo de la agenda política de todos los días el catálogo de derechos básicos [...][,] y la existencia de un control jurisdiccional de constitucionalidad (difuso o concentrado18) se considera generalmente como el mecanismo más adecuado para garantizar la vigencia de ese catálogo de derechos"19.
Empero, el control judicial de la constitucionalidad de las leyes (en adelante, CJCL) es, al menos, una institución incómoda20 dentro de un siste ma político democrático21. Después de todo, "¿cómo puede ser que en una sociedad democrática, la rama del poder con credenciales democráticas más débiles, el poder judicial, quede con la última palabra institucional, y pueda así decidir, de manera final, las controversias públicas más importantes"22?
Específicamente sobre la institución de la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes hay una larga discusión en cuanto a su signifi cado, alcance, implicaciones, virtudes y vicios. Asimismo ha generado un enorme y complejo debate en lo que se refiere a su compatibilidad con la democracia, cuestión que no pretendo detallar acá23, pasando en cambio a presentar a continuación un desarrollo sobre la objeción democrática, como necesaria antesala del constitucionalismo dialógico o del giro dialógico del constitucionalismo.
1.1. La objeción democrática y el problema de la última palabra sobre la constitucionalidad de la ley
Me enfocaré en la objeción democrática que se presenta contra los sistemas de justicia constitucional en modelos robustos de revisión judicial de las leyes24. Como se notará en la sección tercera, Costa Rica y su tribunal constitucional caen bajo esta clase de modelo.
Por robusto hago alusión a que el control judicial es fuerte25, en referencia a que los jueces constitucionales tienen el poder de vetar (invalidar) con ca rácter definitivo leyes del congreso, bajo una constitución rígida. Lo anterior se da tanto en el diseño institucional de justicia constitucional que atribuye al tribunal constitucional (o a las altas cortes) el poder de invalidar una ley con efectos generales (i.e., el modelo europeo de justicia constitucional) como en el modelo norteamericano (estadounidense), que concede a la Corte Suprema el poder de invalidar una ley solo con efectos para el caso concreto.
En un modelo robusto de justicia constitucional han surgido objeciones estructurales a la jurisdicción constitucional, específicamente al control ju dicial de las leyes del congreso o parlamento. La cuestión clave es la falta de credenciales y de legitimidad democrática del procedimiento que les otorga a los tribunales constitucionales, cortes supremas o altas cortes el poder de veto26 al momento definir disputas constitucionales. Se critica el hecho de que la voluntad de los jueces puede prevalecer sobre la voluntad de las ma yorías legislativas27, es decir, la supremacía judicial (que los jueces tengan la última palabra) o, incluso, la soberanía judicial (que los jueces tengan la única palabra)28.
Este cuestionamiento al CJCL parte de que nuestras sociedades están ca racterizadas por el hecho del desacuerdo (p. ej., sobre el bien, la justicia y el derecho) y por el hecho del pluralismo29. Tales desacuerdos incluyen "la cuestión de si una determinada norma viola algún derecho, esto es, sobre los alcances de ese derecho y lo que el mismo requiere"30. Otorgarle a la persona juez la última palabra en este tipo de controversias, a través del CJCL, provoca que se clausure bruscamente el debate político. Asimismo, los tribunales constitucionales o las altas cortes no ostentan un grado de representatividad democrática, o si lo ostentan (en algunos diseños la persona juez es elegida por representantes escogidos directamente por la ciudadanía), su legitimidad es indirecta y muy inferior a la de otros órganos o actores representativos, como los congresos. Dado esto, cabe cuestionarse por qué son los tribunales la autoridad final y tienen el poder de vetar con carácter definitivo las leyes del congreso o parlamento. Esta es la objeción democrática.
Una constitución rígida y la consagración de un modelo robusto de CJCL son condiciones necesarias que dan origen al problema de la objeción democrática31, ya que es en el marco de una constitución rígida donde se autoriza a la persona juez constitucional a vetar con carácter definitivo legislación previamente aprobada por el congreso. En otras palabras: sus determinacio nes son finales y obligatorias para las ramas representativas del gobierno32 y para la ciudadanía.
Ahora bien, surge una tensión33 entre el ideal de derechos y el ideal re gulativo de la democracia como auto gobierno del pueblo, debido a la cues tión de qué justifica que sean los jueces y no nuestros representantes, o la ciudadanía misma, quienes tengan la última palabra sobre la interpretación de la constitución y resuelvan (momentáneamente) disputas políticas. Es a esta cuestión que el giro dialógico del constitucionalismo, con énfasis en la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes, busca responder. Sus principales propuestas serán analizadas a continuación.
1.2. El giro dialógico del constitucionalismo
El origen34 de esta práctica constitucional se remonta al mundo anglosajón y al nuevo modelo constitucional de la Commonwealth, que "pretende garantizar el respeto de las decisiones mayoritarias y la protección efectiva de los dere chos fundamentales a través de un diálogo entre tribunales y parlamentos"35. La cláusula canadiense -notwithstanding clause36- puede tomarse como el punto de partida del constitucionalismo dialógico.
Sin embargo, los hechos clave a los que presta atención esta concepción constitucional no se limitan a Canadá o al mundo anglosajón: en varias regio nes del mundo la teoría constitucional comenzó a experimentar desarrollos que caen bajo la etiqueta de constitucionalismo dialógico, justicia dialógica o revisión judicial dialógica, entre ellas prácticas que apuntan a que "los distintos poderes de gobierno alcancen acuerdos conversacionales"37. En América Latina, región donde predominan los modelos robustos de CJCL, el primer tribunal constitucional en participar en prácticas dialógicas fue la Corte Constitucional colombiana, en los casos de litigio de tipo estructural38, donde se discutieron masivas y graves violaciones de derechos fundamenta les. También se han dado este tipo de prácticas en Brasil (en temas de salud pública) y en Argentina (en los debates relacionados con la Ley de Medios, el estado de las prisiones o el medio ambiente)39.
¿A qué apunta el constitucionalismo dialógico? Al ideal de un "proceso público y continuo de interpretación constitucional, donde los temas de mo ralidad pública o intersubjetiva se debaten regularmente entre iguales, en una discusión inclusiva que abarca las diferentes ramas gubernamentales y a la ciudadanía"40.
Específicamente, con respecto al instituto del control judicial de constitucionalidad de las leyes este constitucionalismo sugiere un diseño distinto al predominante. La figura del diálogo es utilizada de manera prescriptiva para establecer cómo las altas cortes o los tribunales constitucionales deben interactuar e intercambiar razones con los otros poderes, incluyendo a la ciudadanía, al interpretar la constitución41. Esta interpretación "debe ser el producto de una conversación horizontal, colectiva e inclusiva, en lugar de una imposición desde arriba"42.
Es importante señalar que esta definición de constitucionalismo dialógico no describe la práctica real del CJCL, sino que trata de refinarla y reconstruirla. Esto lo hace tomando en consideración las críticas sobre la falta de legitimi dad democrática del CJCL, lo anterior analizado a la luz del ideal regulativo de la democracia deliberativa43.
No intentaré aquí efectuar un detallado estado del arte de la variedad de argumentos que se han ofrecido respecto de las distintas formas de concebir a la democracia deliberativa. Esta es otra discusión muy vasta y compleja, más propia de la filosofía y la teoría políticas. Por ende, simplemente asumo que el núcleo teórico de la democracia deliberativa es la tesis de que "las decisiones de una comunidad política sean adoptadas previa discusión argu mentativa de los asuntos a ser decididos, con la inclusión de todos los potencialmente afectados por dichas decisiones"44. En ese sentido, la teoría es un ideal regulativo45 y "opera como un mecanismo de justificación y como una medida de legitimidad de las decisiones de la comunidad de que se trate"46.
Frente a las tensiones -aparentemente insolubles- entre el constitucio nalismo y la democracia, dadas las objeciones estructurales del instituto del CJCL, y a la luz del ideal regulativo de la democracia deliberativa, el constitucionalismo dialógico presenta novedosas formas de mirar y discutir los asuntos constitucionales. Y así "sugiere una forma estimulante para aco modar nuestros compromisos con la soberanía popular y la protección de los derechos de las minorías"47.
Los postulados del constitucionalismo dialógico desarrollados por Gargarella48 consideran que la toma de decisiones en asuntos constitucionales fundamentales debe ser un proceso colectivo, donde se entable una conver sación continuada (por ende, los tribunales no tendrán la autoridad para pronunciar la última palabra institucional), conversación que será desarrollada públicamente y que se restringe a cuestiones de moralidad pública (es decir, el diálogo colectivo no se ocuparía de cuestiones relacionadas con la moral privada). A su vez, al ser este proceso facilitado por el diseño institucional, no dependerá de la voluntad discrecional de sus participantes49. El profesor argentino define los posibles contornos de este ideal dialógico y regulativo, el cual para ser genuinamente democrático debe basarse en50:
La igualdad de los participantes, "que se refiere al estatus igual de los diferentes participantes"51, los cuales son "igualmente capaces de presentar y defender sus puntos de vista, y gozan todos de la misma autoridad moral, política y jurídica"52.
Un proceso de intercambio de razones (deliberación o discusión) referido a cuestiones de moralidad intersubjetiva53.
Y debe ser un proceso:
Facilitado por el diseño institucional.
Inclusivo: "enfatiza la idea de deliberación por parte de las personas, bajo el supuesto de que todo el proceso gana en imparcialidad si todos los potencialmente afectados intervienen en esa conversación"54.
Abierto: "la conversación se celebra con las puertas abiertas y es de fácil acceso para el público"55.
Finalizado por el acuerdo unánime de todos sus participantes56.
Ahora bien, de cara a este esquema que sintetiza los postulados de Gargarella sobre cómo debe ser el diálogo, desde el constitucionalismo dialógico, pro cederé a evaluar críticamente la práctica dialógica que se da entre el poder judicial (siendo el actor las altas cortes o el tribunal constitucional) y el poder legislativo (i.e., los congresos o parlamentos), específicamente mediante el mecanismo de la consulta legislativa previa.
2. CAUCES DEL DIÁLOGO INTERORGÁNICO EN SISTEMAS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL ROBUSTOS
En algunos modelos robustos de revisión judicial57 -como el de Costa Rica-existe un mecanismo por medio del cual el congreso tiene la facultad y/o está obligado a realizar consultas previas al tribunal constitucional sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley en la agenda legislativa. Este se denomina control previo de constitucionalidad sobre el legislativo ex ante58, o control previo legislativo.
Los efectos del control previo legislativo pueden darse de dos maneras. La primera es que la opinión del órgano jurisdiccional sea vinculante, teniendo como consecuencia que el parlamento no pueda sancionar el texto del pro yecto considerado inconstitucional. La segunda es que la opinión consultiva del tribunal no sea vinculante, por lo cual el congreso puede (i.e., tiene la facultad jurídica de) hacer caso omiso de la opinión del tribunal y sancionar el texto que considera correcto59.
No obstante, cualquiera que sea la modalidad, al estar frente a un modelo robusto quien tiene la última palabra (según el diseño institucional o de hecho) suelen ser los mismos órganos jurisdiccionales. Ya que "si el Congreso no hace caso de la opinión del Tribunal (sea o no sea vinculante), este último siempre se reserva un as en la manga"60, puesto que tiene la potestad o facultad de vetar por inconstitucional la ley sobre cuyo proyecto trató la consulta previa.
Este control de constitucionalidad previo puede ser empleado como ins trumento de control político por el propio legislador dentro del procedimiento legislativo. Empero, no por esto el tribunal ha de entenderse "como un senado tradicional"61, es decir, como una cámara legislativa no elegida. En efecto, el pronunciamiento -opinión- se produce por un órgano judicial, mediante una 'sentencia o fallo', y no argumenta o da razones -necesariamente- igual que un órgano político (partidario y/o escogido popularmente mediante voto), aunque sus consecuencias sí son políticas.
Ahora bien, desde el constitucionalismo dialógico de Gargarella se propone que el órgano jurisdiccional que garantiza la constitución no se apropie del sentido de la constitución62, y que no se dé un mero intercambio de argumen tos entre los poderes políticos63, sino que el tribunal sea un colaborador64, es decir, que el diálogo no dependa de la voluntad discrecional del mismo. Así concibe Gargarella al diseño del instituto del CJCL de manera significativa mente distinta del tradicional, en el cual la revisión judicial puede tener solo dos conclusiones: mantener o invalidar65.
Cabe preguntarse, con todo: ¿qué conlleva exactamente un diálogo fructí fero de este tipo y cómo se estructuraría?, ¿es posible que haya diálogo entre dos instituciones cuando una está claramente subordinada a la otra (hay que recordar que uno de los presupuestos es que el diálogo requiere una relación entre iguales)?66. Por diálogo entiendo "un encuentro del que ambas partes podrían aprender y en cuyo transcurso se esperaría que cualquiera de las partes modificara la posición a la que llegó por sí sola, en virtud de lo que diga la otra parte"67.
En el caso del diálogo interorgánico, autores como Hogg y Bushell con sideran que tiene sentido considerar la relación entre la corte y el órgano legislativo competente como un diálogo "cuando una decisión judicial está abierta a la revocación, modificación o anulación legislativa"68. No es un requisito que "prevalezca la opinión de un determinado interlocutor, sino que la decisión se haya tomado a través de la dialéctica entre la mayoría de jueces y la mayoría de legisladores"69.
Ahora bien, para que exista un diálogo interorgánico (1) se requiere "que cada una de las partes ofrezca efectivamente razones en apoyo a su decisión, razones destinadas a convencer al contrincante", y (2) "el diálogo tiene que ser "libre" y centrado en razones justificativas"70.
En la consulta previa legislativa se cumplen estos requisitos71: esta es una fórmula comunicativa, y por este cauce se configura un diálogo, que comienza con la opinión consultiva (sentencia) de la alta corte o tribunal constitucional, en respuesta al accionar (consulta) del congreso. Este órgano representativo toma una decisión (responde) y, posteriormente, en caso de que se apruebe la ley y se interponga una acción de inconstitucionalidad ante el órgano jurisdiccional, este puede replicar72.
Un paso más es que este diálogo significativo y provechoso73 sea de mocrático, y para esto "es necesario considerar el contexto de inclusión y participación en pie de igualdad en que se desarrolla la comunicación entre los participantes"74. Dentro del ideal de democracia deliberativa se exige que aquellos que están potencialmente afectados por las decisiones colectivas tengan poderes mediante los cuales puedan participar y exponer sus puntos de vista, y que cada opinión tenga un mismo valor en la determinación del resultado final75.
Empero, en sociedades complejas, grandes y diversas, caracterizadas por la división social y por la incertidumbre con respecto al futuro, teniendo en cuenta que hay divergencia de intereses y opiniones, "resulta imposible reunir en una asamblea a todos los afectados"76. En razón de lo anterior se organiza colectivamente la toma de decisiones mediante instituciones representativas77, bajo la idea de la representación política78, "según la cual los ciudadanos eligen a sus representantes para que deliberen y adopten las políticas en su nombre"79.
En este esquema, el proceso legislativo de toma de decisiones es más de mocrático, en comparación con el proceso judicial. Esto es clave para elucidar si existe un diálogo democrático genuino entre las cortes y el parlamento. Ha de prestarse atención a la característica de quién debe tener la última palabra institucional en un régimen democrático. Si es el congreso quien tiene la última palabra, "la decisión que se tome tras el diálogo interorgánico tendrá credenciales democráticas, pues la decisión que prevalece es aquella que emana del procedimiento que respeta mejor el derecho de participación en pie de igualdad"80; contrario a si es el órgano jurisdiccional quien tiene la última palabra, ya que este posee menos credenciales democráticas: "el vínculo representativo de los jueces y el pueblo es más endeble"81.
Retomando la consulta previa legislativa, esta es una forma de comuni cación interorgánica donde el congreso y tribunales constitucionales hablan, al mismo tiempo que deciden. Sin embargo, este mecanismo no satisface las exigencias de un diálogo democrático genuino, "pues quien toma la deci sión final es un órgano que no respeta el derecho de participación en pie de igualdad"82. En pocas palabras: diálogo, sí; democrático genuino, no.
En síntesis, las posibilidades de diálogo y de diálogo democrático genui no entre las cortes y el congreso varían según distintos elementos: 1. Si la constitución es rígida o flexible (lo que habilita los tipos de control judicial de constitucionalidad), 2. Las potestades judiciales (en relación a 1) y 3. La capacidad de respuesta del congreso83.
A la vista del esquema conceptual-analítico detallado, a continuación se analiza el mecanismo de la consulta legislativa previa de constitucionalidad, en el modelo de justicia constitucional costarricense. Esta sección final ejemplifica el análisis presentado anteriormente con el caso de Costa Rica.
3. EL DISEÑO Y USO DEL MECANISMO DE LA CONSULTA LEGISLATIVA PREVIA EN COSTA RICA
Costa Rica es un país centroamericano del Sur Global con un sistema polí tico democrático84. Es una democracia constitucional por cuanto tiene una constitución rígida y presenta un modelo de revisión judicial de las leyes -robusto y concentrado- donde la declaratoria de inconstitucionalidad con lleva la invalidez de la norma infraconstitucional y su expulsión total del ordenamiento jurídico.
Forma parte de la oleada de países donde los tribunales constitucionales y su empoderamiento están en el corazón del gobierno democrático85, siendo en muchos casos tales tribunales quienes tienen la última palabra con respecto a hacer valer las reglas políticas del juego democrático y a la atribución de la ejecución y cumplimiento de derechos (individuales, económicos, sociales, culturales y ambientales)86. A su vez, es uno de los pocos países en América Latina (junto a Chile, El Salvador y Uruguay) que adoptó un sistema exclusivo de control constitucional concentrado87.
Con ocasión de la reforma parcial a la Constitución Política en 1989 (arts. 10 y 48) se creó la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, conocida como Sala IV o Sala Constitucional88, y su diseño institucional se complementó con Ley de la Jurisdicción Constitucional, n.° 7135, de 1989.
El tribunal constitucional cuenta con amplias capacidades89, tiene com petencia exclusiva y excluyente90 para declarar la inconstitucionalidad de las normas jurídicas y de los actos u omisiones sujetos al derecho público, con efectos retroactivos y erga omnes91; cuenta con la potestad para solucionar los conflictos de competencia entre los poderes del Estado, incluido el órgano electoral (el Tribunal Supremo de Elecciones), y le compete la resolución de las consulta previas de constitucionalidad92 sobre proyectos de reforma constitucional, aprobación de convenios o tratados internacionales y otros proyectos de ley que se le consulten. Estas características integran un combo ganador para que la Sala Constitucional tenga un alto grado de alcance de autoridad o poder de jure93. Si bien por ello mismo es vulnerable a las críticas que en abstracto recibe el CJCL, a las cuales responde el constitucionalismo dialógico, ya detallado.
La consulta legislativa de constitucionalidad es preceptiva u obligatoria en caso de que el proyecto de ley verse sobre reformas constitucionales, sobre reformas a la Ley de la Jurisdicción Constitucional, o bien sobre la aprobación de convenios o tratados internacionales. En estos casos la consulta es enviada por el Directorio Legislativo. También puede ser facultativa o voluntaria, si el proyecto versa sobre otras materias. Esta consulta es remitida por un grupo de al menos 10 diputados (de 57 que conforman la totalidad de la Asamblea Legislativa), exigiéndose que las y los congresistas presenten "un memorial razonado con indicación de los aspectos concretos que se cuestionan, así como, el detalle de las razones por las cuales estiman que el proyecto es contrario al bloque de constitucionalidad"94.
Sobre el uso de este mecanismo, sus alcances y efectos, es de decir que los efectos de la consulta legislativa pueden ser vinculantes o no. Son vin culantes los dictámenes de la Sala Constitucional sobre vicios de forma de procedimiento del proyecto ley, en estos casos tiene la última palabra insti tucional (e interpretativa), no así sus pronunciamientos de fondo (así lo ha definido el propio tribunal vía jurisprudencia). Asimismo resalta el uso de sentencias interpretativas95, que se ha presentado en múltiples casos en que la Sala Constitucional ha optado por no declarar roces de constitucionalidad a las normas sujetas al control a priori, mediante la técnica de la interpreta ción conforme, habiendo sucedido lo anterior tanto en consultas preceptivas como facultativas.
La consulta legislativa previa es una fórmula comunicativa, que habilita un diálogo entre las cortes y el congreso, ya que los jueces confrontan las razones ofrecidas por los legisladores; por ello es posible afirmar que este mecanismo es una vía institucional que logra configurar un diálogo entre dos ramas del poder. Sin embargo, atendiendo a los requerimientos para un diálogo democrático, conforme a los presupuestos de Gargarella, el requisito de inclusividad no se puede cumplir, ya que directamente está excluida la ciudadanía, la cual puede ser potencialmente afectada por un proyecto de ley.
Empero, si el diálogo democrático se considera en términos graduales sí se pueden analizar los otros requerimientos del mismo: la igualdad de los participantes y el intercambio de razones (deliberación o discusión).
En relación con la igualdad de los participantes, "la declaración de inconstitucionalidad de la ley es un poder de fuerte calado, [pero] no es una barrera absoluta a los deseos de las instituciones democráticas si hay medios para rebatir la interpretación judicial"96; es decir que en los casos donde la sentencia de la Sala Constitucional no es vinculante se sigue manteniendo la posibilidad de diálogo entre los poderes97. En relación con los otros dos requisitos, que el procedimiento de la consulta previa sea parte del diseño institucional de la justicia constitucional costarricense habilita a un uso cons tante y no discrecional, y las razones que se dan en una sentencia se limitan a cuestiones de moralidad intersubjetiva (en el sentido de que no se discuten las razones en favor de distintas concepciones de moralidad personal98).
Ahora bien, las potestades judiciales o los atributos de la Sala Constitu cional, como ya se indicó, son de gran alcance, por lo que se cataloga como uno los tribunales más poderosos de la región. Esto repercute también en las posibilidades efectivas de respuesta de la asamblea legislativa en este diálogo interorgánico, y para analizar esto es importante observar el uso de este mecanismo.
La utilización de la consulta legislativa ha generado polémica, criticán dosele el hecho de que permite que minorías parlamentarias vayan en contra de consensos mayoritarios al interior del Congreso (ya que la consulta se presenta con posterioridad al primer debate99). A su vez, se señala que la Sala Constitucional invade competencias del poder legislativo, convirtiéndose en una especie de cámara alta, influyendo y retrasando el proceso político100 y de creación legislativa.
No hay duda de que, al ser el Congreso -el órgano político por excelencia-quien utiliza y puede activar el mecanismo de la consulta legislativa previa, su uso es político. Si bien es utilizado por todas las fracciones representadas en la asamblea legislativa, es empleado con mayor intensidad por la oposi ción al gobierno de turno. Alrededor de un 70% de las consultas previas de constitucionalidad han sido iniciativas de las y los diputados que representan a los partidos de oposición101.
A su vez, es importante conocer cómo se resuelven las consultas legislati vas. Del total de consultas que fueron a control previo entre 2014 y 2018, el 76% no presentó incumplimientos o vicios, conforme se indica en los fallos de la Sala Constitucional; los proyectos que sí presentan vicios de fondo se redujeron en promedio 2,7 veces en los últimos cinco años, y "se pasó de 3,8 iniciativas con faltas de este tipo por año en el período 1989-2013 (sobre un total de 95), a 1,4 entre 2014 y 2018 (7 en total)"102; la tendencia parece corresponder a un proceso de autocontención de la Sala Constitucional o a un cambio en el Congreso sobre el uso de este mecanismo (sea porque se dio un proceso de aprendizaje o por otros motivos).
Por el lado de las respuestas del Congreso a estos fallos, donde la Sala Constitucional sí detectó incumplimientos o posibles vicios, se registra que desde la creación de este tribunal hasta el 2018 se dictaron 865 resoluciones sobre este tipo de consultas. De estas, un 19% fueron acatadas por el Con greso (incluyendo los casos de existencia de vicios de procedimiento, en que el acatamiento sí es obligatorio), y solo en un 6% (54 resoluciones) no hubo cambios en la redacción de la ley con respecto a la redacción del proyecto de ley, es decir, no se acató lo señalado por la Sala Constitucional103. En un gran porcentaje (75%) de casos no se registra si el Congreso acató o no lo dicho por la sala, sea porque la consulta no fue evacuada o porque el proyecto de ley nunca se aprobó104.
En relación con lo anterior, pese a que solo son vinculantes para la asamblea legislativa los dictámenes que señalan vicios de forma, la misma ha acatado lo indicado por la Sala Constitucional en cerca del 90% de los casos en el periodo 1989-2013105, y en el 64% de los casos en el periodo 2014-2108. Esto se explica, en parte, en que es costoso no acatar lo establecido por la Sala Constitucional, ya que si bien no hay consecuencias inmediatas a nivel jurídico, si posteriormente se presenta una acción de inconstitucionalidad es difícil que la sala contraríe su propia jurisprudencia. Al final, la posición de fondo del tribunal termina imponiéndose sobre las razones políticas legisla tivas, debido al amplio poder de jure que posee. Después de todo, el tribunal constitucional costarricense sí tiene un as bajo la manga para bloquear un diálogo democrático genuino.
Por todo esto, es difícil afirmar que se da un diálogo democrático genuino en el caso costarricense mediante el mecanismo de la consulta previa, pues quien toma la decisión final (de hecho) es el órgano con menos credenciales democráticas.
CONSIDERACIONES FINALES
En un estudio recientemente publicado -Cinco movimientos de un debate inacabado106-, Roberto Gargarella realiza un desarrollo impecable en torno a la justificación del instituto del control judicial de constitucional de las leyes y lo caracteriza como un diálogo inacabado, señalando que en la actualidad diversa literatura continúa ampliando los debates sobre los alcances, límites y posibilidades de este instituto, incluyendo a los postulados del constitucionalismo dialógico. Es importante indicar que en estos debates el profesor argentino ha sido clave y partícipe, tal y como se tuvo ocasión de mostrar en este artículo.
Como bien lo resalta Gargarella, el embate radical contra el instituto del CJCL se ha afinado. Ha quedado claro que el instituto del judicial review no necesariamente lleva al problema de la última palabra en manos de los tribunales. Existen formas posibles de control judicial "sin última palabra, compatibles con nuestras intuiciones democráticas más asentadas"107.
Asimismo, críticas y propuestas de diseño del instituto del CJCL han sido realizadas a la luz o inspiradas en los ideales del programa de investigación en teoría democrática deliberativa. En este marco se ubican los estudios del constitucionalismo dialógico, cuya propuesta del profesor argentino se analizó en el texto del artículo, a la vez que se resaltó cómo el CJCL se puede llevar a cabo en clave deliberativa y/o dialógica108.
Esta teoría constitucional -constitucionalismo dialógico- presta aten ción a una serie de prácticas, innovaciones y reformas institucionales que pueden dar respuesta a los problemas tradicionales del constitucionalismo, "como el carácter contramayoritario de la justicia, su escasa legitimidad en relación con los órganos políticos y el compromiso de asegurar que, en una sociedad democrática, las decisiones más importantes queden en manos de la comunidad"109.
El constitucionalismo dialógico desarrollado por Gargarella (y complemen tado por otros autores) proporciona insumos teóricos, conceptuales y analíticos para analizar distintas prácticas que se dan en procesos de revisión judicial de constitucionalidad, enmarcadas dentro del tradicional molde institucional de los frenos y contrapesos, de nuestras democracias constitucionales. Esto es justo lo que se hizo en este texto, concentrándose en el instituto del control judicial previo de la legislación, en la práctica constitucional costarricense. De esta forma se hizo un aporte en este intento de repensar y adaptar la reflexión del control judicial al contexto de la práctica latinoamericana110.
La compatibilidad del ejercicio del CJCL con los requerimientos -exigentes-de una teoría de democracia robusta, como lo es la deliberativa, es compleja. Atendiendo a lo desarrollado por Gargarella, para estar frente a un diálogo democrático genuino entre poderes, a la luz del ideal de la democracia deli berativa, se debe dar un intercambio de argumentos y respetando el derecho de participación en pie de igualdad. Empero, esto se dificulta en modelos de justicia constitucional robustos, como el costarricense, ya que no confieren la última palabra al proceso e institución que respeta la participación en pie de igualdad, el cual es, teóricamente hablando, el congreso.
Conforme a lo desarrollado en este artículo, el instituto de la consulta previa de la legislación parece ser un buen mecanismo reivindicado por el constitucionalismo dialógico. Empero, al menos en la práctica costarricense, sus atestados democráticos compatibles con los requerimientos del constitu cionalismo dialógico son dudosos.
Aun así, me interesa concluir llamando la atención en el sentido de que la justicia constitucional tiene diversas funciones, por ejemplo, la resolución de los recursos de amparo, que no necesariamente involucran la validez de una ley o la resolución de conflictos de competencia. En este respecto, hay que resaltar la importancia que ha tenido en Costa Rica la Sala Constitucional, en la ejecución y cumplimiento de los derechos (individuales, económicos, sociales y culturales), dados los puntos ciegos y las cargas de inercia111 del Congreso.