I. Introducción

La creación de empleo en el sector cultural ha sido una de las respuestas que los países han dado frente al incremento en los niveles de desempleo estructural (^{Throsby, 2001}), dirigiendo la atención especialmente hacia el rol central de los artistas como productores o proveedores de contenido de la industria en cuestión.

Se considera incluso que las industrias creativas brindan mejores y más atractivas oportunidades a los jóvenes en lo que tiene que ver con el desarrollo de estrategias que involucran el manejo de nuevas tecnologías, permitiendo que los procesos de innovación puedan traducirse en generación de empleo y mejoramiento de la calidad de vida (^{FEDESARROLLO, 2019}).

En el caso de Estados Unidos, el Proyecto de Industrias Creativas reportó que en 2006 más de 548.000 negocios del arte emplearon 2.9 millones de trabajadores, lo cual constituía el 4.3% de todos los negocios del país (^{Lena & Lindemann, 2014}).

Los países latinoamericanos, por su parte, han ido avanzando hacia la superación de la tendencia que buscaba defenderse de la amenaza de la invasión de las industrias culturales extranjeras a través de una estrategia meramente discursiva o teórica, para pasar a la apuesta del fortalecimiento y difusión de los contenidos propios.

En Colombia, el interés por desarrollar, fomentar, incentivar y proteger las industrias creativas se ha visto materializado inicialmente en la promulgación de la Ley 1834 de 2017, al considerar que este sector de la economía genera empleo de calidad, es motor de desarrollo y fomenta el tejido social y humano, así como la identidad y equidad (Art. 3º).

La misma norma define en su artículo 2º que las industrias creativas “son aquellas que comprenden los sectores que conjugan creación, producción y comercialización de bienes y servicios basados en contenidos intangibles de carácter cultural, y/o aquellas que generen protección en el marco de los derechos de autor”.

Sin embargo, dado que la normativa indicada no establece quiénes deben ser considerados como artistas o autores, este artículo propondrá la utilización por analogía de las definiciones existentes en instrumentos afines, tales como la Decisión Andina 351 de 1993.

Así mismo, teniendo en cuenta que uno de los mayores retos que enfrentan las industrias creativas en esta parte del continente, según los estudios realizados por el Banco Interamericano de Desarrollo -BID-, es el fortalecimiento de las condiciones laborales de los involucrados (^{FEDESARROLLO, 2019}), el presente artículo propone una reflexión acerca del rol desempeñado por los artistas y autores como principales proveedores de contenidos de las industrias creativas con el fin de conocer cuál es la situación de los mismos en relación con sus derechos cuando se desempeñan como trabajadores o prestadores independientes de servicios a la luz de la normatividad aplicable y el desarrollo doctrinal pertinente.

A su vez, este artículo se adentra en la problemática de la condición-suficiente para que un individuo sea reconocido como artista en el contexto del desarrollo formal del arte en Colombia.

Para ello, se abordará en primer lugar una revisión de los conceptos de empleado, trabajador, ocupación laboral y artista por fuera de los límites de la legislación nacional; luego se presentará un examen de las categorías de artistas propuestas por Throsby para pasar de ahí a los desafíos de la industria creativa en relación con los artistas en Colombia.

II. Examen de las categorías de artistas propuestas por Throsby

Con el fin de aproximarse a un análisis del rol del artista en la consolidación de la industria creativa es necesario revisar la distinción que aporta Throsby entre la práctica de los profesionales y la de los aficionados del arte. Esto debido a que, según el autor, son los profesionales los que contribuirán más efectivamente hacia la producción de obras de valor artístico perdurable (^{Throsby, 2001}), lo que sin duda tendrá implicaciones en el sector económico.

Es posible sugerir que tal idea obedece a que, en las artes, aquellos que ostentan un estatus de profesionales suelen estar considerablemente comprometidos a alcanzar ciertos estándares en sus obras de forma que puedan ser juzgadas como aceptables por un amplio e indistinto grupo de críticos. Es decir, el artista dedica su fuerza productiva a hacer que la obra sea reputada como competitiva dentro del mercado de su interés.

Aunado a lo anterior, ^{Throsby (2001}) sugiere que el sub-grupo de artistas que pueden ser llamados como practicantes profesionales debe caracterizarse también porque a) cuente con cualificaciones educativas apropiadas, así como suficiente experiencia de entrenamiento formal; b) dedique una cantidad de tiempo mínima al trabajo creativo dentro de un periodo específico; c) cuente con asociación o membresía a algún grupo que lo acredite o d) perciba ciertos niveles de ingresos por su trabajo artístico.

En otra ocasión, el autor utilizó las categorías de semiprofesionales y aficionados serios para referirse a quienes suelen estar comprometidos con alcanzar altos estándares en sus obras y a recibir pagos de forma ocasional pero cuya principal actividad laboral suele ser cualquier otra (^{Throsby & Ginsburgh, 2014}). Esto implica que muchos de estos artistas se verían obligados a desarrollar trabajos por fuera de las artes con el fin de obtener los ingresos necesarios para la subsistencia y continuidad en la práctica de su arte (Throsby, 1992).

En el escenario colombiano, la aplicación de las condiciones mencionadas para determinar qué artistas deben ser considerados profesionales demanda cierta flexibilidad, pues basta revisar la historia para reconocer que sólo hasta 1877 la enseñanza de las artes y oficios se convirtió en un clamor nacional tal como consta en artículo periodístico de la época:

Aquí en nuestro país, donde la ignorancia i la miseria constituyen la única herencia positiva de la mayor parte de las clases sociales; donde los hábitos i las ciegas rutinas forman una barrera contra la cual se estrella en balde el empuje del espíritu de progreso, de por sí irresistible; donde ahora no más estamos haciendo, tímidamente, los primeros ensayos para valernos por nosotros mismos, juzgamos de grande importancia la fundación de escuelas de artes i oficios, que impulsen estos ramos hácia el desarrollo a que les llaman los copiosos elementos con que la industria ha de contribuir en breve al bienestar general (^{Vásquez, 2014}, p. 37).

Las razones subyacentes a tal pretensión generalizada en aquella época pudieron haber estado en la misma línea del argumento más tarde planteado por Throsby, para quien la estimación de artistas como profesionales está supeditada al hecho de que los mismos cuenten con cualificaciones académicas pertinentes. Aún más, tal como se evidencia, existe una estrecha relación entre la valoración de la enseñanza de las artes y la consolidación de un mejor proyecto de sociedad, lo cual debía ser una aspiración primordial para un pueblo que había empezado a asumir las consecuencias de su independencia.

No obstante, el Arte, al no ser considerado como una profesión socialmente aceptada en la sociedad colombiana del siglo XIX tuvo que transitar un camino dispendioso hasta llegar a ser incluido como materia de estudio en la educación superior en la Escuela Nacional de Bellas Artes en 1886 (^{Vásquez, 2014}). De tal forma, que la reciente formalización de la oferta de la enseñanza de las artes resulta en que sea inconveniente exigir de los artistas colombianos una estricta formación y experiencia académica para que los profesionales se distingan de los aficionados.

Esto queda reflejado en el artículo 1 del Decreto 2166 de 1985 por el cual se crea el Fondo de Seguridad Social del Artista Colombiano, al señalar que “son profesionales del arte los artistas, empíricos o académicos, que demuestren que han ejercido, o ejercen, actividades inherentes al arte en cualquiera de sus distintas expresiones.”

Así mismo, la asociación o pertenencia a grupos que acrediten la condición de artistas es una de las consecuencias de un relativamente reciente proceso de transformación del arte colombiano, originado desde mediados del siglo XX a partir de la democratización y posicionamiento de la clase media, luego orientada hacia los sectores estudiantiles y obreros (^{Aldana, 2014}).

Precisamente en el marco del proceso de consolidación de la identidad colombiana han ido surgiendo las figuras más emblemáticas del arte local, sea porque han personificado los valores de la nación, sea porque han visibilizado las inconformidades, costumbres u otras realidades de la base social².

Por ejemplo, a pesar de que para la Europa de los siglos XVII y XVIII, con gran influencia en el Nuevo Mundo, la representación pictórica de la familia como estructura social fundamental era un tema primordial, tal como queda evidenciado en las obras de Velásquez, Murillo y Goya; en Colombia, sin embargo, los retratos de la familia no interesaron a los pintores nacionales sino a partir del siglo XIX, pues durante la época colonial la pintura en Colombia prestaba un servicio casi exclusivamente religioso (^{Rodríguez, 2015}).

“Sagrada Familia del Pajarito”.

Murillo, Bartolomé Esteban, 1650. Colección Museo del Prado

Desde ese momento, artistas como Manuel Dositeo Carvajal, Ramón Torres Méndez, José María Espinosa Prieto, entre otros, inmortalizaron escenas cotidianas de sus propias familias, de las familias de la nobleza, de niños, ancianos y grupos populares hasta el momento ignorados en las artes visuales del país o retrataron modelos ideales de familia a los que aspiraba gustosa la mayoría de la población.

De Manuel D. Carvajal se cree que fue autodidacta³ en su aprendizaje del Arte y que dedicó toda su vida también al estudio de las ciencias naturales. De igual forma se puede afirmar que su posición política, al ser cuñado del general José María Obando, Presidente de la República de Colombia, y la riqueza de su familia proveniente de la explotación de oro y plata, facilitaron su actividad artística en cuanto a la posibilidad de contar con recursos de buena calidad, con algunas excepciones como cuando el General Obando se excusó por no haberle podido mandar pinceles, marfil y libros para su labor como profesor de arte y dibujo en colegios e internados durante su exilio en Chile⁴.

Colección Fondo Cultural Cafetero, Ministerio de Cultura

“Manuel d. Carvajal, Epifanio, Antonio, Manuel, Julia, Tomás y Margarita Quijano de Carvajal.” Manuel D. Carvajal, 1862.

Otro artista autodidacta de la historia del arte colombiano fue Ramón Torrez Méndez, vinculado laboralmente desde temprana edad con la impresión tipográfica y relacionado como educador de la Escuela de Artes y Oficios y de la Universidad Nacional, pese a no haber recibido él mismo ninguna instrucción formal (^{Tarazona, 2016}).

“Sin título.” Torrez Méndez, Ramón, 1800-1899 Colección de Arte, Banco de la República.

Tales ejemplos propios de la colombianidad excepcionan a la fuerza el planteamiento de Throsby, pues, aunque sin cualificaciones educativas o entrenamiento formal, no puede decirse de ellos que fueran semiprofesionales o simplemente aficionados serios.

III. Desafíos de la industria creativa en relación con los artistas

El concepto de industria creativa tiene antecedentes en el concepto de industria cultural utilizado por Adorno a partir de 1948 para referirse a las técnicas de producción industrial en la creación y difusión masiva de obras culturales y en el concepto de economía creativa, que entiende la creatividad como motor de innovación que aporta una ventaja significativa para el desarrollo de los negocios (^{UNESCO, 2010}).

Durante los años 90 empezó a utilizarse el término industria creativa para hacer referencia a aquella que, haciendo uso de la creatividad, la destreza y el talento, “tiene potencial de producir riqueza y empleo a través de la generación y explotación de la propiedad intelectual” (^{UNESCO, 2010}).

Esta definición pasó a ser unida a la de industria cultural, incorporándosele otros elementos tales como, la comercialización de bienes, servicios y actividades de contenido cultural, artístico o patrimonial.

Es claro, por tanto, que, dentro de la industria creativa, el capital humano tiene una importancia insustituible, contrario a lo que suele pensarse acerca de otros sectores productivos en los que el trabajo del hombre ha sido reforzado y hasta sustituido por la máquina, análoga o digitalmente; puesto que, según Velasco la creación artística es una facultad específicamente humana que surge con la necesidad del hombre de enfrentarse a la angustia que le ocasiona encarar algo desconocido, intangible o incomprensible (^{Velasco, 2004}).

El autor sostiene que esta vivencia, exclusiva del ser humano, es fisiológicamente una emoción, es decir, un estado subjetivo originado en un sustrato anatómico funcional específico. Así mismo, Jaspers considera que es esencial a la condición humana el hallarse con frecuencia ante situaciones límite como el sufrimiento, la lucha por sobrevivir y la muerte, las cuales le resultan inmodificables. Consciente de su limitación en el espacio y el tiempo, el hombre se vuelve hacia Dios, que es Superior y Trascendente y en algunos casos hace uso del arte para cifrar-descifrar esta relación, que de otra manera sería informulable (^{Velasco, 2004}).

Pese a que Hegel sostiene que “la obra de arte persigue un fin particular que es inmanente en ella” (^{Muñoz Martínez, 2006}, p. 239), podría afirmarse que dicho fin particular existe en el autor e incluso en la audiencia, pero no en la obra, pues es el ser racional, quien a partir de su propia relación con el entorno tangible e intangible dota de sentido y profundidad los contenidos creativos y culturales de una sociedad, conformando a su vez el catálogo de productos de los que se vale la industria creativa para alcanzar sus fines.

Así las cosas, la industria creativa podrá ser tenida como una estrategia efectiva de desarrollo, sólo en la medida en que la creatividad individual sea debidamente incentivada, y en la medida de lo posible, recompensada, lo cual implica, como lo propone Fonseca, encontrar un modelo de economía que una el crecimiento del país y la recompensa a los productores creativos en la misma proporción que se vale de sus esfuerzos (^{Fonseca Reis, 2008}).

Esto es, porque a pesar de la iniciativa de los países de incorporar modelos de economía creativa y consecuentemente permitir la formalización de pequeños negocios y presentar pocas barreras de acceso con miras a la generación de ingresos y trabajo, la realidad demuestra que esto no siempre se traduce en una mejor distribución de los ingresos, inclusión socioeconómica, entre otros beneficios esperados. De hecho, tal como se constata en el informe de ^{FEDESARROLLO (2019)} la inestabilidad laboral se encuentra asociada a la industria creativa debido al bajo porcentaje de artistas que cuentan con sistemas de protección estatal.

En Colombia, en el marco de la política gubernamental de Economía Naranja, el artista está llamado a ser fundamentalmente también empresario, su propio empleador y empleador de otros, toda vez que los incentivos anunciados en la Ley Naranja (L. 1834 de 2017) y la Ley de Crecimiento Económico⁵ estarían dirigidos a favorecer la creación de empresa. No obstante, el artista como actor creativo, parece no contar con ningún estímulo individual, quedando a merced de su capacidad de agremiación, lo que no le es siempre exigible dada su personalidad o cualquier otro factor determinante.

En tal sentido, el fomento a la economía creativa que se busca mediante la adopción de la Ley Naranja no se realiza en términos del compromiso estatal que se consagra en el artículo 71 de la Constitución Política, el cual establece que el Estado ofrecerá estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan actividades relacionadas con la ciencia, tecnología y demás manifestaciones culturales, sino que parece valerse de estrategias ya existentes tales como el Programa Nacional de Estímulos⁶.

Dicho programa se dirige a personas naturales y utiliza el mecanismo de convocatorias públicas anuales, por lo que fuera de tales estímulos eventuales, la situación del artista como trabajador-proveedor de la industria creativa es desventajosa en proporción al aporte que realiza.

Por ejemplo, en caso de que un artista realice una obra en cumplimiento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, se presumirá, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o empleador. Es decir, el contratante podrá realizar la explotación de la obra sin requerir la autorización del autor durante el plazo pactado teniendo como límite todo el tiempo de vida del artista y 80 años después de su muerte, mientras que el autor recibirá en la mayoría de los casos una única compensación, o si se trata de un trabajador, una compensación periódica a título de salario que no está sujeta a tratamiento tributario exceptivo sin poder reivindicar más que los derechos morales sobre su creación.

Aún más, el pago o abono de los mismos estímulos referidos con anterioridad se encuentra gravado con el impuesto de renta, debido a que no existe disposición normativa que otorgue algún beneficio tributario relacionado con tal actividad.

El más reciente logro en este sentido lo representa la Ley 1975 del 24 de julio de 2019 o Ley del Actor, cuya discusión abrió el debate sobre las condiciones laborales de los actores y actrices en Colombia, entre las cuales conviene destacar las largas jornadas de grabación sin recibir las debidas prestaciones de ley y situaciones relativas a la seguridad social (^{AIL, 2019}). La Ley del Actor estipula la que podría ser la primera medida real de protección de los derechos de los artistas trabajadores de la industria cinematográfica en Colombia, cuyo texto es el que sigue:

Cuando la vinculación de los actores y actrices a una producción sea bajo una modalidad sin dependencia laboral, de carácter individual o asociada, las partes pactarán el tiempo de ejecución del servicio atendiendo el criterio de coordinación, observando como referente un máximo de 12 horas diarias o 72 horas semanales a fin de que el contratista pueda tener espacios de descanso (Art. 9, para 2, L. 1975/2019).

El parágrafo 1 del homónimo artículo, consagra: “En los casos en que la vinculación sea de carácter laboral, se aplicarían las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo”.

En cuanto a los Derechos Patrimoniales de fijación y reproducción, la Ley en cuestión contempla que los actores puedan autorizar la explotación de estos como sea requerido para las producciones audiovisuales en las que participen, pactando una remuneración determinada que se discriminaría de forma independiente a la remuneración por el trabajo o servicio de actuación (Art. 13, para 1, L. 1975/2019).

Sin embargo, los derechos de Comunicación al Público, Distribución o Alquiler Comercial no fueron incluidos en esta disposición, lo que puede significar una victoria parcial para los actores, toda vez que conservan la posibilidad de ejercer algunos Derechos Conexos en virtud de su labor como intermediarios en la divulgación de las obras.

Por lo anterior, se hace necesario que los esfuerzos encaminados al fortalecimiento de la industria creativa en Colombia incluyan las iniciativas que permitan mejorar las condiciones también de los artistas de las disciplinas relacionadas, quienes empíricos o académicos, agremiados o totalmente independientes, han hecho del arte su fuente de sostenimiento y su forma de vivir.

IV. Conclusiones

La distinción existente en legislaciones como las del Reino Unido entre las categorías de trabajador y empleado da cuenta de la complejidad que comporta la interpretación restrictiva de las regulaciones concernientes a la protección de derechos laborales cuando se pretende aplicarla a la actividad de los artistas, pues éstos, aunque encontrándose en alto grado de dependencia con relación a determinado empleador, se reservan cierta discrecionalidad necesaria para el desarrollo creativo. Por otra parte, aun cuando se haga uso de alguna tipología contractual distinta a la laboral, la prestación personal del servicio de artista, debido a una dependencia económica, debería ser suficiente para considerarlo como un trabajador y no sólo como un prestador de servicios independiente.

La industria creativa como una apuesta para el fortalecimiento de las economías de los países, reivindica la percepción que para estos efectos se ha sostenido en torno al arte y la cultura, en tanto se ha podido evidenciar que en los últimos años este sector ha tenido una participación destacable en el PIB de países como Colombia con un incremento sostenido.

Una de las particularidades de las actividades que conforman la industria creativa, es que el capital humano es imprescindible, pues como se ha dicho, la creación artística es una facultad exclusiva del ser racional.

Por tal razón, siendo el artista el proveedor indiscutible de los contenidos que justifican que tal industria sea denominada cultural o creativa, éste debe gozar de condiciones apropiadas que le permitan beneficiarse de la creación intelectual que realiza de forma profesional.

Lo anterior implica que el artista reciba una compensación proporcional al aporte que le hace a la industria y que se limiten las disposiciones abusivas sobre sus derechos de autor o conexos en virtud de una eventual relación de subordinación o un contrato de prestación de servicios. Así mismo, las condiciones laborales de los artistas deben ser ajustadas y reguladas en atención a la naturaleza de su disciplina, de tal forma que no se les excluya de la protección laboral existente, por una parte, ni se limite su actividad creativa por la otra.

A su vez, un incentivo real para la producción de contenido creativo de calidad profesional es brindarle al artista la posibilidad de acceder a un tratamiento tributario particular o exceptivo, toda vez que podría afirmarse que el Estado percibe beneficios indirectos derivados de esta actuación individual.