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Revista republicana

Print version ISSN 1909-4450On-line version ISSN 2256-5027

Rev. repub.  no.24 Bogotá Jan/June 2018

https://doi.org/10.21017/rev.repub.2018.v24.a41 

Artículos

LA ORDEN DE OPERACIONES MILITARES Y EL ACTO ADMINISTRATIVO: ACLARACIÓN DE LOS CONCEPTOS Y REPERCUSIONES*

The Operation Order (Opord) and the Administrative Act: Clarification of the Concepts and Repercussions

Daniel José Vásquez Hincapié** 

** Universidad Militar Nueva Granada. Bogotá, D. C. Doctor en Derecho, Cuestiones actuales de la Ciencia Jurídica, Universidad San Pablo CEU, Madrid, España. Abogado, con Especialización y Maestría en Derecho Administrativo, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, Colombia. Docente de Derecho Público e investigador de la Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá, Colombia. Correo electrónico: daniel.vasquez@unimilitar.edu.co


RESUMEN

Desde el punto de vista legal, las órdenes de operaciones militares y los actos administrativos tienen un ámbito de actuación diferente. Las entidades que emiten actos administrativos, por ejemplo, deben proceder dentro de los límites de su competencia. Si se exceden, el Consejo de Estado considera que estos actos son viciados y su intensidad dependerá de la naturaleza del exceso cometido.

En la práctica, existen diversos interrogantes que denotan confusión y dudas sobre el alcance real de estos dos términos: ¿es la orden de operaciones militares un acto administrativo?, ¿están facultadas las Fuerzas Militares para emitir actos administrativos?, ¿en qué casos no o en qué casos sí?, ¿por qué las Fuerzas Militares, además del cumplimiento de su misión institucional, están cumpliendo funciones de Policía? La presente investigación pretende, entre otros, dar respuesta a estos interrogantes, a fin de explicar no solo los conceptos y sus diferencias, sino las consecuencias que ha sufrido el país debido a la mala interpretación de los mismos.

Para este efecto, se empleó la metodología de hermenéutica jurídica. Dentro de algunos de los resultados de la investigación, se encontró que, sin corresponderle al militar atribuciones para crear, modificar o extinguir derechos por iniciativa propia, solo en caso de guerra, las órdenes de operaciones militares, en el marco del conflicto interno, no son más que instrucciones de ejecución para materializar decisiones jurídicas o políticas contra elementos armados que se oponen al gobierno, con precisa equivalencia a las órdenes de servicio policial.

Palabras clave: acto administrativo; Fuerzas Militares; órdenes de ejecución; órdenes de operaciones; órdenes de servicio; Policía

ABSTRACT

From the legal point of view, the Operation Order (Opord) and the Administrative Acts have a different scope of action. The entities that issue Administrative Acts, for example, must proceed within the limits of their competence. If they exceed, the Council of State considers that these acts are improper, and its intensity will depend on the nature of the excess committed. In practice, there are several questions that denote confusion and doubts about the real scope of these two terms: is the Operation Order an Administrative Act? Are the Military Forces authorized to issue Administrative Acts? Or in what cases? Why is it that the Military Forces, in addition to fulfilling its institutional mission, are fulfilling the functions of the Police? This research intends, among others, to answer these questions, to explain not only the concepts and the differences, but the consequences that the Country has suffered due to the misinterpretation of them.

For this purpose, the methodology of legal hermeneutics was used. Within some of the results of the investigation, it was found that, without corresponding to the military attributions to create, modify or extinguish rights on its own initiative, only in case of war, the Operations Order, within the framework of the internal conflict, are execution instructions to materialize legal or political decisions against armed elements that oppose the government, with precise equivalence to the police service orders.

Keywords: Administrative Act; Military Forces; Execution Orders; Operations Orders; Service Orders; Police

INTRODUCCIÓN

La primera parte de la investigación aclara los principales términos que son objeto de discusión y confusión, tales como: acto administrativo, órdenes de operaciones, órdenes administrativas, de ejecución, de servicio, entre otros. Igualmente, destaca las repercusiones que se tuvieron como resultado de un manejo inadecuado, extralimitaciones u omisiones del alcance de algunos de estos términos, relacionándolos con las funciones que legalmente les fueron asignadas tanto a las Fuerzas Militares como al sector defensa.

En la segunda parte se describen algunas de las consecuencias jurídicas que se originaron, al igual que la conclusión de la investigación.

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

La Constitución Política colombiana determinó que la función militar se debe ejercer cuando existen eventos como el de una guerra exterior (defendiendo la soberanía) o una conmoción interior, previa su consecuente declaración, para que las Fuerzas Militares puedan intervenir con el poder de las armas. Sin embargo, en Colombia los militares actuaron amparados en lo que se denominó estado de sitio, que luego de ser considerado oprobioso para una nación democrática, fue reemplazado por la institución de los estados de excepción, lo cual no se podía aplicar al ejercicio de la función militar en la etapa del conflicto interno que se desarrollaba en ese momento. Se generó, de esta forma, una doble condición de un manejo errado de las armas de la República, que pasaron a cumplir funciones de Policía, sin normativizar su nuevo rol; adicionalmente, las ejecutaron con normas y elementos de guerra, sin que ella hubiera sido declarada. Gran parte de estos hechos se debieron a la confusión del alcance dado a los tOrminos de operaciones militares y actos administrativos, con relación a las funciones que legalmente les correspondía desempeñar al sector defensa y a las Fuerzas Militares. La investigación definió como preguntas orientadoras, las siguientes: ¿es la orden de operaciones militares un acto administrativo?, ¿están facultadas las Fuerzas Militares para emitir actos administrativos?, ¿en quO casos no o en quO casos sí?, ¿por qué las Fuerzas Militares, además del cumplimiento de su misión institucional, están cumpliendo funciones de Policía?

ESTRATEGIA METODOLÓGICA

Con el fin de dar respuestas válidas a los diferentes interrogantes planteados en la investigación, se debe tener el suficiente sustento constitucional y legal. Por ello, se acudió a la consulta documental y a la observación directa de las fuentes, es decir, a las normas, sentencias, conceptos de los doctrinantes, expresados en los textos de derecho; a los archivos de la historia de las instituciones y al infinito recurso del computador; todo lo anterior, desde el punto de vista de la metodología hermeneutica jurídica, hasta alcanzar un argumento firme que dio respuesta a los problemas planteados.

RESULTADOS INVESTIGATIVOS

Aclaración de conceptos y repercusiones

La orden de operaciones y el acto administrativo

El denominado Manual de Organización del Estado Mayor y Operaciones (Manual EJC-3-50 Reservado, 2005) clasifica las órdenes militares en administrativas y de operaciones. Acerca de las órdenes administrativas indica: «Comprenden instrucciones administrativas normales en guarnición o servicio de campaña, pueden ser particulares o generales y su contenido puede ser de carácter permanente o transitorio» (Manual EJC-3-50 Reservado, 2005). Además, señala que atañen a las atribuciones de los comandantes, desde el comandante general de las Fuerzas Militares, como máximo nivel, hasta el Comando de Unidad Táctica (Batallón), como nivel inferior. Por otro lado, define la orden de operaciones (Ordop) así:

Es un documento escrito distribuido por el comandante a sus comandantes subordinados para la realización de una operación. Siempre especifica la hora y fecha de su ejecución. Es expedida en forma verbal, escrita o gráfica, y desarrolla todos los aspectos necesarios para que las unidades, agencias y organismos subordinados comprendan cabalmente las tareas que les corresponde cumplir en una operación determinada (Manual EJC-3-50 Reservado, 2005, p. 342).

Estas anotaciones de las propias Fuerzas Militares acerca de las órdenes de operaciones conciernen a características idóneas que permiten realizar un análisis frente al acto administrativo. En este sentido, el Consejo de Estado colombiano, mediante su Sala de lo Contencioso Administrativo, definió el acto administrativo en los siguientes términos: «Un acto administrativo efectivamente es la manera en que la administración manifiesta unilateralmente su voluntad, provocando efectos jurídicos que crean, modifican o extinguen situaciones de los afectados» (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Acto Administrativo, Concepto, 2014). Puesto que la condición esencial para expresar un acto administrativo en la legislación es que este produzca efectos jurídicos, literalmente habrá de entenderse que aquellos actos o expresiones de la voluntad de la administración que no los producen, no son actos administrativos y solamente se podrán calificar como simples actos de la administración.

Para confirmar lo manifestado, se observa lo que el mismo organismo y sala han precisado respecto de los actos de ejecución:

...lo demandado como un acto administrativo no es propiamente tal, por cuanto no crea, modifica, ni extingue situación jurídica alguna, sino que, como parte del desarrollo de dicha operación administrativa, simplemente le está dando cumplimiento material a una orden o decisión de la Administración, que como tal es lo que constituye acto administrativo, en cuanto crea la situación jurídica a la que se le dio cumplimiento (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Actos de ejecución, 2002).

Se puede decir entonces que los actos de ejecución material son aquellos que hacen parte del desarrollo de un acto administrativo; vale decir, son parte de la operación administrativa con la que se cumple la ejecución material de un acto administrativo, por lo cual se hace imperativo conocer la definición del Consejo de Estado acerca de la operación administrativa «.. .la operación administrativa es la actividad material de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, que tiene por objeto la ejecución de los actos administrativos. Hacer efectivo su cumplimiento» (Consejo de Estado, Sentencia del 26 de agosto, 2004). El ejercicio de la actividad operacional de las Fuerzas Militares es una actividad material de la administración pública que tiene por objetivo proteger o defender la conservación del orden público, actividad que a su vez está limitada por los derechos constitucionales y convencionales del Estado colombiano, de manera tal que se entiende que la orden de operaciones militares no es un acto administrativo, sino un acto de ejecución de las Fuerzas Militares dentro de la atribución administrativa de ejecutar la ley. Al respecto, debe entenderse que en nombre del Estado, al gobierno le atañe la función directiva que, para el caso, es exclusiva del presidente de la República, a quien le corresponde constitucionalmente: i) dirigir la Fuerza Pública y disponer de ella como su comandante supremo, ii) conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuera turbado, y iii) dirigir las operaciones de guerra cuando lo estime conveniente; mientras que a la administración, en concreto a las Fuerzas Militares, le pertenece el ejercicio de la función de ejecutar la ley, que se caracteriza por la sumisión jerárquica y las políticas decididas al poder civil, es decir, por el gobierno. La Corte Constitucional ha manifestado al respecto (en repetidas sentencias) que:

No puede olvidarse que el manejo del orden público, en el cual los cuerpos armados prestan valioso concurso y apoyo a la autoridad civil, es una función constitucional a cuya cabeza se encuentra el Presidente de la República (art. 189 numeral 4, C.P.) ni que, en cuanto lo es y por serlo está sometida a la Constitución en todo tiempo, sin que ese sometimiento se pierda o desdibuje en circunstancias de guerra o conmoción interior (arts. 1, 4, 6, 212, 213, 214, 216 y 217 C. P. entre otros); (Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-257, 1997; Sentencia T-303, 1997).

Contrario a lo que la propia justicia penal militar conceptúa, la orden de operaciones no es un acto administrativo; por ello, se procederá a precisar los conceptos para demostrar lo que se podría calificar como un error histórico, por circunstancias que se explicarán posteriormente. Para este efecto, la orden de operaciones se analizará desde cada uno de sus elementos constitutivos.

El primer elemento para que un acto administrativo sea considerado legalmente como tal es que sea expedido por un órgano o autoridad competente que i) corresponda a la administración y ii) que posea la competencia para decidir en el asunto; es decir, una capacidad de expresar la voluntad administrativa. Respecto de la pertenencia de los militares a la rama ejecutiva o de la administración no hay duda alguna, y la discusión se ha de centrar en la atribución o facultad para expedir actos administrativos o decisiones de la administración. Para colocar los conceptos en posición de neutralidad, se atiende a lo expresado por el Consejo Superior de la Judicatura, en fallo del 15 de noviembre de 2012, donde hace manifiestos los conceptos del Consejo de Estado y del Tribunal Superior Militar (Radicación: 11001010200020120216000 CP. Henry Villarraga Oliveros); (tabla 1).

Tabla 1 Concepto sobre el elemento subjetivo u órgano competente 

Fuente: Consejo Superior de la Judicatura, Fallo del 15 de noviembre de 2012, Radicación: 11001010200020120216000 (CP. Henry Villarraga Oliveros; noviembre 15 de 2012).

El militar pertenece a la rama ejecutiva de la administración o del ejercicio de la política, es decir, a la rama del gobierno, pero no puede ejercer en forma independiente ninguna de tales condiciones porque no le está permitido gobernar; si así lo hiciere, se estaría ante un gobierno totalitario, como lo expresara la Corte Constitucional en Sentencia C-251 de 2002. Si al militar le fuera concedida la facultad de decidir autónomamente contra quiOn puede hacer el uso de las armas, se correría el grave riesgo de prohijar un rOgimen de sumisión a la voluntad y acción de la fuerza.

El segundo elemento para establecer la existencia de un acto administrativo tiene que ver con la motivación, que debe ser apreciada desde dos puntos de vista: i) la norma en que se sustenta y ii) el acto, hecho u omisión que la origina. El fallo mencionado del Consejo Superior de la Judicatura permite extraer las siguientes definiciones respecto de este elemento (tabla 2).

Tabla 2 Concepto sobre el motivo o elemento causal 

Fuente: Consejo Superior de la Judicatura, Fallo del 15 de noviembre de 2012, Radicación: 11001010200020120216000 (CP. Henry Villarraga Oliveros; noviembre 15 de 2012).

Respecto de la motivación para crear la orden de operaciones, se debe hacer referencia a las razones fácticas y legales que previamente debe tener presente la administración, y las cuales le sirven de fundamento al expedir un determinado acto administrativo o a la hora de tomar una decisión y para ello es necesario, en primera instancia, acudir a la normatividad internacional, contemplada especialmente en el Derecho de La Haya, que trata de las normas de derecho humanitario que rigen la conducción de hostilidades, y los cuatro (4) Convenios de Ginebra de 1948, con sus tres (3) Protocolos adicionales, con atención especial al artículo 3 común, relativo a los conflictos armados no internacionales y en el Protocolo adicional II, que son normas que establecen el derecho de las víctimas a la protección; también, por supuesto, debe atenerse al contenido de la Constitución Política y a las leyes, y en ausencia de una norma de seguridad y defensa (la Ley 684 de 2001 de Seguridad y Defensa Nacional fue declarada inconstitucional mediante Sentencia C-251 de 2002), debe ajustarse a lo dispuesto en el Manual FF. MM. 3-41 Público. Ahora bien, con relación a los actos, hechos u omisiones que dan lugar a la expedición de órdenes de operaciones militares, habrá de entenderse que respecto de los delincuentes comunes y organizados se tratará de delitos previamente señalados en los códigos, y cuando se trate de los delitos relacionados con la existencia de un conflicto armado, el Estado deberá ajustarse al cumplimiento de criterios señalados por la jurisprudencia internacional, a cuyo respecto la Fiscalía General de la Nación señala que:

La existencia de un conflicto armado interno hace que el régimen de derechos humanos deba ser interpretado a la luz del DIH. Esto implica que contra los pertenecientes a un grupo armado (llámese miembro de un grupo armado irregular o combatiente en sentido genérico) se podrán planear y ejecutar operaciones que impliquen el uso letal de la fuerza (Fiscalía General de la Nación, Directiva nro. 0003, 2015, p. 56).

El tercer elemento es el contenido de la decisión o elemento finalista para el Tribunal Superior Militar, que el Consejo Superior de la Judicatura compara en sus contenidos y encuentra ajustado su cumplimiento con lo determinado por el Consejo de Estado (tabla 3).

Tabla 3 Concepto sobre el contenido o elemento final 

Fuente: Consejo Superior de la Judicatura, Fallo del 15 de noviembre de 2012, Radicación: 11001010200020120216000 (CP. Henry Villarraga Oliveros; noviembre 15 de 2012).

En relación con ello, nada mejor que acudir a los propios manuales militares: el Manual de Organización del Estado Mayor y Operaciones (Manual EJC-3-50 Reservado, 2005, p. 26) confirma que el comandante militar recibe órdenes para las cuales requiere hacer estudios que le permitan decidir cómo ejecutar las operaciones sin contratiempos y con éxito.

Una orden de operaciones posee un formato que en uno de sus apartes contempla la misión, que es lo mismo que la decisión del comandante sobre lo que hará para ejecutar su función de conservar o mantener el orden público. Según el propio manual:

Este parágrafo contiene una información clara y concisa de la tarea que se va a cumplir, cuándo y dónde tendrá lugar su propósito. Toda orden de operaciones debe contener la misión por escrito, en un solo subparágrafo, sin subdivisiones, así haya sido representada en forma gráfica (Manual EJC-3-50 Reservado, 2005, p. 353).

La orden de operaciones puede contener misiones de neutralizar las actividades delictivas de una agrupación armada delincuencial u opositora, y dentro de esta acepción del lenguaje puede desarrollar acciones diversas: capturar, someter, impedir el tránsito, allanar, decomisar, etc., para las cuales debe poseer la capacidad de Policía Judicial, que repetidamente ha sido negada a los miembros de las Fuerzas Militares. Pero, además, es necesario considerar que en el lenguaje de neutralizar o impedir está contemplada la posibilidad de dar muerte, acción prohibida por la ley y por la Constitución Política y, por tanto, no autorizada por el Estado a sus militares, solo aceptable como resultante de la defensa propia o de las personas a las que el militar está obligado a defender. En forma mucho más precisa, la orden de operaciones desarrolla el objetivo de la aplicación de la fuerza por el Estado, que no es otro que imponer su voluntad, contrario al acto administrativo cuyo objeto es crear, modificar o extinguir derechos.

El cuarto elemento es la voluntad administrativa o elemento objetivo perseguido por el acto administrativo jurídico que crea, modifica o extingue un derecho, que por el fallo del Consejo Superior de la Judicatura se puede comparar en sus definiciones así (tabla 4).

Tabla 4. Concepto sobre la voluntad administrativa o elemento objetivo 

Fuente: Consejo Superior de la Judicatura, Fallo del 15 de noviembre de 2012, Radicación: 11001010200020120216000 (CP. Henry Villarraga Oliveros; noviembre 15 de 2012).

La voluntad de la administración pública, expresada en un acto administrativo, es crear, modificar o extinguir derechos, o mejor, es producir efectos jurídicos. La voluntad de la administración militar, mediante la orden de operaciones, es que se ejecute lo que ha decidido la administración mediante el acto administrativo, el acto político o el acto judicial.

La quinta condición es el cumplimiento de las formalidades o solemnidades para la conformación del acto administrativo, que el fallo del Consejo Superior de la Judicatura permite comparar así (tabla 5):

Tabla 5 Concepto sobre la forma (procedimiento) o elemento formal 

Fuente: Consejo Superior de la Judicatura, Fallo del 15 de noviembre de 2012, Radicación: 11001010200020120216000 (CP. Henry Villarraga Oliveros; noviembre 15 de 2012).

Para la discusión del contradictorio, respecto del concepto del Tribunal Superior Militar, se procede a acudir al contenido del Manual de Estado Mayor y Mando Conjunto para las Fuerzas Militares (Manual FF. MM. 3-26 Restringido, 2004), autorizado mediante resolución por el comandante general de las Fuerzas Militares, y en Estado Mayor y Operaciones, que contempla las siguientes formalidades: «1. Recibir la misión. 2. Análisis de la misión. 3. Desarrollar los cursos de acción. 4. Análisis de los cursos de acción. 5. Comparación de los cursos de acción. 6. Aprobación del curso de acción. 7. Elaborar planes u órdenes» (Manual EJC-350 Reservado, p. 114). El punto de partida consiste en recibir la misión, que no es otra cosa que acoger una decisión política o una decisión judicial, o conocer un hecho que haga perentorio el cumplimiento de su función como ejecutor de la ley y, por consiguiente, todo el proceso que se sigue en adelante es para la producción de una orden de operaciones que corresponde a un acto de ejecución, que es una orden de servicios o de instrucciones para el cumplimiento material del acto administrativo. El contenido de la misión habrá de ser el de desarrollar o ejecutar una operación militar, que de acuerdo con el Manual de derecho Operacional para las Fuerzas Militares (Fuerzas Militares de Colombia, Manual FF. MM. 3-41 Público, 2015), es «una serie de movimientos, maniobras y combates, enlazados y dirigidos a conseguir un fin estratégico» (p. 17), de donde puede concluirse, de manera contundente, que la orden de operaciones es una serie de instrucciones o si se quiere, un acto de ejecución que deviene de un acto, ese sí administrativo, contenido en los documentos superiores en los que se encuentran determinadas las directrices y orientación de las Fuerzas Militares, tales como el plan de guerra.

Otros requisitos del acto administrativo que no se cumplen en la orden de operaciones

La existencia del acto administrativo está condicionada a su publicación o notificación (Corte Constitucional, Sentencia C-069, 1995), hecho que contradice el espíritu de la orden de operaciones que tiene carácter de secreto, excepto para las personas involucradas en su ejecución, pero que también contradice la Ley 1437 de 2011, artículo 66, del deber de notificación de los actos de carácter particular y concreto, mucho menos es posible que la orden de operaciones admita, durante su conformación, la discusión o la oponibilidad por parte del destinatario. Se debe tener en cuenta que el principio de unilateralidad de los actos administrativos no implica para los administrados afectados consentimiento alguno, para que este nazca como acto jurídico, pues se presume su legalidad. Todas las autoridades deben aplicar en sus actuaciones y procedimientos administrativos los principios consagrados en la Constitución Política y en las leyes y, para el caso en concreto, se hace referencia al artículo 3 de la Ley 1437 de 2011: «En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción» (Ley 1437, 2011, art. 3). Se contraviene así el constitucionalismo contemporáneo en cuanto tiene que ver con la teoría de los límites del poder: si la orden de operaciones fuera un acto administrativo, sería un acto de poder absoluto, sin recursos, sin diálogo, sin posibilidades de control, sin admisión de análisis; afortunadamente no lo es y no se le puede reclamar incumplimiento de las normas.

Arboleda Perdomo (2013) comenta el artículo 196 sobre notificación de providencias:

Este artículo enumera los sujetos a quienes debe hacerse la notificación, vale decir, las partes y los interesados en el proceso... las providencias judiciales, autos y sentencias, contienen manifestaciones de voluntad de carácter público, expresadas de acuerdo con las competencias y procedimientos legales, que no pueden ser secretas, aunque excepcionalmente pueden ser reservadas, de manera que la notificación de tales actos jurídicos tiene como finalidad ponerlas en conocimiento de las partes y los terceros interesados, tanto para que estén enterados del avance o culminación de los procesos como para poder ejercer los recursos cuando consideren que ellas son contrarias a la legalidad o desconozcan sus derechos (p. 318).

Está claro que la orden de operaciones hace parte de las actuaciones de poder del Estado que no pueden ser controladas por él mismo, pues estaría negándose a sí mismo; hacen parte de las actividades de poder del Estado a las que se aplican los principios y normas especiales del derecho administrativo, y los litigios que de allí se generen serían de competencia del Contencioso Administrativo. Pero así, es discutible la posición del Tribunal Superior acerca de la imposibilidad de control sobre las órdenes de operaciones:

b. Legalidad formal de la orden. No puede exigirse el control sobre la legalidad material o sustancial de la orden puesto que esta materia queda dentro de la esfera exclusiva de la autoridad que la emite, y la orden de operaciones es un acto administrativo (Ministerio de Defensa, Tribunal Superior Militar, Sentencia del 14 de abril, 2005).

De esta manera, el Tribunal Militar hace referencia a la actividad militar en forma general; su aplicación refiere a las órdenes verbales producto de la flagrancia o la imperativa e inmediata necesidad de actuar. Con la Ley 1437 de 2011 se puede esclarecer el concepto mediante el artículo 2, así:

Art. 2. Ámbito de aplicación...

Las disposiciones de esta parte primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción (Ley 1437, 2011, art. 2).

Si la orden de operaciones fuera un acto administrativo de poder absoluto, valga aclarar, sin posibilidad de oponerse a él por parte de quienes deben ejecutarla, se estaría ante un caso de obediencia ciega, proscrita por la legislación colombiana:

Responsabilidad de la orden. La responsabilidad de toda orden militar recae en quien la emite y no en quien la ejecuta. Cuando el subalterno que la recibe advierta que de su ejecución puede derivarse manifiestamente la comisión de una conducta punible, infracción disciplinaria o fiscal, el subalterno no está obligado a obedecerla y deberá exponer al superior las razones de su negativa (Ley 836, 2003, art. 33).

La obediencia debida es un principio no absoluto aplicable en toda su dimensión al militar respecto de la orden de operaciones, puesto que con ella lo que hace es blindar su actuar dentro de un marco legal frente a terceros, sin el objeto de generar un efecto jurídico.

Errores en los conceptos

De la Constitución Política se conoce que mientras a las Fuerzas Militares se les asigna la finalidad primordial de defender la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 217), a la Policía Nacional, definida como un cuerpo armado de naturaleza civil, se le atribuye el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 218). Según sentencia de la Corte Constitucional, esta separación obedece a que:

El fundamento de la separación entre lo civil y lo militar no proviene de una distribución funcional de tareas estatales, sino de un principio esencial en la organización de las relaciones entre el Estado-aparato y los gobernados, que puede ser expresado como sigue: el ejercicio de la fuerza pública debe ser el mínimo necesario para mantener las condiciones de libertad que permitan el ejercicio de los derechos fundamentales (Corte Constitucional, Sentencia C-421, 2002).

En la misma sentencia, la Corte Constitucional señala que la protección de la seguridad individual, en el constitucionalismo occidental, explica las restricciones impuestas al poder militar en las tareas propias de la coerción interna y que, por ello, ha considerado imposible asimilar por razones jurídicas la estructura y organización de ambas instituciones. Sin embargo, hay que considerar error en el concepto, pues si se atiene a la situación que viven las Fuerzas Militares en Colombia, desde hace más de 50 años, es correcto manifestar que hoy no están ejecutando misiones de defensa nacional, sino de ejecución de la ley. Los militares no están defendiendo a la población de una Fuerza Armada que pretenda apoderarse del territorio o dominar a sus gentes, sino defendiendo el mandato gubernamental de cumplir con unas leyes con las que no está de acuerdo una parte de la población que ha tomado las armas y se manifiesta en oposición al gobierno, es decir, están haciendo ejecutar la ley, tarea que corresponde a la Policía y para la cual se considera improcedente, según concepto de la Corte Constitucional: «La enorme capacidad destructiva del poder militar y su connotación invasiva o defensiva de territorios o instituciones, hace de este un poder inadecuado para el manejo de la seguridad cotidiana del ciudadano» (Corte Constitucional, Sentencia C-251, 2002). Ha de considerarse que la Corte Constitucional cayó en error por su interpretación limitada sobre la diferente finalidad atribuida a cada una de esas instituciones y afirma que: «la finalidad atribuida a cada una de ellas es también una razón para afirmar que no comparten los mismos estatutos en estas materias, a fin de que cada uno de ellos se adecúe a la naturaleza del servicio que se presta» (Corte Constitucional, Sentencia C-421, 2002).

La formación policial se orienta a desarrollar principios éticos y valores para prestar un servicio preventivo y social a la comunidad, diferente en sus objetivos a los de las Fuerzas Militares para la defensa nacional, de donde se origina el interés del legislador por preservar distancias entre los medios de coacción y de represión bélica con los individuos, siendo allí donde se encuentra la razón fundamental para determinar el grave error del intérprete constitucional, porque se ha obligado a las Fuerzas Militares a inmiscuirse en lo interno con toda su capacidad de fuerza y destrucción, aun cuando se produjo un cambio en su función, que debió adecuarse o al menos moderarse, para evitar los excesos e inconvenientes ampliamente conocidos por el empleo de la guerra como solución a la diferencia política. La tarea de las Fuerzas Militares en el campo interno debe adecuarse a las atribuciones y objetivos policiales, es decir, adoptar la naturaleza jurídica de su organización, de manera que su función pasa a ser preventiva, de mantenimiento del orden, para evitar su alteración. Si la función es destructiva, se desnaturaliza la esencia misma de las Fuerzas Militares como defensoras del Estado, del cual son asociados todos los colombianos sin excepción.

La anterior afirmación genera la posibilidad de discutir si entonces, cuando las Fuerzas Militares actúan en ejercicio de su función, es decir, en la guerra como expresión de su actividad de defensa del Estado, pueden expedir actos administrativos que creen, modifiquen o extingan derechos de los ciudadanos y se considera que en ese caso sí les asiste la razón a los militares. La razón no solamente es que están en cumplimiento de su función principal o atribución constitucional, sino que las leyes internacionales que aplican a la guerra respecto de los enemigos y de su propia población hacen imperativo que con sus decisiones militares afecten sus derechos; así, por ejemplo, respecto de los enemigos, el derecho internacional les permite tomar prisioneros e internarlos bajo su responsabilidad en establecimientos o instalaciones carcelarias, con condiciones especiales, mientras, con relación a sus propios nacionales, puede limitar sus movimientos dentro de áreas territoriales definidas con el objeto precisamente de proteger su integridad personal.

Orden de operaciones y orden de servicios

Después de describir con suficiencia la imposibilidad de que la orden de operaciones sea un acto administrativo en la legislación colombiana y que, además, tampoco pueda tener la calidad de acto de ejecución por la simple y llana razón de que lo decidido en la orden de operaciones no es para ser cumplido por el obligado, sino por los individuos pertenecientes a las Fuerzas Militares, es necesario, entonces, entrar a clasificarla dentro de las expresiones del Estado, no sin antes colocar un ejemplo que ilustre el contenido acerca del acto de ejecución, pues con este la administración busca realizar las órdenes contenidas en un acto administrativo con una obligación tal que si el administrado no la cumple voluntariamente, tiene la capacidad de obligarlo, aun por la fuerza, mientras que la orden de operaciones no le señala al sujeto que cumpla con la obligación, pues esto lo hace la orden judicial o el acto administrativo, y lo que ella manda es a los militares o miembros policiales que ejecuten su función de hacer cumplir la ley o la decisión. Al respecto, Arboleda Perdomo (2013) señala:

Se entiende por actos de ejecución aquellos que expide la Administración para realizar las órdenes contenidas en un acto administrativo cuando ello fuere necesario para su cumplimiento, actos que por sí mismos no deberían producir daño pues se trata tan solo de llevar al campo de los hechos las resoluciones adoptadas. Por esta razón no hay recursos contra los mismos, pues la ilegalidad debe controlarse mediante los recursos contra el acto definitivo (p. 127).

Está claro: la orden de operaciones militares no es un acto administrativo y tampoco es un acto de ejecución, y lo que se advierte es que esta es el equivalente a una orden de servicios de la administración, que de ninguna manera puede confundirse con una orden de prestación de servicios extraída del contrato estatal. Aunque, en el caso en comento, el modelo o formato de la orden de servicios de la Policía Nacional1 haya sido tomado de la orden de operaciones militares, no puede considerarse que entonces la Policía ha empleado mal la prerrogativa de expedir actos administrativos en la forma de órdenes de servicios, porque ya se ha visto que ni siquiera en las Fuerzas Militares se cumple dicha condición. Tampoco puede dejarse sin considerar que las operaciones militares en el interior del país no son más que tareas policiales asumidas por las Fuerzas Militares, cuestión en permanente discusión y que se ha debatido en el interior mismo de las instituciones, incluso con la pretensión de volver la Policía Nacional al Ministerio del Interior. Al respecto, la Corte Constitucional ha advertido las diferencias de la naturaleza de cada institución, dejando claro el rol que cada una desempeña y que, a pesar de ello, no se cumple materialmente:

Tales diferencias radican fundamentalmente en el carácter civil que se atribuye a la Policía y que emerge del artículo 218 de la Constitución, carácter del que no se revisten las Fuerzas Militares, y en el objetivo que persigue cada institución, el cual en el caso de la Policía es "el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz", mientras que en el caso de las Fuerzas Militares "la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional" (Corte Constitucional, Sentencia C-421, 2002).

Ya se ha cuestionado el incumplimiento a los límites materiales de las atribuciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; también se ha explicado el motivo por el que el Estado, en su conjunto, se conforma ante el desconocimiento del mandato constitucional, bajo la premisa de que no puede solucionarse una condición de violencia extendida y permanente, con duración de más de 50 años, mediante la aplicación de normas para su solución en 90 días, tal como lo determina la Constitución Política en el artículo 213. No es desconocido que las Fuerzas Militares intervienen en el conflicto sin previa declaración de estado de conmoción interior, por las razones antes aludidas, hecho que no deja de ser contradictorio con la normatividad superior del Estado.

Para verificar la relación entre la orden de operaciones y la orden de servicios se procede a reseñar los conceptos contenidos en la Guía de gestión documental de la Policía Nacional que define la orden de servicios en los siguientes términos:

2-11 Orden de servicios. Documento de carácter obligatorio para operacionalizar la planeación del servicio, impartir instrucciones internas de cada unidad o desplegar las generales establecidas por las directivas u órdenes relacionadas con el servicio de Policía.

Este documento constituye un plan de actuación inmediato a nivel de unidad subordinada, es de carácter local, detalla la asignación de responsabilidades y recursos para el cumplimiento de un objetivo específico, en un período de tiempo determinado (Policía Nacional, Guía de gestión documental, 2008, p. 23).

Este mismo documento permite hacer una observación en paralelo con la orden de operaciones expuesta en el Manual EJC-3-50 Reservado (2005), donde se puede verificar la misma motivación, pues se trata de la ejecución de la misma tarea por parte de dos instituciones diferentes, que se realizan obviamente con instrumentos particulares de cada institución, permitiendo así una diferenciación lógica a primera vista, pero no en su fondo. Se hace observación de que la Policía Nacional, en su página oficial, permite ver el contenido explicado del formato de una orden de servicios, mientras que, respecto de la orden de operaciones, solo habrá de mostrarse el contenido expreso de su formato sin más particularidades, ya que el Manual EJC-3-50 (2005) tiene carácter de Reservado (no secreto). Aunque a los militares no les es de buen recibo que se les compare con la Policía Nacional y viceversa, no se trata de degradar la función o de hacer crítica una diferencia, sino de ubicar la tarea en la que han sido involucradas las Fuerzas Militares y su correspondencia con la función de Policía, definida así en el Reglamento de servicio de la Policía2:

Artículo 21. Función de policía. Es el ejercicio de las competencias por parte de las autoridades administrativas en el orden nacional, departamental, distrital y municipal para asegurar el cumplimiento de los fines del poder de Policía, quienes la ejercerán dentro del marco constitucional, legal y reglamentario (Policía Nacional, Reglamento de servicio de Policía, 2009, p. 13).

CONSECUENCIAS JURÍDICAS QUE SE ORIGINAN

Primera: La orden de operaciones no es susceptible de nulidad por inconstitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, porque no es una norma de carácter general.

Segunda: No es susceptible de acción pública de inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado, porque los actos de la administración, en todo caso, se consideran ajustados a la Constitución y a la ley, razón por la cual tienen presunción de legalidad, y para el caso de las órdenes de operaciones se hace entonces inadmisible, pues haría imposible a la propia administración el cumplimiento de su función de ejecutar la ley. Cuando la autoridad administrativa superior o la judicial requieren el concurso de las instituciones para la ejecución de la ley, estas deben prestar su servicio, sin que les corresponda calificar los fundamentos legales con que se le pide, ni la legalidad, ni los niveles de justicia de su contenido, sea por orden, decreto o sentencia judicial.

Tercera: Es posible demandar para la nulidad y el restablecimiento del derecho por parte del Consejo de Estado, como acto de la administración con efectos internos, que en todo caso debe ajustarse a la Constitución y a la ley. El Consejo de Estado lo ha manifestado así:

La Administración Pública... En tanto que garante de la constitucionalidad y legalidad de las decisiones y actuaciones de las autoridades administrativas su control deberá extenderse también a aquellas manifestaciones de la función administrativa que pese a proyectar sus efectos únicamente sobre la órbita interna de la Administración o limitarse a informar o a instar a los particulares a una determinada conducta deben también someterse plenamente a la Constitución y la ley. Aun cuando ello constituye una parte esencial de su cometido, el papel del contencioso administrativo no se limita exclusivamente a la tutela de los derechos individuales de los particulares (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Radicación núm. 05001 23 33 0002012 00533 01. (CP. Guillermo Vargas Ayala; noviembre 27 de 2014).

Es necesario descartar en forma inmediata la posibilidad de que tal nulidad sea demandada por un miembro de los cuerpos que reciben la orden de operaciones y que la encuentran ilegítima o no ajustada al derecho, pues los militares no están obligados a acatar ciegamente las órdenes y la ley los faculta para presentar a sus comandantes las objeciones a que haya lugar y el procedimiento de solución de la controversia; por razones obvias de decisión inmediata, está limitada al mismo ámbito de los comandantes militares. También, ha de entenderse que esta atribución pública solo puede ejecutarse después de realizada la operación militar, con un resultado cuestionable ante la justicia; es decir, debe entenderse que las órdenes de operaciones no son notificadas a quienes serán objeto de la acción por parte del Estado, sino a quienes las ejecutan.

Cuarta: La acción de reparación directa es la correspondiente cuando las tropas ejecutan la orden de operaciones con abuso de autoridad o extralimitación en sus funciones, con afectación de los derechos de particulares. Dos situaciones pueden presentarse en este caso: (i) Que solo se requiera la reparación directa por el daño ocasionado, o que ii) Además de la reparación se solicite la nulidad del acto para el desagravio, enmienda, corrección o revisión de un daño moral ocasionado.

Quinta: Consecuente con las expresiones anteriores, los resultados ilegales de una orden de operaciones regularmente -y es posible que siempre- deben ser juzgados por la Justicia Penal Militar. Es improbable que un comandante militar exprese en ella la instrucción de asesinar civiles o siquiera de actuar en contra de la Constitución o la ley, y como ya fue expresado, de llegar a sucederse, los encargados de ejecutar la orden pueden negarse o por lo menos tienen la atribución para presentar los reparos que consideren necesarios ante su superior.

CONCLUSIÓN

Ha sido demostrado con claridad suficiente que la orden de operaciones no es un acto administrativo cuando las Fuerzas Militares actúan en funciones de Policía para la ejecución de la ley. Quienes radicalmente defienden la labor militar podrán alegar que en este ejercicio de Policía se han tenido que desarrollar acciones de guerra que implican el uso de tácticas y armamento pesado, precisamente por el mayor poder alcanzado por las organizaciones armadas internas, que sobrepasaron la capacidad de Policía, entendida no solo como la actividad ejercida por los uniformados, sino por el gobierno en su poder de dictar las normas. Sin embargo, cuando las Fuerzas Militares realizan tareas diferentes a las constitucionalmente establecidas, deben enmarcar las mismas sobre la normatividad aplicable, y dichas funciones están precedidas por el derecho administrativo y no el derecho militar. El hecho real de que la Policía haya tomado de la orden de operaciones para las actividades de defensa o de guerra, su modelo para la orden de servicios, no quiere decir que sea obligatorio considerar del mismo nivel esta última, ni que la orden militar no pueda asumir el valor de la orden policial. No se trata de degradar una función, sino de hacerla conforme a las normas y, sobre todo, a quienes se aplican.

Se advierte, además, que la posición de garante tampoco define que la orden de operaciones sea un acto administrativo, pues el hecho de asumir responsabilidad voluntaria de protección de personas, la estrecha comunidad de vida, los riesgos generados por su actividad funcional, etc. solo obliga al comandante militar a una planeación juiciosa de sus operaciones y a una detallada instrucción a sus subalternos para la ejecución; pero respecto de la posición de garante no sufre alteraciones en cuanto a su responsabilidad, porque sigue siendo un compromiso, aunque no se esté ejecutando una orden de operaciones.

REFERENCIAS

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* Artículo asociado al Proyecto de Investigación DER 1793 «Delitos contra el servicio y la disciplina en la justicia penal militar colombiana: una mirada desde la realidad», ejecutado dentro del grupo de Investigación de Derecho Público, avalado por la Universidad Militar Nueva Granada

1Se hace referencia al documento de la Policía Nacional. (2008). Guía de gestión documental. El cual se encuentra disponible en línea en http://www.policia.edu.co/documentos/doctrina/manuales_de_consulta/GUIA_DE_GESTION_DOCUMENTAL_PONAL_050609.pdf. Allí se puede apreciar su contenido.

2Se debe recordar que las Fuerzas Militares han cumplido funciones policiales cuando han intervenido en el conflicto interno, sin previa declaración del estado de conmoción interior. La función de la Policía sirve para entender, además, hasta dónde se sobrepasa el accionar militar con ocasión del conflicto interno.

Recibido: 02 de Mayo de 2017; Aprobado: 23 de Noviembre de 2017

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