El consumo de drogas más allá de lo punitivo: análisis de la normativa internacional

Desde los inicios de la formulación de la política internacional antidrogas en el mundo, la problemática se planteó desde un enfoque basado en las sanciones penales (Asamblea General de NU, 2010); ello se evidencia en los instrumentos internacionales del siglo XX que conforman el marco jurídico básico aplicable a la fiscalización internacional de drogas de las Naciones Unidas⁴. La Organización de Estados Americanos (en adelante OEA) expresa en principio la necesidad de realizar tratamientos a las personas farmacodependientes a través de actividades de prevención; pese a esto, no se reconocen los derechos de los consumidores (^{OEA, 1986}) y se acentúa el enfoque de penalización por considerar que todas las actividades asociadas al tráfico ilícito son delictivas⁵ (^{OEA, 1990}).

El cambio discursivo se presenta en la Declaración Política y Plan de Acción de la Asamblea General y en la Declaración sobre los principios rectores de la reducción de la demanda de drogas (Asamblea General de NU,1998), toda vez que se propone una comprensión del fenómeno de las drogas a la luz de los Derechos Humanos. Posteriormente, la Comisión de Estupefacientes de ONU adopta una resolución sobre la necesidad de un trabajo conjunto entre el sistema de control de drogas y el sistema de derechos humanos⁶; ello derivó en el compromiso de los Estados signatarios de proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales (Unodc, 2009).

En Observaciones y Recomendaciones de la Asamblea General de la OEA entre 2004 y 2008, se alude a las drogas como un problema de salud pública, sin descuidar el abordaje encaminado hacia el enfoque punitivo, pues se exhorta a los Estados a dar cumplimiento a los tratados en materia de persecución (Asamblea General de la OEA, 2004). El cambio de perspectiva se presenta en el 2010, al reconocer como eje de análisis los derechos humanos⁷ y la dependencia a las drogas como una enfermedad crónica que requiere asistencia integral al ser un tema de salud pública (OEA, 2010).

Con la adopción de la Declaración de Antigua Guatemala sobre política integral al problema mundial de las drogas en las Américas, se reitera la importancia de los derechos humanos (Asamblea General de la OEA, 2013) y se emiten recomendaciones para fomentar su inclusión así como la perspectiva de género⁸ en las estrategias de lucha contra las drogas (Asamblea General de la OEA, 2014). Así mismo, se realiza una audiencia pública en la OEA recordando que la política antidrogas que ha manejado el hemisferio ha afectado de múltiples formas los derechos humanos⁹; no obstante, aún no es posible referirse a la implementación de un enfoque de derechos humanos, pues no existen medidas orientadas a la despenalización, abolición de la pena de muerte, reducción de daños y respeto de los derechos indígenas en lo relacionado con el consumo de drogas (^{Bewley-Taylor y Jelsma, 2016}).

Desde el 2010 se habla de manera específica de la adopción del enfoque de derechos humanos¹⁰ en la fiscalización de las drogas. Por primera vez, en el "Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental", se reconoce que el sistema internacional de inspección de drogas es ineficaz y se hace un llamado a los gobiernos nacionales y a los organismos de la ONU para que reformen su normativa. Esto implica un cambio del discurso desde tres frentes: a) el derecho a la salud y la política de salud pública; b) cambio de la visión sancionatoria del consumo de drogas; y c) enfoque diferencial (Asamblea General de NU, 2010).

a. Relación directa con el derecho a la salud y la política de salud pública

El disfrute del derecho a la salud, como derecho humano, debe garantizarse tanto para el consumidor de drogas¹¹ como para el drogodependiente¹² y tal condición no puede constituir un motivo para limitar o negar el derecho (Asamblea General de la ONU, 2010). Ello supone erradicar la estigmatización en contra de los consumidores de drogas y drogodependientes en el acceso a sus derechos¹³ e implica una obligación para los Estados de facilitar asistencia sanitaria y servicios de tratamiento adecuados, así como la aplicación de normas éticas al tratamiento. El paciente debe tener la posibilidad de decidir voluntariamente sobre su tratamiento y su deseo de aceptarlo o no (Asamblea General de la ONU, 2015).

b. Cambio de la visión sancionatoria del consumo de drogas

Varios organismos internacionales han hecho llamados para que los Estados clausuren los centros de detención y rehabilitación obligatorios relacionados con las drogas por ser una amenaza contra los derechos humanos y poner en peligro el derecho a la salud (^{ONU, 2012a})¹⁴. La recuperación se debe dar en condiciones dignas y así lo ha reiterado la jurisprudencia internacional¹⁵. Así mismo, se establece la necesidad de abolir la pena de muerte para los consumidores de drogas (Asamblea General de NU, 2014b)¹⁶ y se hace un llamado a los Estados para eliminar los tratos inhumanos impartidos a los consumidores¹⁷.

Pese a que en el Sistema Universal de protección de derechos humanos existe un tratado temático que sanciona la práctica de la tortura y los malos tratos, es extraño que su órgano de vigilancia aún no se haya pronunciado sobre las implicaciones que puede tener la restricción del uso de los drogas en el ejercicio del derecho a la integridad personal, máxime cuando la prohibición de tortura es considerada una norma de ius cogens (Higgins, 1976, p.82; Condorelly y Boisson de Chazournes, 1984, p.17)¹⁸.

c. El incipiente enfoque diferencial de las normas en materia de drogas

Las políticas de drogas suelen producir un impacto desproporcionado en los grupos vulnerables; de allí la necesidad de incorporar el enfoque diferencial a través de medidas en favor del logro de la igualdad material (^{ONU, 2012b}), dado que la población consumidora de sustancias psicoactivas no se encuentra reconocida como grupo vulnerable, por lo tanto podrá ser beneficiaria de medidas de acción positiva solamente sí, junto con la condición de consumidor, concurre otra condición de vulnerabilidad¹⁹. Ejemplo de ello son los niños consumidores, cuya protección responde a postulados de normas internacionales de derechos humanos (^{ONU, 2011}); en la Observación General No. 15, el Comité de Derechos del Niño, ha señalado:

la importancia de adoptar un enfoque basado en derechos para hacer frente al consumo de sustancias y recomienda que, cuando proceda, se empleen estrategias de reducción del daño a fin de reducir al mínimo la repercusión negativa en la salud del uso indebido de sustancias". (2013, párr.66)

Frente a los pueblos indígenas, se debe garantizar que las políticas de drogas no desconozcan sus tradiciones y prácticas culturales. La criminalización de las drogas que se utilizan con propósitos tradicionales y religiosos representa una violación de los postulados de derechos humanos relacionados con los usos tradicionales y religiosos de las drogas controladas (Asamblea General de NU, 2009)²⁰. En relación con las mujeres, se reconoce que las consumidoras de drogas se encuentran en una situación mayor de vulnerabilidad, teniendo en cuenta aspectos como el embarazo, la violencia de género, el acceso a la libertad y a la salud²¹. Respecto de los jóvenes, también se consideran como un grupo especial porque por lo general las drogas perjudican a las personas en sus años más productivos y en el desarrollo de su personalidad y relacionamiento con otros, afectando sus posibilidades de empleo, educación, etc., (ONU, 2016b)²².

La Alta Comisionada de la ONU para los Derechos Humanos señaló que en la implementación de las políticas de drogas por parte de los Estados es evidente la necesidad de respetar los derechos a la vida, la salud, la prohibición de la tortura y malos tratos, derechos de los niños y los pueblos indígenas (ONU, 2014). Igualmente, destaca la necesidad de ejecutar iniciativas de intervención sin ningún tipo de discriminación y prestando especial atención a ciertos grupos vulnerables (Onusida, OMS y PNUD, 2019), con lo que se reafirma la inserción del enfoque diferencial en la normatividad internacional (Asamblea General de NU, 2016).

Colombia ante el consumo de drogas: visión desde la salud pública

Desde la perspectiva nacional, el tema del consumo de drogas también ha sido abordado desde los ej es propuestos en el apartado anterior, centrándose principalmente en los asuntos relacionados con el derecho a la salud y la salud pública y los cambios en la visión y el discurso del consumo de drogas desde la sanción penal y la autonomía individual. El enfoque diferencial en materia de derechos humanos es pues lo que resulta cuestionable y discutido en su alcance y materialización.

En Colombia, la política antidroga se ha centrado en un debate entre el prohibicionismo (Ley 30, 1986) y la prevalencia de la autonomía personal (desarrollo jurisprudencial). Inicialmente se buscó reducir el comercio de estupefacientes a través de la penalización del tráfico y el consumo (Comisión Asesora para la Política de Drogas, 2013), para lo cual se crearon normas penalizando al consumidor. Pese a ello, se pueden contemplar dos derechos de los consumidores reconocidos por la legislación en este periodo: el derecho a una sanción menos gravosa supeditada al cumplimiento de los supuestos de la dosis de uso personal y el derecho a un tratamiento de salud para las personas que tengan un alto nivel de adicción.

El contexto cambió a partir de la sentencia C-221/94 (1994) de la Corte Constitucional, la cual da nuevas directrices para la política antidrogas, priorizando la autonomía personal, el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad (Uprimny, s.f.). El principal cambio consistió en despenalizar el consumo de drogas en el marco de la dosis personal; esto derivó cambios en la comprensión, dimensión, alcance y número de derechos reconocidos a los consumidores (1994).

La investigación dividió el análisis nacional en 4 periodos, marcados cada uno por un cambio relevante en el tratamiento de los derechos de los consumidores.

a. Periodo 2000-2008: lucha contra las drogas como prioridad

Desde 1994 y hasta inicios del siglo XXI, la normativa sobre el consumo de drogas no presentó ningún cambio relevante. Con posterioridad al año 2000, se observaron diversos cambios que trataban el tema de la droga desde la perspectiva de la lucha contra el narcotráfico, por ser una situación de carácter público que atañe a la seguridad nacional, la salubridad pública y las obligaciones de Colombia ante la comunidad internacional, más no desde una arista individual que contemple al consumidor y sus derechos.

La Ley 599 (2000) mantiene la tipificación de las conductas sancionadas en la Ley 30 (1986) respecto del consumo de drogas; el consumidor es visto como un delincuente lo que refleja una norma desprovista del enfoque de derechos humanos. En el 2002 se expidió la Ley 745, la cual privilegia la protección de los menores de edad frente al consumo de drogas, lo que impone obligaciones a las instituciones educativas y establecimientos de comercio. Pese a ello, el consumo y porte de dosis personal se aborda como una contravención y el consumidor debe ser sancionado. Se contempla la posibilidad de que el autor de la contravención sea un menor y pueda ser sometido a tratamiento, siendo este opcional pero basado en la voluntariedad de la familia o la autoridad y no del consumidor mismo.

La Ley 845 (2003) se refiere a la prevención y lucha contra el dopaje en el deporte como un tema de protección a la salud pública y de ética deportiva; se evidencia una visión colectiva de la problemática por encima de una noción individual. La Ley 1098 (2006) hace referencia a la protección de los menores frente al consumo de droga y la prevención e información sobre sus efectos, como una obligación de la familia y las instituciones educativas; sin embargo, no hay una reflexión normativa sobre el consumidor desde sus derechos, aun cuando se trata de sujetos de especial protección. Por último, la Ley 1153 (2007) se refiere al tratamiento de pequeñas causas, desde lo punitivo, haciendo alusión al consumo de drogas en presencia de menores de edad o en establecimientos comerciales o educativos. La norma fue declarada inconstitucional²³, pero tampoco se ocupaba de dar al consumidor un tratamiento diferente al referido en normas anteriores.

Así las cosas, desde la perspectiva legislativa, el derecho al libre desarrollo de la personalidad expresado en el consumo de estupefacientes se encuentra supeditado a las restricciones que el legislador considere oportunas realizar para proteger otros intereses socialmente relevantes. En contraposición a la legislación prohibicionista y desprovista del enfoque de derechos humanos, durante este periodo la jurisprudencia realiza avances importantes en la materialización de las garantías de los consumidores de drogas²⁴.

En relación con el derecho a la salud, se analiza el contenido del tratamiento médico de los drogodependientes, ampliando los mecanismos para hacer cumplir esta garantía. La sentencia T-684/02 (2002) establece que el sistema de seguridad social deberá atender a las personas que se encuentren en un alto grado de adicción y en jurisprudencia posterior se señala que los tratamientos de salud tendrán que ser cubiertos por las EPS sin importar que se encuentren fuera del POS, siempre que se cumplan con las condiciones económicas que ha establecido la jurisprudencia para estos casos (Sentencia T-438/09, 2009). En relación con el derecho a la dosis de uso personal sin sanción punitiva, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia fija una nueva regla que debe ser tenida en cuenta por el operador j udicial al momento de determinar una posible sanción penal. El criterio implica revisar la antijuridicidad de la conducta que está realizando un consumidor para analizar si tiene ánimo de consumo o comercialización (Sentencia 29183, 2008).

b. Periodo 2009-2012: una reflexión sobre la libertadpersonal

Se presentaron algunas modificaciones en el alcance, contenido y límites de los derechos reconocidos hasta el momento, lo cual pretendía solucionar la incertidumbre jurídica generada por el Acto Legislativo 02 (2009)²⁵, pues no había claridad si se penalizaba el consumo de drogas; esta situación se ve agravada con la expedición de la Ley 1453 (2011), que no reconocía expresamente el derecho a la dosis personal sin sanción penal (Comisión Asesora para la política de drogas en Colombia, 2015).

El Acto Legislativo fue estudiado por la Corte Constitucional y resalta dos aspectos en el desarrollo del derecho a la libertad personal de los consumidores: i) que no se contemple una prohibición absoluta para el consumo de drogas, porque de acuerdo con un análisis integral, la norma se limita a la restricción del uso de drogas con fines de salud sin prescripción médica; para el resto de los casos, se deberán aplicar las reglas ya descritas en la jurisprudencia²⁶ (Sentencia C-574 de 2011), ii) establece que las prohibiciones introducidas por el Acto Legislativo relativas al uso de drogas con fines de salud no serán aplicadas para los pueblos indígenas (Sentencia C-882 de 2011). Por su parte, la Ley 1453 de 2011 fue estudiada por la Corte Constitucional, señalando que el derecho a la dosis de uso personal sin penalización se encontraba vigente dentro del ordenamiento jurídico colombiano, por lo cual se debe entender como una excepción de las disposiciones de la Ley 1453 (Sentencia C-491 de 2012).

c. Periodo 2012-2016: ¿el uso de las drogas podría ser un problema de salud mental?

Fueron expedidas las leyes 1566 (2012) y 1616 (2013) con las cuales se reconoce que los drogodependientes son personas que tienen una enfermedad mental y por lo tanto se les debe brindar un tratamiento integral de salud. La Sentencia T-043 (2015) sintetiza los componentes de dicho tratamiento, así: i) perspectiva de derechos humanos, que consiste en respetar la humanidad de los consumidores, privilegiando la confidencialidad y evitando tratamientos coercitivos; ii) consentimiento libre e informado, que materializa la autonomía del paciente para acceder a un tratamiento de salud; iii) disponibilidad y accesibilidad al determinar el número de centros de tratamiento, sitios donde se ubiquen, horarios de atención, costos y formas de acceso; iv) valoración y acompañamiento multidisciplinario; v) integración, procurando un tratamiento en escenarios distintos a la reclusión.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia No. 41760 (2016), realizó modificaciones en el contenido del derecho al consumo de la dosis personal sin sanción penal, al reconocer que el criterio legal para determinar si es o no dosis personal supone una presunción legal y por tanto admite prueba en contrario²⁷. Señala la Corte que la norma pretende castigar únicamente la oferta de drogas, por lo cual bastará probar que la cantidad que se tenga es para el consumo propio y no para su comercialización, pero esta condición deberá ser determinada en cada caso y de acuerdo con la capacidad de consumo de la persona.

La Ley 1787 (2016), mediante la cual se establece un marco regulatorio para el consumo de cannabis con fines medicinales, regula aspectos relativos a la oferta de estupefacientes y al uso terapéutico de las drogas, que permite evidenciar el nacimiento de nuevos derechos.

A manera de reflexión, se puede señalar que a pesar de las políticas prohibicionistas y de lucha contra el narcotráfico, las estadísticas parecen mostrar que Colombia no solo es un país productor sino altamente consumidor²⁸; quizá el haberse ocupado del tema del consumidor desde un principio y no abordar solo el tema de la lucha contra el narcotráfico, hubiese cambiado el panorama actual.

A inicios del siglo XXI la jurisprudencia presenta una transición en la forma de combatir el consumo de estupefacientes, y se pasa de un sistema prohibicionista a uno en el que se prefieren la autonomía y la libertad²⁹. Resulta curioso ver cómo las normas se refieren de manera reiterada a la protección y prevención del consumo en menores de edad, como si la realidad no evidenciara una alta presencia de consumidores en ese rango de edad; ello denota que el abordaje del tema desconoce la realidad e imposibilita su consolidación como política pública frente al tema.

d. Periodo 2017-2019: tensión entre la persecución de las drogas y los derechos individuales

En este último periodo se presentan dos enfoques contradictorios; de un lado, ante el innegable aumento de cultivos ilícitos (El Tiempo, 2019), el Congreso de la República continúa desarrollando legislación tendiente a controlar el asunto de las drogas y tratar el asunto desde la persecución de las conductas en el marco de la criminalidad y, del otro lado, la postura de la Corte Constitucional que vela porque los derechos individuales sean preservados de la acción arbitraria de las autoridades públicas.

Las leyes proferidas en este período aluden al tema de las drogas desde una perspectiva sancionatoria. La Ley 1862 (2017) trata el asunto para los miembros de las fuerzas militares, señalando que se constituye como una falta gravísima dentro de su régimen disciplinario cualquier conducta alrededor de la producción, tráfico y comercialización de drogas, bien sea de forma directa o como facilitador de la conducta, pero no plantea el tema desde el consumo, ni siquiera desde lo punitivo y por ende los derechos del consumidor tampoco son visibles. Por su parte, la Ley 1908 (2018), referente al fortalecimiento de la investigación y judicialización de organizaciones criminales, aborda la situación de los estupefacientes, las drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas, desde la criminalidad y establece el endurecimiento de sanciones penales y pecuniarias. En el mismo sentido, se plantea el tema en la Ley 1957 (2019) (Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz), al referirse al tema de fabricación, porte y tráfico de estupefacientes en el marco de las conductas estudiadas por la JEP, desde la perspectiva sancionatoria.

De igual manera, la Ley 1955 (2019), que contiene el Plan Nacional de Desarrollo (20182022), refiere a la necesidad de hacer frente a la criminalidad y las economías ilegales a partir del fortalecimiento de acciones para combatir el tráfico de drogas (art. 135); sin embargo, en el artículo 206 se hace referencia a las rutas de acceso para la atención y prevención del consumo, como una noción asociada al control de la violencia juvenil. Para ello establece una oferta orientada a la atención y rehabilitación de los menores de edad, desde las instituciones del Sistema de Bienestar Familiar, de donde se colige, al menos, un enfoque diferencial en la protección de derechos alrededor del consumo y su tratamiento.

Por su parte, la Corte Constitucional profiere un importante pronunciamiento en la sentencia C-253 de 2019, con ocasión de la demanda de los artículos 33 y 140 de la Ley 1801 (2016) (Código Nacional de Policía y Convivencia), en los cuales se establece la prohibición de consumo de alcohol o sustancias psicoactivas en lugares abiertos al público o que siendo privados trasciendan a lo público, por considerar esta conducta generadora de actos que afectan la tranquilidad, la relación respetuosa entre las personas y ser contrarios al cuidado e integridad del espacio público.

Al efectuar el análisis de los cargos invocados, la Corte (Sentencia C-253/19, 2019) estudia la tensión que presenta dicha norma frente a la restricción del derecho al libre desarrollo de la personalidad y concluye que las dos medidas limitativas del consumo de alcohol y drogas son innecesarias, desproporcionadas e irrazonables y que tanto la protección de la tranquilidad como del espacio público podrán ser amparados por otras vías legales y no suponen el desconocimiento de los derechos individuales.

La Corte aborda argumentos en los que señala la importancia de la armonización entre la protección de los derechos fundamentales y la política de drogas; para tales fines remite a los lineamientos internacionales fijados por Onusida, OMS y PNUD, según los cuales es necesario que Colombia realice un monitoreo sobre el impacto que las leyes puedan llegar a tener sobre las poblaciones vulnerables, como en este caso pueden ser los consumidores de alcohol y drogas. Por otra parte, se expresa que deben efectuarse procesos de participación significativa, como parte de los tres aspectos centrales de la tensión entre las políticas de drogas y los derechos fundamentales de las personas³⁰, lo que implica que, en el momento de diseñar, implementar y evaluar las leyes y las políticas públicas relativas al consumo de las drogas, deberá promoverse la participación de las personas afectadas.

De la sentencia es posible identificar algunos aportes que son significativos en lo que se refiere al uso de las drogas como vehículo para el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad, entre ellos, la importancia de que la persecución contra del tráfico y erradicación de las drogas no pueda llegar a desconocer los derechos fundamentales de los dependientes de estas y allí la potestad del Estado encuentra un límite al ejercicio de su poder sancionatorio. Así mismo, la armonización de los intereses se sustenta en el respeto a la dignidad humana y el reconocimiento de la universalidad e interdependencia de los derechos; esto contribuye a la incorporación paulatina del enfoque de derechos humanos en un tema que tradicionalmente ha sido analizado desde la perspectiva punitiva.

Análisis del enfoque de derechos humanos en la legislación nacional

Con la finalidad de evidenciar si en la legislación y jurisprudencia nacional se ha incorporado el enfoque de derechos humanos, se utilizarán los atributos fundamentales de dicho enfoque reconocidos por el PNUD, como son: i) planteamiento holístico, ii) procedimiento participativo y iii) enfoque diferencial. Estos aspectos se analizarán en relación con el derecho a la salud y la política de salud pública, la visión sancionatoria del consumo de drogas y el enfoque diferencial.

El planteamiento holístico supone una serie de intervenciones que deben responder a una visión integral y globalizante que reconozca la interdependencia de los derechos (ONU, 2012c), elimine los sesgos sectoriales y promueva resultados sistémicos frente a problemas de desarrollo con múltiples dimensiones. Bajo esto, se consideran la familia, la comunidad, la sociedad civil, las autoridades locales y nacionales, entre otros y no se desconoce el marco social, político y legal que permea y regula a una determinada sociedad (ONU, 2006). El proceso participativo implica que los individuos tienen el derecho a participar de manera activa, eficaz, libre y significativa en las políticas de desarrollo civil, económico, social, cultural y político. Por lo tanto, la participación no puede agotarse con consultas ocasionales que carezcan de procesos realmente democráticos y debe darse en la formulación, implementación y seguimiento de las políticas y medidas que se adopten (ONU, 2006). El enfoque diferencial se centra en el reconocimiento de los derechos de aquellas poblaciones que históricamente han sido marginadas y excluidas y cuyos derechos han sido vulnerados. De allí que sea necesario priorizar los recursos para proteger a estos grupos poblacionales que ostentan una situación diferenciada (ONU, 2006).

Es pertinente analizar cómo han sido incorporados estos elementos en el ordenamiento jurídico colombiano. El planteamiento holístico se presenta en la legislación nacional en lo relacionado con el derecho a la salud y la salud pública, lo cual se evidencia mediante la inclusión de la familia dentro del proceso de tratamiento del farmacodependiente, brindándosele un reconocimiento especial dentro del proceso de recuperación (art. 49, inc.7, Constitución Política). Igualmente, se garantiza una atención integral, tanto en los procesos de prevención como de recuperación (art. 2, Ley 1566, 2012).

También se ha contemplado que el tratamiento de los consumidores sea un proceso participativo, lo que implica que la normatividad colombiana en lo relacionado con el sistema de salud mental, ha dispuesto instituciones de participación para los procesos de rehabilitación de los farmacodependientes. Así, la Ley 1616 (2013) creó dos instancias de participación para los pacientes, familiares, cuidadores y demás actores del sistema de salud mental (arts. 28 y 29).

El enfoque diferencial ha sido incluido en las normas que regulan los tratamientos para los farmacodependientes brindando distintos mecanismos para sujetos que tienen condiciones especiales. La Ley 1616 contiene un capítulo especial para los procedimientos de rehabilitación de los menores con trastornos mentales, entre los cuales se encuentran la drogadicción, velando por su permanencia en el sistema educativo y el diseño de estrategias específicas para su atención.