INTRODUCCIÓN
La educación jurídica de un país, como sugiere Merryman, es una ventana que permite ver cómo funciona la ley, cómo son los abogados y cómo la cultura jurídica es transmitida de generación en generación (1975, p. 859). La educación jurídica está en la médula del funcionamiento del Estado de derecho y la justicia. Por esa razón, las reformas legales -y en particular, las reformas al sistema judicial- dependen de cambios previos en la formación de los juristas.
A pesar de la importancia de este tema, la literatura sobre educación jurídica en Colombia es escasa y suele referirse al aumento descontrolado de la oferta y la demanda, la heterogeneidad de los programas de derecho y la estructura tradicional y memorística de los currículos académicos1. Más aún, en Colombia (y en América Latina en general) hay pocas investigaciones sobre las características de la educación jurídica desde una perspectiva sociojurídica y comparada2. Esto contrasta con la literatura sobre educación jurídica europea, y sobre todo norteamericana, donde los estudios comparados tienen una larga tradición3. Aquí intentamos llenar este vacío identificando las características comunes a la educación jurídica de distintos países y revisitando los problemas de la educación jurídica colombiana (y latinoamericana) a la luz de esas características.
Este artículo analiza los principales rasgos de la educación jurídica colombiana a partir de su comparación con tres países: Alemania, Estados Unidos y México, cada uno de los cuales hace parte de un modelo típico de educación. En Alemania rige una educación jurídica fuertemente regulada por el Estado y puesta al servicio del interés público. La mayoría de los países de Europa continental tiende a encajar en este modelo. En Estados Unidos (y, en cierta medida, también en Canadá y Japón) existe un modelo de educación jurídica (auto)regulada por y para la profesión jurídica. En México, en cambio, predomina un modelo desregulado y dominado por el mercado. Colombia, al igual que la mayoría de los países latinoamericanos, tiende a encajar en este último modelo4. En este artículo denominaremos estatal al primer modelo; colegiado, al segundo, y mercantil, al tercero.
El objetivo de esta revisión comparada es triple: primero, mostrar que Colombia es un país incrustado en una cierta cultura jurídica que favorece la desregulación estatal y la preeminencia de lo privado sobre lo público; segundo, poner de presente que esta herencia tiene efectos perjudiciales, no solo en la calidad de los profesionales del derecho, en general, sino en la calidad de la justicia, en particular, y, tercero, mostrar que Colombia no está condenada a perpetuar su actual modelo de educación jurídica y que puede aprender mucho de la experiencia internacional. En particular, enfatizaremos en la forma como el primer modelo de educación (representado por Alemania) garantiza la alta calidad de la enseñanza jurídica y se toma en serio la importancia institucional de los juristas.
El artículo se divide en tres partes. En la primera se describen las principales características de los tres modelos-tipo de educación jurídica referidos. En la segunda parte se analizan los rasgos y los problemas de la educación jurídica colombiana, para después proponer algunas recomendaciones a la luz de los tres casos estudiados. En la última parte se presentan las conclusiones.
TRES MODELOS DE EDUCACIÓN JURÍDICA
En una investigación previa titulada La profesión jurídica en Colombia (García Villegas & Ceballos Bedoya, 2019a) hicimos un estudio comparado sobre la educación jurídica en Alemania y México. Basados en esa investigación, pero agregando el caso de Estados Unidos, aquí planteamos que existen tres tipos o modelos de educación jurídica (estatal, colegiado y mercantil) que están presentes, respectivamente, en Europa continental, Norteamérica y Latinoamérica. Esta tipología se inspira en criterios más inductivos que deductivos, y es un ejercicio tentativo de construcción teórica desde abajo. Las características de cada modelo aparecen resumidas en la tabla 1.
El modelo estatal se caracteriza por los fuertes controles estatales a la oferta de educación y al ingreso a la profesión jurídica. Esta hiperregulación, sumada al (cuasi)monopolio estatal de la oferta educativa, contribuye a homogeneizar el costo y la calidad de los programas de derecho. Y como el Estado entiende que la formación de los juristas es un asunto de sumo interés público, los aplicantes que cumplen con ciertos requisitos tienen garantizado el acceso a una universidad de buena calidad y los estudiantes son formados con el referente del buen funcionario público. Es un modelo diseñado por y para lo público.
En el modelo colegiado, tanto la educación jurídica como el ingreso al ejercicio profesional están controlados por la profesión jurídica, usualmente en cabeza del gremio de los abogados litigantes. Este gremio está interesado en preservar una cierta selectividad de la profesión, así que promueve la imposición de filtros académicos de ingreso a las facultades de derecho. Los controles gremiales buscan homogeneizar el contenido y la calidad (aunque no los costos) de la educación jurídica. En este caso, las instituciones públicas y privadas tienen una participación similar en la oferta educativa. Los estudiantes son entrenados para desarrollar las habilidades adversariales propias de los litigantes. Se trata de un modelo dominado por la profesión que privilegia lo privado sobre lo público y pone un énfasis en la dimensión litigiosa de la justicia.
Finalmente, en el modelo mercantil hay poco o ningún control por parte del Estado y la profesión, así que la educación jurídica está moldeada predominantemente por las fuerzas del mercado. Es el mercado el que fija los costos de las matrículas y determina qué tipo de estudiantes pueden acceder a las universidades de mayor calidad (que son las más costosas). La desregulación favorece el crecimiento de la oferta de los programas de derecho, la desmejora de la calidad de los juristas y la estratificación social de la educación. A pesar de que los estudiantes reciben poco entrenamiento práctico, encuentran en el litigante su referente de jurista por excelencia. Es un modelo que pone los intereses privados por encima del interés público.
Alemania, como veremos, hace parte del modelo estatal. Estados Unidos encaja en el modelo colegiado (aunque con fuertes influencias del mercado). México se acerca al modelo mercantil. Hemos seleccionado estos tres países no porque sean especialmente representativos de estos modelos o sus regiones, sino porque tienen (des)regulaciones y culturas jurídicas muy marcadas que facilitan el ejercicio comparativo.
Alemania
Controles estatales a la educación y acceso universal5
En 2020, había 44 facultades de derecho en Alemania; 42 de ellas, pertenecientes al sector público. Esa cantidad ha permanecido estable por décadas, debido a los estrictos controles estatales para abrir nuevos programas.
La carrera de derecho es un pregrado al que solo pueden acceder quienes hayan completado sus estudios de bachillerato (Gymnasium) y hayan aprobado el examen de graduación (Abitur). A pesar de que la mayoría de los “gimnasios” son públicos y subsidiados por el Estado, a ellos acceden, sobre todo, estudiantes de clases media y media-alta. Una vez concluido el Gymnasium, es sencillo entrar a estudiar derecho porque la mayoría de los programas no tiene filtros de admisión, los costos de matrícula son muy bajos y el Estado garantiza cupos para todos los aspirantes (Liebrecht, 2015, p. 39). Hay algunas universidades más prestigiosas que otras, y algunas que tienen un cupo máximo de admisiones (numerus clausus). Sin embargo, los controles estatales sobre la educación garantizan que no se creen grandes brechas de reputación entre las universidades, que todos los aspirantes que cumplan con los requisitos encuentren un cupo (aunque no sea en la universidad de su elección) y que todos los estudiantes reciban una formación de similar calidad (Korioth, 2006, p. 90).
La ausencia de filtros académicos y económicos para entrar a la universidad garantiza la igualdad de oportunidades para todos los aplicantes que cumplan con los requisitos. En principio, estas condiciones (unidas a los subsidios estudiantiles ofrecidos por el Estado) deberían permitir que personas de distintos orígenes sociales estudiaran juntas. En la práctica, sin embargo, las desigualdades del Gymnasium se trasladan a la educación jurídica, y por eso la mayoría de los estudiantes de derecho pertenecen a la clase media-alta. Este perfil social relativamente homogéneo, sumado al orgullo de haber sobrevivido a una carrera muy exigente, ha servido para consolidar el esprit de corps de los juristas alemanes (Schultz, 2005, p. 98).
Homogeneidad de la calidad: el primer examen de Estado
La oferta de educación jurídica está no solo casi monopolizada, sino, también, hiperregulada por el Estado. Todas las facultades de derecho deben adoptar la estructura y los contenidos definidos por la Ley de Judicatura Alemana y las normas establecidas por cada estado federado, buscando siempre la homogeneidad del sistema (Pérez Hurtado, 2017, p. 13). Tan estricta regulación no impide, sin embargo, que haya una cierta diversidad entre universidades (Pérez Hurtado, 2017, p. 16). En la mayoría de los casos, los estudiantes deben tomar cursos teóricos obligatorios de derecho público, civil, penal y de la Unión Europea, y deben, además, aprobar exigentes exámenes de fin de curso, que casi siempre consisten en la resolución de casos prácticos (Korioth, 2006, p. 95). La presión académica y emocional es tan fuerte que casi la mitad de los alumnos abandonan el programa a medio camino (Schultz, 2005, p. 98).
Esta primera etapa de formación, que dura entre cuatro y cinco años, culmina con el primer examen de Estado. Solamente quienes hayan aprobado todos los cursos estarán habilitados para presentar este examen. La prueba tiene dos componentes: uno interno, diseñado por la universidad (con un valor del 30 %) y otro externo (del 70 %), diseñado por la oficina de evaluación judicial del Ministerio de Justicia (Justizprüfungsamt). El segundo componente consta de seis exámenes escritos y un examen oral; todos ellos, enfocados en la resolución de casos prácticos (Pérez Hurtado, 2017, p. 6). Los estudiantes solo pueden presentar el examen en dos oportunidades. Si no logran aprobarlo en estas oportunidades no podrán ejercer nunca ninguna subprofesión jurídica; por eso, la mayoría se entrena por muchos meses con la ayuda de unas instituciones (llamadas Repetitorium), que son casi siempre privadas y costosas. En 2018, el 72 % de los estudiantes aprobó el componente externo del examen y el 96 % aprobó el componente interno (Bundesamt für Justiz, 2020). No sobra agregar que estos porcentajes, si bien altos, se refieren a la mitad que sobrevive a las exigencias del pregrado.
Controles estatales en el ingreso a la profesión: el segundo examen de Estado
Una vez superado el primer examen, los estudiantes reciben un certificado como juristas (Diplomjuristen), que les permite ejercer ciertas funciones, pero no los habilita para ser jueces, ni abogados litigantes, ni fiscales, ni notarios (Liebrecht, 2015, p. 44). Para poder aspirar a estas subprofesiones, deben cumplir un periodo de práctica profesional (Referendariat), seguido de un segundo examen de Estado. Durante el Referendariat, los juristas tienen la obligación de trabajar por dos años en distintos ambientes jurídicos: un juzgado civil, una corte penal o una fiscalía, una oficina gubernamental o un tribunal administrativo, una firma de abogados y, finalmente, otro espacio de su elección. Como la formación de los juristas es entendida como un asunto de interés público, es el Estado el que les ofrece una pequeña remuneración a los juristas durante esta etapa de entrenamiento práctico.
Después del Referendariat viene un segundo examen, diseñado y aplicado por la oficina de evaluación jurídica del ministerio de justicia de cada estado. En casi todos los estados, dicho examen consta de ocho pruebas escritas (con un valor del 70 %) y una prueba oral (del 30 %), basadas en casos prácticos. Los exámenes son evaluados por docentes universitarios, jueces, fiscales y funcionarios públicos, lo cual apuntala el enfoque de interés público del examen. Los participantes solo cuentan con dos oportunidades para aprobar este examen, así que se preparan arduamente antes de presentarlo, y muy pocos lo reprueban (el 13 % en 2018) (Bundesamt für Justiz, 2020). Quienes aprueban el examen reciben el título de juristas plenos (Volljurist), el cual los habilita para acceder al colegio de abogados y para aspirar a cualquier otra subprofesión jurídica (Pérez Hurtado, 2017, p. 19).
Los controles que el Estado les impone a los juristas son excepcionales. Para graduarse de otros pregrados en Alemania, el Estado solo exige la aprobación de los requisitos internos de la universidad. En el caso del derecho, en cambio, las pruebas estatales son necesarias tanto para graduarse como para ejercer la profesión. Más aún, los altos puntajes en las pruebas son prerrequisito para aplicar a algunos oficios jurídicos, como el de juez (Liebrecht, 2015, p. 46). Menos del 15 % de los estudiantes consiguen obtener un puntaje lo suficientemente alto como para abrirles las puertas de la judicatura o del servicio público (Schultz, 2005, p. 99). Y al revés, quienes aprueban los exámenes con puntajes bajos tienen pocas posibilidades de colocarse en el mercado laboral como juristas. Esto se explica por el gran interés público que entraña la profesión jurídica, que, a su turno, es lo que justifica la fuerte intervención estatal.
Formando juristas con vocación judicial
Los programas de derecho en Alemania forman a los estudiantes para ser buenos jueces. Este es el referente profesional que articula la enseñanza, sus métodos y, sobre todo, sus valores. Los alumnos aprenden a razonar y argumentar de una manera específica, llamada “el estilo de redacción del dictamen jurídico” (Gutachtenstil). Este estilo busca que los estudiantes resuelvan los casos concretos usando la estructura de un silogismo, en la cual es necesario hallar la norma aplicable para cada hecho relevante del problema jurídico, hasta llegar a un juicio de conclusión. Los juristas son considerados órganos de la administración de justicia y, en esa medida, deben ser entrenados para encontrar las respuestas jurídicamente correctas (no las que más puedan favorecer los intereses particulares de un cliente) (Liebrecht, 2015, p. 62).
El modelo alemán no está exento de problemas. Algunos sostienen que el Estado tiene un poder desmedido para controlar la oferta educativa y el acceso a la profesión. Otros afirman que la homogeneidad impuesta por el Estado bloquea la innovación y la diversidad, y que los exámenes estatales tienen un efecto paralizante sobre los currículos de los programas y llevan a que este pregrado sea demasiado largo (Korioth, 2006, p. 104). Algo de esto puede ser cierto, pero ninguna de estas críticas pone en duda la alta calidad de los juristas, lo cual ha contribuido a que la justicia alemana sea una de las más sólidas del mundo en términos de ausencia de corrupción, cumplimiento regulatorio y eficiencia, entre otros indicadores (Pérez Hurtado, 2017, p. 1).
Estados Unidos
Controles a la oferta de educación por parte de los colegios
En 2020 había en Estados Unidos 199 facultades de derecho (el 57 % de ellas, privadas, y el 43 %, públicas) acreditadas por la American Bar Association (ABA) (American Bar Association, 2020). La ABA es una asociación de colegios de abogados de carácter privado, que está habilitada por el Departamento de Educación de Estados Unidos para acreditar y controlar la calidad de las facultades de derecho. El proceso de acreditación ante la ABA es voluntario, así que existen varias decenas de facultades no acreditadas (non-ABA-approved law schools)6. Muchas jurisdicciones no permiten que los egresados de estas facultades ejerzan como litigantes, mientras que otras sí lo permiten, pero solo dentro de esa misma jurisdicción (Simkovic, 2017).
Mientras en Alemania el programa de derecho es un pregrado, en Estados Unidos hace parte del nivel de posgrado. Este programa, conocido como J. D. (Juris Doctor), tiene una duración promedio de tres años. Para aplicar al J. D., los aspirantes deben haber obtenido un título de pregrado (bachelor degree) en cualquier disciplina. Los comités de admisión suelen exigir un alto desempeño en las notas del pregrado y en el Law School Admission Test (LSAT). El LSAT es un examen unificado de admisión que evalúa las habilidades lógicas y de lectura de los aplicantes; sin embargo, el peso excesivo del LSAT en las admisiones ha contribuido al estancamiento de la diversidad social de las mejores universidades, ya que los grupos menos privilegiados no suelen tener un desempeño sobresaliente en esta prueba (Martin Barry et al., 2010, p. 3).
Además de los filtros académicos, la exclusión en las facultades de derecho se manifiesta en sus fuertes filtros económicos de ingreso. Los costos de matrícula, que siempre han sido altos, han aumentado a lo largo de las últimas tres décadas; en particular, han subido las matrículas de las facultades de derecho públicas, debido a la desfinanciación estatal de la educación superior. La matrícula anual de muchos programas de derecho públicos oscila entre los 30.000 y los 60.000 dólares, mientras que en las privadas está entre los 60.000 y los 70.000 dólares (y muchas cobran más de 100.000 dólares) (USNEWS, 2020). El 71 % de los graduados en el periodo 2015-2016 tuvo que endeudarse para pagar su carrera, con una deuda promedio de 145.000 dólares (Cochran, 2019). Más allá de sus credenciales académicas, solo serán admitidos quienes tengan el dinero o la capacidad de endeudamiento para costearse la matrícula.
El acceso a la educación jurídica estadounidense está marcado por el mérito y, sobre todo, por la clase social (Sander, 2011, pp. 632 y 669). La ABA se asegura de controlar la calidad de la educación jurídica, pero hace poco por impedir su estratificación. Esta información nos muestra que siempre es muy difícil eliminar los sesgos de clase en el sistema educativo7: en Alemania el acceso amplio a los programas de calidad esconde las desigualdades propias de la educación secundaria; en Estados Unidos, en cambio, la exclusión suele esconderse tras la meritocracia.
Las acreditaciones de la ABA y los rankings son, en buena medida, responsables del aumento de los costos de matrícula. Ambos sistemas les asignan un gran valor a factores que son costosos para las facultades, como los altos salarios de los docentes, la contratación de profesores afamados o las grandes bibliotecas (Tamanaha, 2012). En ese sentido, no solo la ABA, sino también el mercado preserva la exclusividad (y, con ello, la desigualdad) de la educación jurídica.
Los controles de la barra sobre la calidad de los programas de derecho
Los programas acreditados por la ABA deben renovar su acreditación cada siete años. Uno de los requisitos de la reacreditación es que al menos el 75 % de los graduados que tomaron el examen de la barra (Bar Exam) lo hayan aprobado8. Este examen es elaborado por el colegio de abogados de cada jurisdicción, y en casi todas las jurisdicciones su aprobación es un prerrequisito para ejercer como abogado litigante. Ello implica que la profesión controla y homogeneiza la buena calidad de la educación tanto vigilando los estándares de calidad de cada facultad, como midiendo el desempeño de sus egresados (Cobas Cobiella & Mirow, 2014, p. 19)9.
El Bar Exam contribuye a homogeneizar no solo la calidad, sino también los currículos de los programas de derecho de una misma jurisdicción. Aunque las facultades gozan de libertad para definir sus planes de estudio, la mayoría se concentra en enseñar los temas evaluados por el Bar Exam (similar a lo que ocurre en Alemania con los exámenes de Estado). Por eso, los programas de una misma jurisdicción suelen tener estructuras similares: un curso en responsabilidad profesional, otro más con orientación práctica (por ejemplo, una clase de simulación o una clínica jurídica) y varios cursos teóricos (de derecho constitucional, contratos, derecho penal y escritura jurídica, entre otros evaluados por la barra de su jurisdicción) (Cobas Cobiella & Mirow, 2014, p. 22). El resto de las asignaturas, que representan entre el 60 % y el 70 % de los créditos, son optativas y muy variadas; sin embargo, los estudiantes suelen preferir los cursos relacionados con el Bar Exam.
Las facultades acreditadas de una misma jurisdicción tienen una calidad relativamente homogénea (en el sentido de que cumplen unos mismos estándares de alta calidad), pero hay una considerable heterogeneidad en términos territoriales (entre las facultades de distintas jurisdicciones) y de acreditación (entre las facultades controladas o no controladas por la ABA). Las facultades también son muy heterogéneas en términos de prestigio, costos de matrícula y perfil socioeconómico del estudiantado. Todas estas diferencias tienen efectos determinantes en el futuro profesional de los egresados, cosa que difícilmente ocurre en el contexto alemán, donde la diferencia entre universidades no es tan pronunciada.
Controles estrictos para ingresar a la profesión: el examen de la barra
Las cargas académicas y emocionales de la formación jurídica suelen ser tan altas que es poco probable que alguien elija ser abogado por descarte. El estudio del derecho se asocia, por lo general, con las decenas de lecturas semanales, las pocas horas de sueño y la exigente preparación de los trabajos de fin de curso. Para la mayoría de los alumnos, la carga no disminuye al terminar los estudios universitarios, pues todavía deben invertir mucho tiempo y dinero preparándose para el Bar Exam. La aprobación de este examen es un requisito para ejercer la profesión en casi todas las jurisdicciones.
El examen dura entre dos y tres días, y suele tener dos componentes: uno específico de la jurisdicción en la cual se está presentando el examen y otro común a los alumnos de otras jurisdicciones (llamado Multistate Bar Exam). A diferencia del segundo examen de Alemania, el Bar Exam carece de componentes prácticos, lo cual ha sido criticado, pues muestra que, aunque el examen logra preservar la selectividad de la profesión, no evalúa bien las capacidades que los juristas necesitarán en el mundo profesional (Moliterno, 2013, p. 430).
Las características del examen varían según la jurisdicción. Algunas jurisdicciones son significativamente más selectivas que otras10. Por otra parte, la mayoría de las jurisdicciones permite presentar el examen tantas veces como sea necesario, pero algunas brindan solo entre dos y seis oportunidades para aprobarlo. También varían los requisitos para inscribirse en la prueba: algunas jurisdicciones exigen haber tomado cierto número de cursos prácticos durante el J. D., mientras que otras permiten tomar el examen a quienes, sin haber pasado por la facultad de derecho, hayan estudiado bajo la mentoría de un abogado o un juez (aunque muy pocos optan por este camino) (Simkovic, 2017).
El Bar Exam ejerce un control tanto directo como indirecto sobre la educación jurídica. Su control es directo cuando, como ya explicamos, la ABA castiga a las facultades con bajas tasas de aprobación en el examen. Y hay un control indirecto cuando, para no bajar de posición en los rankings ni, por lo tanto, afectar su competitividad en el mercado, los programas se esfuerzan por que sus estudiantes tengan un mejor desempeño en el Bar Exam. Así, no solo la profesión, sino también el mercado ayuda a controlar la enseñanza jurídica en Estados Unidos.
Formando litigantes
La mayoría de las facultades de derecho buscan que los estudiantes desarrollen habilidades analíticas que les permitan encontrar los precedentes judiciales que mejor sirvan para defender un determinado argumento jurídico o postura (en principio, la de su cliente). Y no solo eso: la mayoría de las facultades tienen cursos de escritura jurídica, competencias de tribunales simulados (moot courts) y prácticas en clínicas jurídicas (Martin et al., 2010, p. 14). En todos esos espacios, los estudiantes aprenden a escribir sus alegatos y a argumentar en frente de un juez. Mientras el modelo alemán busca cultivar habilidades adjudicativas propias de un juez, el estadounidense cultiva, sobre todo, las habilidades adversariales (advocacy skills) de los litigantes. Sin embargo, de manera indirecta, también ayuda a formar jueces, en la medida en que en el sistema anglosajón los jueces suelen ejercer primero como litigantes.
México
Oferta desregulada y dispar
En el ciclo académico 2019-2020 había en México 2498 programas de derecho (conocidos como licenciaturas), los cuales se ofrecían en 1954 instituciones de educación superior (el 91 %, privadas, y el 9 %, públicas) (CEEAD, 2020a). La amplia oferta de programas privados se debe, primero, a que el Estado ha sido incapaz de responder al aumento en la demanda de educación jurídica, y este vacío estatal ha sido llenado por instituciones privadas de educación, las cuales se han multiplicado por 5,5 en apenas dos décadas ( CEEAD, 2017). En segundo lugar, esta amplísima oferta se debe a la debilidad de la regulación y de los controles estatales para crear un programa de derecho. Cualquier institución privada puede ofrecer este programa sin contar con una autorización oficial, pues se entiende que los particulares gozan de la garantía individual para ofrecer educación en todos los niveles.
La carrera de derecho es un programa de pregrado que generalmente dura entre tres y cinco años. A ella acceden quienes hayan completado sus estudios de bachillerato. Los programas son heterogéneos en términos de sus filtros económicos y académicos de ingreso. Algunas instituciones tienen costos de matrícula muy bajos, mientras que otras (del sector privado) pueden costar más de 33.000 dólares por ciclo académico (Universia, 2020). Por su parte, los filtros académicos varían según el sector y la calidad de la institución. En el ciclo 2017-2018, las instituciones públicas admitieron, en promedio, al 34 % de los aplicantes ( CEEAD, 2020b). Sin embargo, la mayoría de las instituciones se preocupan muy poco por los criterios de selección de sus estudiantes (Hernández Santiago, 2017, p. 59).
La disparidad en los filtros de ingreso entraña una segregación de clase: los estudiantes de niveles socioeconómicos más altos suelen concentrarse en las instituciones privadas de mayor calidad, mientras que los estudiantes de niveles medios y bajos acuden ya sea a las instituciones públicas o a las privadas de menor calidad (Binder et al., 2020, p. 71; Pérez Hurtado, 2009, p. 191).
Heterogeneidad de la calidad, rigidez del contenido
En general, el paso por la facultad de derecho en México no es particularmente exigente (Hernández Santiago, 2017, p. 59); de ahí el conocido refrán local que dice que para licenciarse de abogado en México solamente hay que hacer dos cosas: inscribirse y no morirse. El nivel de dificultad del programa en derecho es determinado por cada institución, pues no hay controles externos (del Estado o de la profesión) sobre los requisitos para obtener el título de abogado. Por ejemplo, para graduarse de algunos programas basta con aprobar todas las asignaturas y prestar un servicio social obligatorio, sin que sea necesario elaborar una disertación o presentar exámenes de fin de carrera (Pérez Hurtado, 2009, p. 33).
La laxitud en los requisitos para licenciarse está relacionada con la falta de controles a la calidad de los programas. El Estado mexicano dispone solamente de dos mecanismos muy laxos para controlar la calidad de los programas y sus egresados. El primero es una autorización estatal para otorgar títulos académicos que les permitan a los egresados de las facultades autorizadas solicitar una cédula profesional. Pero este control no es muy efectivo, pues para obtener esa autorización basta con certificar unas condiciones mínimas de enseñanza, con lo cual la grandísima mayoría de las facultades la obtienen sin dificultad (Pérez Hurtado, 2009, p. 27). El segundo mecanismo es un proceso de acreditación de calidad, al que voluntariamente se someten las instituciones. Este mecanismo tampoco ha sido efectivo para jalonar la calidad general, si se considera que solo el 8 % de los programas han sido acreditados ( CEEAD, 2020a). Hay que decir, sin embargo, que esos programas acreditados (en su mayoría, públicos) albergan a cerca del 40 % de los estudiantes de derecho (Hernández Santiago, 2017, p. 68).
A pesar de tener calidades muy dispares, los programas suelen parecerse en sus planes de estudio. Comparten una concepción enciclopédica de la educación jurídica, según la cual tiene que haber un alto número de cursos teóricos obligatorios, que constituyen el núcleo duro de la profesión. Entre estos cursos están la introducción al derecho, personas, derecho romano, sociología jurídica, bienes, teoría del delito, derecho constitucional, derecho laboral y derecho procesal, entre muchos otros (Pérez Hurtado, 2009, pp. 43-45). Una explicación de tal homogeneidad curricular, al menos en el caso de los programas privados con autorización estatal o federal, es que hay unos estándares curriculares impuestos por las autoridades gubernamentales (Pérez Hurtado, 2009, p. 42).
Ausencia de filtros para el ingreso a la profesión
En México no solo es sencillo licenciarse, sino que también lo es obtener la cédula profesional que habilita a los juristas para intervenir como mandatarios o asesores ante las autoridades judiciales y administrativas. Para ello basta con aprobar todas las asignaturas, haber prestado el servicio social obligatorio, cumplir los requisitos de titulación establecidos por la institución de educación superior, graduarse de una institución que cuente con autorización estatal para otorgar el título profesional de licenciado en derecho y registrar el título ante la Dirección Nacional de Profesiones (Pérez Hurtado, 2009, pp. 32, 189). No es necesario superar ningún examen diseñado por el Estado o los colegios de abogados11. Por su parte, los juristas que no quieran o no puedan solicitar su cédula (por ejemplo, porque estudiaron en una institución no autorizada) estarán, en todo caso, habilitados para prestar asesorías jurídicas o cumplir otros muchos oficios jurídicos (Pérez Hurtado, 2009, p. 36).
Formando juristas formalistas con vocación de litigantes
Los programas de derecho mexicanos tienen un enfoque fuertemente formalista, inspirado en las premisas de la escuela de la exégesis francesa y el historicismo alemán. El enfoque formalista identifica al derecho con la ley, equipara validez formal con justicia y considera que el ordenamiento jurídico es un sistema completo, coherente y cerrado (Bonilla Maldonado, 2013, p. 272)12. Hay poco lugar para el diálogo con otras ciencias sociales, la conexión con la realidad social, el entrenamiento en habilidades prácticas o las preguntas por la legitimidad de las normas (Fix-Fierro, 2020, p. 507). En principio, las facultades de derecho se proponen dar una buena formación doctrinal, fundada en la dogmática jurídica. Sin embargo, el hecho de que la grandísima mayoría de los profesores sean litigantes, y no profesores de derecho con una formación jurídica doctoral, sesga y limita esa formación en beneficio del litigio y en detrimento de la hermenéutica y del sentido de las instituciones jurídicas. Así, la mirada formalista suele inclinar a los estudiantes a creer que su única obligación profesional es representar bien a sus clientes, y despojarse así de responsabilidades frente a la comunidad (Bonilla Maldonado, 2013, pp. 262-263) y de cualquier perspectiva crítica frente al sistema (Gómez Sánchez, 2016, p. 235).
México es una especie de contracara de Alemania, con una regulación muy laxa de la educación y la profesión jurídica, un marcado predominio del sector privado y un estudiantado segregado y con poca vocación pública. Estas características de la educación jurídica parecen ser la causa de muchos de los problemas endémicos en México. Por ejemplo, Fix-Fierro ha señalado que la baja calidad de la educación jurídica ha contribuido de forma importante al desprestigio y a las disfuncionalidades del sistema judicial mexicano (Fix-Fierro, 2008, p. 154).
EL CASO COLOMBIANO A LA LUZ DE OTROS MODELOS
Oferta desregulada y desigual
En 2020 se ofrecían en Colombia 188 programas de derecho; el 81 % de ellos eran de carácter privado (SNIES, 2020). Aquí, como en México, hay muy pocos requisitos para crear un programa de derecho; de ahí que se abrieran 150 nuevos programas entre 1993 y 2020 (Ceballos Bedoya, 2018, p. 84; SNIES, 2020). Esta expansión es el resultado de los controles laxos por parte del Estado, la escasez de oferta pública y los bajos costos de funcionamiento de las facultades de derecho. Estas condiciones han hecho de la educación jurídica un negocio sencillo y rentable. La carrera de derecho es un programa de pregrado que suele durar entre cuatro y cinco años. Solo pueden aplicar quienes hayan culminado sus estudios de bachillerato. Los filtros económicos y académicos para ingresar a este programa varían según el tipo y la calidad de la institución. Las mejores instituciones públicas son baratas, pero admiten a muy pocos alumnos, mientras que las mejores instituciones privadas admiten a la mayoría de los aplicantes, pero cobran altos costos de matrícula (hasta 5.000 dólares, que equivalen a 20 salarios mínimos mensuales); sin embargo, predominan los programas privados de bajo costo y con laxos filtros de admisión que producen miles de abogados anualmente13.
Calidad dispar
Para poder entrar en funcionamiento, los programas de derecho deben obtener el registro calificado, un aval gubernamental que certifica que la institución cumple con unas condiciones mínimas de enseñanza. Además, los programas y las instituciones que los ofrecen pueden someterse voluntariamente a un proceso de acreditación de alta calidad administrado por el Estado14. En 2015, el 78 % de los pregrados de derecho no contaban con acreditación del programa ni de la institución, y esos pregrados albergaban al 85 % de los estudiantes de derecho (García Villegas y Ceballos Bedoya, 2019a, p. 67). Así, los programas de baja calidad en Colombia se han expandido mucho menos rápido que en México, pero absorben a una porción mucho mayor de estudiantes.
Hay muy pocos programas de alta calidad, y la mayoría de ellos (15 de 20) son de alto costo, así que están reservados para los estudiantes más privilegiados. Los cupos en los mejores programas públicos son insuficientes, con lo cual la gran mayoría de los estudiantes de bajos recursos (el 70 % del total de estudiantes) no tienen otra alternativa que acudir a los programas (casi siempre privados) de baja calidad. Se ha creado, entonces, una especie de segregación educativa, donde cada clase social estudia por su lado y recibe una educación de diferente calidad15. Ante la falta de controles a la calidad de los programas y los estudiantes, el nivel de exigencia académica depende por completo de la voluntad política de cada universidad. Aunque no encontramos estudios sobre este punto, intuimos que en Colombia la mayoría de los abogados estudió derecho por defecto: es fácil titularse (así lo indican las altas tasas de graduación y la laxitud de los requisitos para graduarse), y es relativamente fácil emplearse (siempre habrá la opción de litigar). Esto nos hace pensar en ese otro refrán latinoamericano que dice: “serás lo que debas ser; si no, serás abogado”.
El contenido curricular también depende de las universidades. A pesar de esa flexibilidad, según algunas investigaciones, los programas tienen currículos similares: con muchos cursos teóricos obligatorios de derecho sustantivo, enfocados en la enseñanza de categorías generales y en la solución acrítica de casos concretos (Gómez Sánchez, 2016; Montoya, 2010). Predomina el mismo enfoque enciclopédico y formalista que en el modelo mexicano16.
La debilidad de la regulación no solo se debe a la incapacidad o a la indolencia del Estado a la hora de regular una profesión esencial para el funcionamiento del sistema democrático, sino también a una cultura jurídica dominante en las universidades, que sobrestima el derecho a la autonomía de las instituciones educativas, como si este fuera un derecho absoluto, no ponderable con otros derechos e intereses. Mejor dicho, se ha ido creando un círculo vicioso entre la irresponsabilidad y la debilidad del Estado en materia de regulación de la profesión y el exceso libertario de los establecimientos educativos (incluidas las universidades públicas) que se resisten a la regulación. Esta concepción de la autonomía se halla en franca contradicción con los principios constitucionales y con la justificación social y política de la intervención del Estado en una profesión tan importante como el derecho.
Controles limitados (y recientes) para ingresar a la profesión
Todos los estudiantes de derecho que se diploman en Colombia pueden salir a ejercer de inmediato, sin tener que pasar un examen de Estado obligatorio o buscar admisión en un colegio de abogados. Recientemente se aprobó la Ley 1905 de 2018, la cual exige la aprobación de un examen de Estado a todos los graduados de derecho que quieran practicar como abogados litigantes. Este examen no ha sido implementado todavía, así que no conocemos su nivel de dificultad. Tampoco sabemos si contribuirá a homogeneizar los currículos y la calidad de los programas, como vimos que ocurre con el Bar Exam de Estados Unidos o los exámenes estatales de Alemania. Hay filtros estatales para otras subprofesiones jurídicas (como los concursos para ser juez, fiscal o notario), pero estos han sido cuestionados por su aplicación inconstante y técnicamente deficiente, su poca transparencia y su falta de idoneidad, entre otros problemas.
La ausencia histórica de filtros estrictos para ingresar a la profesión (particularmente, para ejercer el litigio) es prueba del poder que tienen los juristas y las facultades de derecho para incidir en los ámbitos legislativo y administrativo. Al carecer de una tradición asociacionista como la anglosajona, los colegios de abogados colombianos son desarticulados, débiles y funcionan como clubes sociales privados (García Villegas & Ceballos Bedoya, 2019a, p. 107). Pero, pese a su desarticulación, los juristas colombianos han usado su poder como grupo de interés para oponerse a la regulación estatal y para desestimar la autorregulación. Por su parte, la resistencia de las facultades de derecho se explica, al menos parcialmente, por la segregación de clase que impera en todo el sistema educativo colombiano: las facultades de élite se oponen a la regulación temiendo que las facultades de no élite (que son mayoría) les impongan sus estándares de calidad. Estas últimas, por su lado, se oponen a lo mismo, pero con el argumento antielitista; esto es, por temor a que triunfen los estándares costosos y centralistas de las facultades de élite. Así las cosas, en la actualidad existe un bloqueo del cual es muy difícil salir; sobre todo, cuando faltan la voluntad y el liderazgo de un gobierno que quiera cambiar las cosas.
Formando litigantes
La enseñanza jurídica colombiana, como ya señalamos, parece tener un enfoque formalista que no solo no siembra en los alumnos las inquietudes éticas y humanistas que los llevarán a poner su trabajo al servicio de la sociedad (Montoya, 2010, p. 549), sino que no ve el ejercicio profesional como un componente esencial del servicio público (o al menos, del interés público). Los alumnos son entrenados para acercarse al derecho con la mirada dogmática de los doctrinantes, pero con una fuerte inclinación hacia el litigio. Una inclinación principalmente inculcada por una mayoría de los profesores litigantes, los cuales suelen interpretar las normas a partir de la lógica de la defensa de los intereses privados (aunque tampoco existen investigaciones empíricas comprehensivas sobre este punto).
A lo anterior se suma que, para contrarrestar el formalismo de los cursos teóricos, muchas facultades exigen que los estudiantes hagan una práctica profesional y trabajen en el consultorio jurídico de la institución (Bonilla, 2013). El problema de este entrenamiento es que suele reducir la práctica del derecho al litigio individual, y privilegia la mirada reactiva y adversarial de los abogados litigantes o consultores, lo cual puede ahondar la distancia entre los estudiantes y el interés general (Gómez Sánchez, 2016, p. 249).
Quizás, uno de los problemas del modelo colombiano radica en que el ideal del buen jurista que inculca no está en armonía con nuestra tradición jurídica, a diferencia de lo que ocurre en Alemania y Estados Unidos. Que Alemania forme jueces tiene sentido si se piensa, primero, que los protagonistas de su campo jurídico han sido tradicionalmente los profesores (quienes, como los jueces, son funcionarios públicos con vocación de neutralidad) (Merryman, 2007, p. 56)17; segundo, que el Estado alemán tradicionalmente le ha asignado un gran valor a lo público y a la defensa de las instituciones del Estado de derecho. Por esa razón, se asegura de que los estudiantes salgan preparados para la función pública, que es, además, la mejor plaza del mercado jurídico18. Por su parte, las facultades estadounidenses se enfocan en formar litigantes porque ellos han sido (junto a los jueces) los protagonistas en la tradición del Common Law y son todavía los guardianes de la profesión (Merryman, 2007, p. 57). Además, Estados Unidos tiene una cultura muy arraigada de los derechos individuales y las libertades. Los abogados litigantes son vistos como guardianes de un sistema fundado en derechos individuales que le ponen límites, según la vieja tradición democrática, al poder público19. También es cierto que la preeminencia de los litigantes en Estados Unidos está asociada con la mercantilización de la profesión; sin embargo, tal cosa ocurre en un contexto que tenía ya la cultura jurídica y el andamiaje institucional para que los litigantes se autorregulen (cosa que no sucedió en Colombia). En Colombia, en cambio, predomina una formación dogmática y estatista, propia de una tradición del derecho continental, como en Alemania, pero enfocada (quizás, por la ausencia de un cuerpo profesoral preparado para enseñar dogmática jurídica) hacia el litigio, lo cual es una anomalía o, por lo menos, una inconsecuencia.
DISCUSIÓN
El estudio de los casos de Alemania, Estados Unidos y México es útil para identificar algunas buenas prácticas que podrían ser adaptadas al contexto colombiano. El modelo alemán, por su alta calidad y su compromiso con lo público, ofrece lecciones valiosas para el caso colombiano. Sin embargo, no es fácil (tal vez, ni siquiera aconsejable) copiar el caso alemán, no solo porque los contextos sociopolíticos de ambos países son muy distintos, sino, también, porque Colombia, al acoger un modelo de educación superior predominantemente privado, se alejó hace muchos años de ese camino. El modelo estadounidense, por su lado, tiene el atractivo de que los controles de la barra son muy efectivos, pero aquí también hay dificultades, pues se trata de una tradición jurídica (el Common Law) alejada de la nuestra.
Lo que sí es indispensable es que en Colombia se tomen medidas para fortalecer la dimensión pública y de interés general de la formación jurídica. Eso se debe traducir tanto en una mayor intervención del Estado para regular la profesión desde la formación jurídica como en el fomento de una cultura legal que lleve a los juristas mismos a honrar esos valores públicos. Algunas medidas básicas que pueden ser adoptadas son las siguientes:
Mejorar el control estatal a las facultades de derecho. Esto implica imponer requisitos más estrictos para abrir nuevos programas, así como hacer inspecciones periódicas y rigurosas a los programas ya existentes. Las autoridades colombianas deberían asegurarse, como ocurre en Alemania o en los Estados Unidos, de que la gran mayoría de las facultades tengan niveles adecuados y homogéneos de calidad. No puede librarse a los vaivenes del mercado una profesión que es tan importante para la justicia y la protección de los derechos ciudadanos. Esta medida es una garantía de la buena calidad de los juristas. El desafío consiste en aumentar los estándares de calidad sin afectar desproporcionadamente a los estudiantes de las clases más bajas.
Fortalecer los filtros de ingreso a las distintas subprofesiones jurídicas. Como revelan también los casos de Alemania y Estados Unidos, debe controlarse la calidad tanto de los estudiantes como de los egresados. Como ya señalamos, en Colombia existen algunos filtros de ingreso a las subprofesiones, pero son muy débiles. El fortalecimiento de estos filtros sería un antídoto no solo contra la baja calidad, sino también contra la puerta giratoria, pues la ausencia de esos filtros facilita el tránsito entre subprofesiones (García Villegas & Ceballos Bedoya, 2019a, p. 213). El desafío en este caso es doble: por un lado, evitar que los filtros evalúen competencias desconectadas del ejercicio profesional (como en Estados Unidos) o que tengan un efecto paralizante sobre los planes de estudio (como en Alemania); por el otro, evitar que los controles sean demasiado tardíos, y así bloqueen el ingreso a la profesión a quienes el Estado les permitió desperdiciar su tiempo y su dinero estudiando en instituciones de cuestionable calidad.
Fomentar una ética de lo público en la profesión jurídica que implique no solo la exigencia de conductas moralmente intachables, sino también un mayor compromiso de los juristas con el interés general. La mercantilización ha relajado las amarras morales de la profesión, por eso los esfuerzos que deben hacerse para corregir este rumbo deben ser arduos y constantes. El derecho, como todo orden normativo, tiene cimientos morales. Lo esencial es contar con profesores y profesoras que tengan vocación docente e investigativa. Además, pueden pensarse estrategias concretas para promover el compromiso con lo público. Por ejemplo, el Estado podría ofrecer incentivos para que las universidades promuevan las prácticas profesionales en el sector público, como ocurre durante el Referendariat alemán. El Estado también podría crear incentivos para que los consultorios jurídicos contrarresten su mirada reactiva y de litigio individual mediante programas de formación democrática, educación clínica y litigio estratégico de interés público (Gómez Sánchez, 2016, p. 249). Estas medidas contribuirán a tener más juristas formados para servir a la democracia antes que al mercado.
Ampliar la oferta de educación pública de alta calidad. El actual ministro de Justicia, Wilson Ruiz, ha asegurado que hay “que acabar con muchas facultades de derecho” (Redacción Blu Radio, 2020). Es posible que una intervención de ese tipo sea necesaria, pero el Estado no puede limitarse a ejecutar este tipo de acciones. El Estado debe, además, siguiendo el ejemplo alemán (y, en cierta medida, también el estadounidense), ampliar la educación pública de alta calidad. Deberían aumentarse los cupos de las mejores facultades públicas, así como descentralizar la oferta de alta calidad mediante la creación de nuevas facultades en otras regiones del país. Estamos lejos de recuperar el monopolio estatal de la educación a la manera alemana, pero es razonable exigir que se adopten medidas que refinancien las universidades públicas y contribuyan a devolverles su protagonismo en la formación de las élites jurídicas20. Esta medida es, además, un antídoto contra la desigualdad: permite que más estudiantes de clases bajas reciban una formación de buena calidad y propicia que los estudiantes de clases altas acudan nuevamente a las facultades públicas.
Los propósitos antes anotados requieren algo más que una política estatal. Se necesita también la participación de la sociedad civil; sobre todo, de los profesores de derecho, los estudiantes, los colegiados y las asociaciones con un interés jurídico particular. Acercar a todos estos grupos no es algo fácil, empezando por que no se sienten parte de una profesión con un sentido público y una importancia social particulares. Se necesita, además, la participación de las élites jurídicas, las cuales, por lo general, siguiendo el espíritu individualista y feudalizado de la profesión, se han desentendido del curso de la profesión jurídica. Esas élites deberían tomar conciencia de la responsabilidad que les atañe por el hecho de ocupar posiciones de poder y de influencia en la sociedad.
CONCLUSIONES
En este ensayo analizamos los casos de tres países (Alemania, Estados Unidos y México) que hacen parte de tres modelos-tipo de ordenamiento de la educación jurídica: el estatal, el colegiado y el mercantil. Cada modelo obedece a un tipo de educación jurídica con una concepción particular del derecho y de la sociedad. De los tres, el modelo alemán es el que se toma más en serio la importancia de la formación de los juristas y la necesidad de que el Estado controle los programas de derecho y ofrezca educación de calidad. El modelo estadounidense obedece a una sólida tradición jurídica muy inclinada hacia la litigiosidad, y tiene una colegiatura obligatoria que ejerce controles efectivos a la calidad, pero depende mucho de las regulaciones de cada jurisdicción y ha sido incapaz de contener las desigualdades económicas generadas por el mercado. México, en cambio, es el caso más desordenado y el más capturado por las reglas del mercado. Colombia, desde finales del siglo XX, se acerca al modelo mexicano, y los esfuerzos estatales han sido insuficientes para controlar la oferta indiscriminada de educación jurídica y regular el ejercicio profesional.
En principio, esos modelos están incrustados en una determinada cultura jurídica (continental, anglosajona). En algunos países, como Colombia o México, esa tradición ha sido fuertemente modificada por las fuerzas del mercado y por la incapacidad del Estado para regular y ordenar la profesión. De ahí la prevalencia del litigio y de la litigiosidad, rasgo típicamente estadounidense, pero sin el acompañamiento de una colegiatura obligatoria que moldee y regule la profesión, como ocurre en Estados Unidos.
¿Cómo rescatar al derecho, con sus valores públicos, de las fuerzas del mercado para darle nuevamente el valor que se merece? La respuesta no es fácil, debido a que, por una parte, en el campo de la educación hay tensiones muy fuertes entre las facultades de élite (que son una clara minoría) y las facultades de no élite. Cada grupo de facultades tiene una tendencia natural a refugiarse en su feudo y a evitar alcanzar acuerdos: las de élite más costosas, porque le temen a la regla democrática impuesta por las mayorías de baja calidad; y las de no élite (casi siempre, de bajo costo), porque le temen a la regla aristocrática, impuesta por las minorías privilegiadas. En estas condiciones, resulta esencial el liderazgo del Estado y de la profesión misma, para así sacar adelante un gran proyecto educativo que cree los incentivos para el entendimiento entre todas las facultades de derecho y para el trabajo colectivo en beneficio de la profesión.
El camino por recorrer es largo. El primer paso es salir de la inercia actual. Se necesita más investigación sociojurídica sobre nuestra profesión. Este artículo es solo un comienzo y un incentivo para que otros la estudien dando cuenta de sus múltiples aristas y sus complejidades. También es necesario (y quizás esto sea aún más difícil y ambicioso) construir una cultura jurídica más nacional, menos fragmentada por los feudos universitarios, más acorde con la defensa del Estado de derecho y con la ética jurídica, y más consciente de las disparidades territoriales y sociales enquistadas en el esquema educativo actual. Pero nada de eso se consigue, lo decimos una vez más, con un Estado indolente, que no asume su responsabilidad de liderar una regulación comprometida con la calidad y la igualdad.
El país debe tomar mayor conciencia de los problemas que padece la profesión jurídica, no solo porque se trata de un grupo profesional muy numeroso y socialmente muy importante, sino porque de la solución de esos problemas depende el buen desempeño de la justicia, del Estado de derecho y del sistema democrático. Por eso, en este empeño reformatorio se requiere también la participación de toda la sociedad: la profesión jurídica es un asunto demasiado serio como para dejarlo solo en manos de los abogados.