Sumario: Introducción. 1. Los “roles” del derecho: el transformador. 2. La religión en el constitucionalismo: ¿tensión con el derecho transformador? 3. ¿Puerta abierta para el derecho transformador en términos de religión? La Sentencia T-352 de 1997. 4. El discurso de la religión en Colombia. Conclusiones. Bibliografía.
… el problema de la religión en el ámbito público y la intervención de creyentes y agnósticos en la deliberación democrática, representan cuestiones en las que está en juego la calidad de las democracias contemporáneas y la vigencia de la práctica de los principios políticos liberales.
Iván Garzón Vallejo1
Introducción
¿En Colombia se ha querido reprimir el alcance del discurso religioso, encasillarlo en cierto discurso y excluirlo del análisis de la esfera constitucional? O acaso, ¿las aspiraciones de judicialización de derechos de los movimientos religiosos no tienen la suficiente legitimidad, por lo que han sido puestos de lado como momento de activación del constitucionalismo? ¿Acaso el derecho siempre excluye ciertas materias -o ciertas revoluciones- del ámbito público, de la razón pública? Y, de ser así, ¿qué tipo de protección se da a cambio? ¿Cómo se resuelve un conflicto en materia de desigualdad religiosa? ¿Está el ordenamiento jurídico colombiano preparado para ser indiferente, ateo o agnóstico? Todos estos cuestionamientos son provocaciones que permiten iniciar una discusión sobre lo que se presentará a continuación: cómo la religión se ha abordado constitucionalmente en Colombia.
Este texto busca determinar, con base en un análisis de la jurisprudencia, cómo ha evolucionado el discurso de la Corte Constitucional en materia de religión y si este coincide con un rol transformador del derecho. De entrada se aclara que, para determinar si se ha jugado un rol transformador del derecho, se identificó si en la jurisprudencia constitucional se ha usado o no la religión como criterio sospechoso de discriminación. Así, se distingue tal concepto del de pluralismo religioso. Más adelante se explicará por qué tal diferenciación es relevante. El análisis se dividirá en: i) la descripción del rol transformador del derecho; ii) la religión y el constitucionalismo; iii) la Sentencia T-352 de 1997; tensión entre religión e igualdad; iv) el discurso de la religión en Colombia. Se concluirá con una breve reflexión.
1. Los “roles” del derecho: el transformador
Desde una concepción dinámica2 del derecho, este puede adoptar diferentes roles que reflejan su construcción política e ideológica. Desde la teoría jurídica se identifican aproximaciones al derecho dependiendo del contexto y las necesidades a las que reaccionan. Por ejemplo, el constitucionalismo transformador, según Klare,3 es aquel en el que el proceso constitucional está comprometido con la transformación de la política, las instituciones sociales y las relaciones de poder en una dirección democrática, participativa e igualitaria. En este rol, el derecho funge como fuente de emancipación social y jurídica, de materialización de derechos y como herramienta de una verdadera igualdad material. Una ciencia jurídica transformadora da paso a que esta nunca pueda estar enteramente separada de las esperanzas y las aspiraciones de la sociedad y del ordenamiento jurídico.4 Lo anterior supone que el derecho está en constante relación con los hechos a los que debe responder,5 como afirma García Villegas: “el derecho […] mira al presente e intenta determinarlo a través de procesos claros y previstos, que pueden ser regulados y confrontados con los hechos”.6
Cuando el derecho adopta un rol transformador, se construyen concepciones y estrategias que tienen la finalidad de ser contrahegemónicas.7 Se busca implementar cambios, por medio de iniciativas de transformaciones sociales a gran escala. Este derecho transformador tiene el claro propósito de resistir el contenido de un derecho, cuyo núcleo protege el statu quo y busca limitar la adjudicación de derechos, en especial los económicos, sociales y culturales.8 El rol transformador del derecho, por tanto, también permea el concepto de igualdad y es aspiracional. No obstante, crea riesgos jurídicos para la sociedad, como se explicará más adelante. Así, se entiende que con el derecho transformador se busca hacer oposición a un derecho originado con la revolución burguesa del siglo XVII9 en el que la delimitación jurídica dejaba de lado las condiciones materiales y las particularidades de la sociedad. Tras la Revolución francesa, la consagración de la igualdad formal en el Estado liberal de derecho fue insuficiente, el control del “monopolio de la creación y aplicación del derecho -y el derecho fue de ese modo reducido al derecho estatal- la tensión entre la regulación y emancipación social se convirtió en un objeto más de la regulación jurídica”.10
Se elige este rol y no otro dado que se considera que es más propicio para entender cómo interactúan instituciones, operadores, sociedad civil, academia y movimientos sociales en el ordenamiento jurídico colombiano. Este rol del derecho es adecuado para leer el derecho colombiano pues, a partir del modelo de Estado y los parámetros constitucionales establecidos en la Constitución Política de 1991, el paradigma jurídico avanzó, pues, se enfocó en la justiciabilidad de los derechos y en el contenido normativo de la Carta Política. Por ejemplo, el rol del juez se puede considerar como uno de los cambios en los que el derecho transformador ha influido. Pasamos de una función rígida, mecánica, estática del juez a un rol mucho más activo, por lo que es necesario tener presente que: “el juez se ve obligado a imprimir un giro a su quehacer puesto que debe resolver las controversias y cada vez con mayor nitidez es manifiesto que la ley ha dejado de ser la única cantera”.11 No obstante, no se puede subestimar, ni mucho menos ignorar, que no todo el derecho creado por los jueces es transformador. En ese sentido, el derecho no es transformador cuando: i) pasa por alto, o se inhibe, frente a una discusión en materia de derechos, ii) toma decisiones que son regresivas en materia de protección de derechos, o iii) plantea discursos políticos que no se ajustan a lo pactado constitucionalmente.
A pesar de los cambios que se han producido gracias a esta perspectiva del derecho, hay riesgos que siguen latentes. García Villegas identifica tres riesgos de lo que él denomina constitucionalismo aspiracional: i) “fomentar una percepción desmesurada de las capacidades que realmente tiene la constitución para propiciar cambios sociales”,12 ii) “situación de reforma casi permanente”,13 iii) “propiciar una devaluación del derecho y del Estado de derecho, en beneficio de las soluciones políticas”.14
Lo anterior ha sido abordado desde otros puntos de vista. Vicente Benítez, por ejemplo, en su crítica incluye las consecuencias que se producen cuando los riesgos mencionados se materializan. Para él: i) “el constitucionalismo es entendido como un fin en sí mismo”;15 ii) hay “ausencia de rigor en el momento de redactar las normas constitucionales”,16 iii) se genera “el reemplazo de la ética pública por las reformas constitucionales”,17 iv) se crea “la ausencia de un concepto definido de Constitución,18 v) y se propone “la necesidad de eludir el control de constitucionalidad”.19 Lopera Mesa, por su parte, y citando a Roberto Gargarella, precisa que las “defensas de la dignidad democrática de la ley corren el riesgo de ser instrumentalizadas, en sede política, para defender la ausencia de límites constitucionales a los legisladores realmente existentes y acentuar así los rasgos menos democráticos de nuestros sistemas políticos”.20 En últimas, todas las críticas recogen la impresión sobre cómo esa capacidad transformadora del derecho puede ser arbitraria, e incluso, excesiva.
En la actualidad, el reto que presentamos los operadores jurídicos es precisamente comprender que, independientemente del rol que adopte el derecho, hay mínimos constitucionales21 que deben ser desarrollados y protegidos para el beneficio social, para garantizar el cumplimiento de lo adoptado con la Constitución de 1991. Precisamente, tales mínimos aportan elementos de juicio sobre el rol del derecho y del juez. Ahora, en esa línea de pensamiento, Santos22 describe cuáles han sido las prioridades en términos de prelación de derechos, dependiendo de la carga ideológica que se le dé al derecho. Relata, entonces, que el reformismo jurídico, en su momento, estuvo dividido entre demoliberalismo y demosocialismo. El primero dio “prioridad a la libertad sobre la igualdad y está a favor de las concesiones mínimas”,23 mientras que en el segundo “rechaz[ó] establecer una jerarquía entre la libertad y la igualdad y está a favor de las concesiones máximas”.24 Hasta este punto es claro que es necesario que las decisiones sobre los roles que puede asumir el derecho sean conscientes, toda vez que cada una de ellas implica la introducción de riesgos. Esto plantea un escenario, una posibilidad, de que el discurso adaptado pueda potencialmente politizarse.
Una vez aclarado el alcance y los riesgos del derecho transformador, ahondaremos en su manifestación en el campo del derecho constitucional. Lo anterior, teniendo en cuenta que la transformación del derecho, si bien es tranversal a este, es mucho más evidente en el constitucionalismo al ser este un fenómeno jurídico-político que enmarca las relaciones entre valores, instituciones y actores.
2. La religión y el constitucionalismo: ¿en tensión con el derecho transformador?
El constitucionalismo no es solo un momento unívoco estático. Por ejemplo, en el caso particular de la separación entre Estado y religión, el constitucionalismo de nuestra tradición democrática occidental ha cuestionado la claridad de tal separación,25 es decir, no la ha dado por sentada. Y es que, a partir de esta, se reconoce la imparcialidad en la administración de justicia y la garantía de igualdad formal. En esos términos, se ha exigido que el ejercicio de la deliberación política26 refleje una estructura secular dado que, bajo el principio de pluralismo democrático, aunque se protejan constitucionalmente diferentes creencias y prácticas, no se adopta ni se le da prelación a ninguna.
Ahora bien, ¿hasta qué punto los anteriores presupuestos pueden revolucionar o convertirse en parte de un statu quo? ¿Son propios del liberalismo o de la misma democracia? Incluso vale la pena cuestionar si el derecho constitucional puede transformar ciertas materias de la sociedad independientemente del sistema jurídico en el que se enmarque. Se considera que cuando el derecho asume un rol transformador, este va más allá de la tradición y del sistema jurídico.
Uno de los fundamentos del derecho transformador, como lo vimos anteriormente, es su compromiso con el cambio en las instituciones sociales, con la emancipación social y jurídica. En específico, tiene un gran impacto en la materialización de derechos, pues, se trata de una herramienta para la concreción, entre otros, de la igualdad material. En ese sentido, uno de los ámbitos en los que se puede analizar si el derecho es transformador o no es la religión pues, precisamente, la interacción entre derecho y religión se ha planteado en términos de adjudicación de derechos, garantías, libertades.
Lo anterior implica dos opciones: la religión puede ser precursora del cambio rompiendo paradigmas -incluso institucionales- o puede, por el contrario, tomarse como excusa para mantener cierta protección jurídica al ser una barrera, al considerar todo lo externo como una amenaza.27 Dicho de otro modo, la religión puede blindar y oponerse a cualquier manifestación del derecho transformador, o, por el contrario, impulsar que las circunstancias blindadas por este se disipen para permitir cambios trascendentales. En cualquier caso, lo determinante no es el sistema jurídico ni el derecho constitucional: es cómo se asume la religión. En ese orden de ideas, la religión puede proponer cambios o, por el contrario, resistirlos. En el fondo, lo que hay es una discusión ideológica acerca de si la consciencia política de los religiosos -y del pueblo en general- puede ser marco para una revolución o para una simple restauración. Cuando la religión propone cambios y permite que estos se concreten en materia de derechos, actúa como arma política en un escenario en el que el rol del derecho es transformador.
Con el fin de no presentar un sesgo a favor de un sistema democrático, al plantear como propias del mundo occidental las tensiones y los cambios que se pueden generar por la interacción entre religión y política, religión y derecho, o incluso entre religión y soberanía,28 haremos una breve mención de los efectos generados por la religión en la revolución constitucional de Medio Oriente. Es decir, de una cultura y sistema jurídico distintos a los de Occidente, en los que la relación entre cultura y religión es diferente. Lo anterior, bajo la óptica de los cambios constitucionales en esta región del mundo.29
Para nadie es un secreto que las bases del sistema jurídico islámico son completamente diferentes a las nuestras en la medida que para aquel sí existe una estrecha relación entre los principios y las tradiciones de la religión con la ley.30 Por ejemplo, lo que Lafraie define como “political potential of religious gatherings and institutions”,31 da muestra no solo de la tensión entre las diferentes corrientes del islam, sino también de las variadas aproximaciones históricas a la revolución constitucional en Irán. Contrario a lo anterior, los clásicos32 consideraban que las ideas occidentales despertaron al público dormido y lideraron la resurgencia nacional, mientras los contemporáneos firmemente sostenían que la fundación del despotismo se generó por la introducción de conceptos modernos. Por lo que tiene sentido que los movimientos de political agitation33 sean liderados por los grupos de intelectuales revolucionarios34 en tanto que pueden encaminar el fortalecimiento de su posición. Estos, según Abrahmian, son los que bajo la premisa de cambiar el despotismo oriental por el constitucionalismo occidental,35 parten de sus creencias religiosas para que se introduzcan los modernos conceptos aceptables para el islam convencional,36 es decir, para que sus postulados religiosos coincidan con una transformación del derecho.
En consecuencia, independientemente del sistema jurídico, hablar de los cambios derivados de la religión da la oportunidad de repensar la posibilidad de que una revolución sociopolítica, e incluso una transformación jurídica, permitan alinear esta con el constitucionalismo. Esto sucede, por ejemplo, en el caso de Irán, en donde se retoma la importancia del razonamiento lógico para hablar de religión en la política. La postura que asume frente a la religión es entonces aquello que, por un lado, cataliza o permite la transformación desde aquel derecho que, como medio, asume la importancia de los cambios sociales como fin o, por el otro, aquello que se evidencia como una resistencia para mantener un statu quo.
Ahora, ¿en Colombia la religión es una narrativa que coincide con un rol transformador del derecho? ¿Tiene fuerza de arma política? Veamos los casos más representativos de la jurisprudencia constitucional colombiana para responder tal pregunta. Como se mencionó, esto se hará en términos de la religión como criterio sospechoso de discriminación, pues tal delimitación permite evaluar si la Corte colombiana adopta o no un rol transformador al tratarse de una categoría constitucional abierta, es decir, una que requería desarrollo de su contenido por el máximo tribunal constitucional.
3. ¿Puerta abierta para el derecho transformador en términos de religión? La sentencia T-352 de 1997
El constitucionalismo en Colombia fue uno antes y otro después de la Constitución de 1991, pues esta cambió el modelo político, jurídico y social del Estado colombiano. Desde su instalación en 1992, la Corte Constitucional recibió la responsabilidad de desarrollar los compromisos pactados en la Carta Política. Fue por lo anterior que los magistrados de los primeros años tuvieron, sin precedente, la tarea de desarrollar desde cero los cambios establecidos en la Constitución del 91 para darles continuidad. Por esto, el grupo de juristas que conformaron la Corporación de 1993 a 2001, se consolidó como esencial en la protección de derechos y de enriquecimiento del ordenamiento jurídico colombiano pues tenía sobre sus hombros una tarea sin igual.
Tal protección y enriquecimiento también abordó la religión. Ahora, lo interesante es que la mayor parte de la jurisprudencia del periodo mencionado -salvo el salvamento de voto del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz en las sentencias T-539A de 1993 y la T-352 de 1997- desarrolló la libertad de culto, pero se limitó a eso. Es decir, no planteó discusiones sobre uno de los reconocimientos que la Constitución otorgó de forma amplia a la religión: ser un criterio sospechoso de discriminación. Para afirmar lo anterior, se hizo una primera revisión de sentencias, y se identificaron aquellas que en ese periodo abordaron la religión en sentido amplio.37 En ese sentido, es curioso encontrar que de 1993 a 2001, expresamente no se mencionó, como sí sucedió después, la religión como criterio sospechoso de discriminación, es decir, como parámetro de deber a un trato igualitario. Antes de mencionar qué implica esto en términos del derecho transformador, haremos un breve recuento de dos providencias que se seleccionaron precisamente por ser la excecpión a la regla, es decir, por considerar que la religión sí puede generar discriminación.
En la Sentencia T-539A de 1993, la Sala Tercera de Revisión de la Corte decidió sobre la acción de tutela instaurada por una estudiante universitaria que consideraba que la institución en la que cursaba sus estudios superiores había vulnerado su derecho a la libertad religiosa, toda vez que el horario de dos materias era los sábados por la mañana y, en tal franja, la actora debía asistir a su práctica religiosa de manera obligatoria, so pena de ser suspendida tres meses de la comunidad, o incluso, de ser expulsada en caso de persistencia.38 La argumentación de la accionante se fundamenta en la necesidad de que la universidad contemple un tratamiento excepcional y compense su ausencia con otras cargas académicas. Con base en el artículo 69 de la Constitución y 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), la estudiante impugna ante el Tribunal Superior de Justicia de Montería quien confirma el fallo de primera instancia, y niega el amparo al derecho de la libertad de cultos. La Corte Constitucional confirma los fallos por considerar superior la protección del derecho a la autonomía universitaria, con base en el artículo 69 de la Constitución. Aduce que “si, es precisamente, en virtud del derecho objetivo que podemos disfrutar de ciertas libertades, no hay que escatimar a este el tributo de un pequeño sacrificio en aras de la convivencia que gracias a él es posible”.39
Sin embargo, de tal providencia se desprende la necesidad de amparar otro derecho adicional: la igualdad. El salvamento de voto del magistrado Cifuentes40 da cuenta de esa deuda con la estudiante mostrando un rol -y un discurso- particular del derecho en materia de religión. Así, uno de los principales argumentos aclara que “con la inclusión de la libertad religiosa en el título segundo de la Constitución Política se plantea el tema religioso en términos de derechos y en conexión directa con la dignidad humana”.41 Su análisis no carece de fuerza argumentativa ni es ajeno a la realidad. Todo lo contrario, menciona que “las constituciones contemporáneas conceden protección a las creencias religiosas cuando se encuentran afectadas por decisiones de autoridades incluso en aquellos casos en los cuales tales decisiones provienen de procesos democráticos”.42 Es una advertencia de cómo “la aplicación del principio de igualdad supone el reconocimiento de diferencias consideradas esenciales en ciertas circunstancias”.43 No sobra decir que el salvamento es claro en enfatizar la necesidad de analizar caso por caso.
Ahora, si bien el salvamento evidenció la necesidad de abordar la religión desde su conexidad con el derecho a la igualdad, fue en la Sentencia T-352 de 199744 en la que por primera vez se hace alusión a cómo hay situaciones fácticas que activan la religión como criterio sospechoso de discriminación. Evidentemente, como veremos más adelante, este segundo caso es totalmente distinto al relatado anteriormente. No obstante, el argumento de fondo retoma la importancia de que el derecho a la igualdad proteja materialmente la religión.
En esta ocasión, la Corte analizó la acción de tutela interpuesta por Casa sobre la Roca - Iglesia Cristiana Integral, que como persona jurídica pidió le fueran amparados el derecho a la igualdad y a la libertad religiosa debido a que la dian omitió aplicar la excepción de inconsitucionalidad. Lo anterior dado que, a pesar de no ser exigible, la entidad pidió la presentación de certificados de ingresos y patrimonio, por condiciones de igualdad entre iglesias. En primera instancia, la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el amparo argumentando, principalmente,45 que el derecho a la igualdad no se había vulnerado en la medida que “fue tomada con fundamento en una norma supranacional […] al que está sometida la legislación interna y que dio lugar a la exoneración de la Iglesia Católica […], en manera alguna afecta el tratamiento fiscal”46 de la Iglesia accionante. Por su parte, tras la impugnación del fallo, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala Contencioso-Administrativa del Consejo de Estado revocó la providencia de primera instancia y rechazó la tutela por considerarla improcedente. Para esto fundamentó su decisión en “su reiterada posición relativa a la no procedibilidad de la acción de tutela para defender derechos de personas jurídicas”.47 La Corte Constitucional, por el contrario, concedió el amparo de los derechos para lo cual es pertinente citar, in extenso, el argumento expuesto por el magistrado ponente:
El criterio utilizado por el gobierno para establecer el trato diferenciado es de aquellos que la Constitución,prima facie, prohibe. En efecto, como lo ha manifestado esta Corporación, el artículo 13 de la Carta contiene un catálogo abierto o enunciativo de criterios que, en principio, no pueden ser utilizados para establecer diferenciaciones. Uno de tales criterios es la religión. En efecto, la citada disposición consagra categóricamente, el derecho a no ser discriminado “por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. El artículo 19 de la Constitución reitera el derecho de todas las confesiones religiosas a ser tratadas por el estado con igual consideración y respeto.48 (Énfasis agregado)
En ese sentido, la Sentencia T-352 de 1997, plantea un discurso diferente sobre la religión. Hasta esta providencia no se había evidenciado el derecho transformador que caracteriza el resto de la jurisprudencia de este periodo, en específico en relación con la religión como criterio sospechoso de discriminación. Y por transformación se entiende, como se explicó, una aproximación jurídica que no solo tiene como base los postulados constitucionales, sino que los desarrolla, los llena de contenido y nos los deja solo como un saludo a la bandera. Dicho de otro modo, que la Corte Constitucional desarrolle y llene de contenido unas materias sobre otras permite cuestionar hasta qué punto el uso de un derecho transformador se da selectivamente por la Corporación. Sí, la Constitución Política de 1991 reconoció la existencia y protección de diferentes cultos, no solo el católico. Esto fue transformador para entonces. No obstante, tal reconocimiento se queda corto pues la materialización de la protección constitucional otorgada en el artículo 13 no se da, no se discute, no se plantea. Así, el debate de la religión se centra en la libertad de cultos, mientras la mención de la igualdad se limita a diferencia de cultos cuando también debería abordar si la religión genera o no discriminación.
En ese orden de ideas, no fue sino hasta la Sentencia T-352 de 1997 en la que se evidencia de forma concreta la aplicación del test de igualdad. La Corte afirma que para los casos de criterios sospechosos de discriminación “quien lleve a cabo [la diferencia de trato] asume la carga de la prueba que justifique su actuación, pues si no es así, se mantiene la presunción de trato inequitativo”.49 Lo anterior refleja lo que el magistrado Cifuentes había expresado en el salvamento de voto de 1993 en el que afirmó que, “el derecho a la libertad religiosa se manifiesta en los ámbitos complementarios de lo privado y de lo público”50 y no de formas excluyentes. Así, debe reconocerse que “la creencia religiosa tiene un significado especial para el creyente, a menudo vinculada con su propia identidad, comprensión de sí mismo y de la realidad que lo rodea”.51
Lo que se quiere destacar es cómo la religión, como otros criterios sospechosos de discriminación, también tiene una influencia sobre el desarrollo de las personas, sobre su humanidad, sobre su identidad. El magistrado Cifuentes fue claro en lo anterior cuando denunció que la decisión de la acción de tutela en la T-539A de 1993, “no asum[ía] a cabalidad la complejidad del caso, al extraer de manera silogística una conclusión que subestima la posición de la persona, con el objeto de proteger un valor de seguridad jurídica cuya amenaza no aparece claramente demostrada”.52
La pregunta que surge, entonces, es ¿cómo ha evolucionado el discurso constitucional en Colombia sobre la religión? Para responder lo anterior se hizo una nueva revisión de la jurisprudencia constitucional. En esta ocasión se utilizó como parámetro de búsqueda el “criterio sospechoso” y no hubo delimitación temporal, es decir, se revisaron las providencias que trataran el tema mencionado, con el propósito de identificar si de estas se encontraban resultados respecto de la religión.
Un análisis de lo anterior evidenció dos cosas. Primero, se encuentra que las providencias53 categorizadas por la Corte con el concepto de criterio sospechoso, no identifican la religión como tal y, por ende, tampoco lo desarrollan. No hay mención sobre lo abordado en la Sentencia T-352 de 1997. El hecho de que la religión no se aborde ni desarrolle jurisprudencialmente como criterio sospechoso no quiere decir que cada una de las providencias de la Corte Constitucional deban abordar tal tarea. En otras palabras, frente a la religión hay una ausencia de criterio uniforme para la procedencia del test de igualdad.54 Y, para el estudio de la igualdad, en términos teóricos y prácticos, es relevante incluir los criterios sospechosos de discriminación. Estos, como “categorías que se fundan en rasgos permanentes de las personas”,55 pueden reflejar en qué situaciones destacadas56 es más factible ser discriminado. En otras palabras, son estas categorías las que construyen el contenido del derecho a la igualdad.
De lo anterior, se evidencia la existencia de un círculo vicioso en el que la jurisprudencia no reconoce el criterio sospechoso de discriminación. Por tanto, dada la negativa de la Corte de estudiar la religión como criterio sospechoso, hay pocas probabilidades de que este tipo de litigios llegue a ser acogido sin un esfuerzo estratégico por llevar a la Corte a hacer este razonamiento. Otra forma de entender lo anterior es siendo conscientes de que la falta de delimitación da paso a que los actores acudan a la jurisdicción constitucional sin conocer si están legitimados o no, para ser sujetos de protección por discriminación en el ámbito de la religión. No obstante, también es claro que en Colombia el litigio religioso no está tan organizado como en Estados Unidos, por ejemplo.57
Lo mencionado tiene dos tipos de efectos, uno teórico y otro práctico. En cuanto al teórico, se considera que el “subdesarrollo” del concepto de religión como criterio sospechoso de discriminación da paso a que el rol transformador del derecho, que es evidente en otras materias, como protección a la mujer, educación, edad, no pago,58 quede olvidado en materia religiosa. Queda en entredicho por qué se subestima la religión como criterio sospechoso, si ya había sido reconocido que “la inclusión de la libertad religiosa en el título segundo de la Constitución Política se plantea el tema religioso en términos de derechos y en conexión directa con la dignidad humana”.59 Se cuestiona entonces si el hecho de que se “que reclam[e] la dignidad humana como centro moral de la vida social”60 sea solo aplicable a ciertas materias y no en conjunto a las que componen la discusión democrática en Colombia, dado que no se aborda de igual forma en la jurisprudencia. No sobra aclarar que ese déficit no quiere decir que se pretenda que se pierda el principio de pluralismo, laicidad y neutralidad del Estado o la separación entre iglesia y Estado. Por tanto, el debate que sigue pendiente se fundamenta, como en el salvamento de voto del magistrado Gabriel Eduardo Mendoza a la Sentencia C-224 de 2016 citando las sentencias C-568 de 1993 y C-088 de 1994, en que:
… el Estado no es ateo, agnóstico o indiferente ante los sentimientos religiosos de los colombianos, es preciso señalar que ello significa que el Estado no profesa ninguna religión, tal como lo consagra el inciso primero del artículo, y que su única interpretación válida es la de que todas las creencias de las personas son respetadas por el Estado, cualquiera sea el sentido en que se expresen o manifiesten, y que el hecho de que no sea indiferente ante los distintos sentimientos religiosos se refiere a que pueden existir relaciones de cooperación con todas las iglesias y confesiones religiosas por la trascendencia inherente a ellas mismas, siempre que tales relaciones se desarrollen dentro de la igualdad garantizada por el Estatuto Superior.61
La pregunta que surge, entonces, es si el derecho, desde un rol transformador, excluye ciertas materias del ámbito público, de la razón pública y, de serlo así, ¿qué tipo de protección se da a cambio? ¿Cómo se resuelve un conflicto en materia de desigualdad? ¿Está el ordenamiento jurídico colombiano preparado para ser indiferente, ateo o agnóstico? Estas preguntas superan el objeto de estudio de este texto pues requieren de un análisis mucho más detallado y extenso. Se presentan con la intención de generar una reflexión al respecto.
Desde lo práctico, los efectos que se evidencian son en materia de litigio. En principio, se considera que la falta de unificación de la jurisprudencia sobre la religión como criterio sospechoso hace difícil identificar qué debe aplicar en los casos de discriminación por religión. Así, de entrada, se encuentra un desincentivo para la protección del derecho fundamental a la libertad de cultos. Las acciones de tutela que se estudiaron evidencian que la solicitud de amparo de este derecho no es clara por el accionante, lo que genera que la Corte no tutele el derecho. Vuelve y aparece el círculo vicioso.
De los efectos mencionados se desprende la discusión sobre el discurso de la Corte en términos de religión. Lo estudiado hasta este punto del texto deja entrever que el discurso constitucional de la religión en Colombia se ha limitado al reconocimiento de la libertad de cultos62 y al pluralismo religioso, y ha evadido conscientemente la discusión de religión en términos de igualdad. En otras palabras, es diferente el discurso que plantea la Corte cuando realiza un juicio de igualdad para definir si hay o no discriminación que el usado cuando se analiza si las limitaciones a la religión son razonables y proporcionales. Para llegar a lo anterior, se estudió un nuevo grupo de sentencias63 utilizando como criterio de búsqueda la religión. En estas hay un extenso desarrollo de la protección de la libertad de cultos pero, solo en dos ocasiones, la Corte va más allá y aborda la discriminación por religión como lo hizo en la Sentencia T-352 de 1997. Es más, en las sentencias T-100 de 2018 y T-152 de 2017, los accionantes señalan que su derecho a la igualdad se estaba vulnerado y la Corte omite tal análisis. O, por el contrario, en la Sentencia T-493 de 2010, si bien la Corte desarrolla todo un acápite sobre el principio de igualdad e incluye los criterios determinados jurisprudencialmente para definir “si una disposición que crea un trato diferente genera el desconocimiento del derecho fundamental a la igualdad”, no aplica tales criterios para precisar si en el caso concreto se estaba desconociendo tal derecho. Al final, si bien se tutela el derecho, el análisis se limita a lo siguiente:
… respecto a la igualdad, la Sala considera que no es de recibo el argumento del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior de afirmar que la posibilidad dada por la ley a los miembros de la iglesia Adventista del Séptimo Día es restrictiva y debe interpretarse únicamente para los que hacen parte de ella y no para otras religiones, pues, por el contrario, esa regulación demuestra que Colombia al ser un Estado laico y pluralista acepta las creencias propias de cada religión y pugna por proteger con ello la garantía constitucional que establece el artículo 19 de la Constitución Política.64 (Énfasis agregado)
Sin embargo, hay una sentencia que sí evidencia un discurso que asume un rol transformador del derecho: la C-346 de 2019. En 2017, se presentó una acción pública de inconstitucionalidad contra la siguiente expresión del numeral 10º del artículo 594 del Código General del Proceso: “que haya suscrito concordato o tratado de derecho internacional o convenio de derecho público interno con el Estado colombiano”. Se solicitó la inexequibilidad, y en subsidio la exequibilidad condicionada, argumentando que el aparte, al disminuir la protección “a los creyentes de determinadas congregaciones por el hecho de no contar con el vínculo Estatal que exige la norma en mención”, era discriminatorio. El criterio de comparación planteado fue el fin de la disposición, es decir, proteger bienes con destinación religiosa. La Corte identificó el siguiente problema jurídico:
… resolver si es razonable y proporcionado que el legislador autorice la inembargabilidad de los bienes destinados al culto religioso, solo para las iglesias o confesiones religiosas que hayan suscrito “concordato o tratado de derecho internacional o convenio de derecho público interno con el Estado colombiano”, y no para las demás entidades religiosas jurídicamente constituidas.65
Después, realiza un juicio de igualdad en el que define como criterio de comparación las entidades religiosas dependiendo de si estas han suscrito o no tratado de derecho internacional o convenio de derecho público. Luego, considera la Sala que hay un trato desigual entre iguales en la medida que el legislador solo incluye en la disposición demandada algunas iglesias:
La diferencia de trato consiste en que mientras las entidades religiosas que celebraron uno de los tres acuerdos mencionados tienen derecho a que sus bienes destinados al culto religioso sean inembargables, las demás no. La desigualdad en el trato se intensifica en tanto, como quedó visto no cualquier iglesia o confesión religiosa está en condiciones de acceder realmente a uno de esos acuerdos, y con ello alcanzar el beneficio de la inembargabilidad de los bienes destinados a su culto religioso […] la medida constituye una intervención en el derecho a la igualdad en el ejercicio de la libertad de cultos, pues trata de modo diferente a las entidades religiosas.66
Considera que, si bien la medida es razonable, idónea y necesaria, la diferenciación introducida para excepcionar la inembargabilidad no armoniza el principio de igualdad con la proporcionalidad en sentido estricto. La Sala considera que la medida sí resulta inconstitucional, y la declara exequible condicionalmente, en tanto que hay una interpretación contraria a la Carta Política: “aquella en virtud de cual se entienda que la potestad discrecional con la que cuenta el Estado para suscribir convenios con las iglesias, mediante la competencia facultativa y discrecional asignada al Ministerio del Interior por el Decreto 1066 de 2015, no está sujeta al principio de no discriminación”.67 En ese sentido, se presenta la siguiente consideración:
No puede afirmarse que “el Estado está siendo neutral en materia religiosa” porque la disposición acusada, en rigor, establece la siguiente regla: es el Estado, en ejercicio de su función legislativa, el que decide cuáles son las entidades religiosas que al beneficiarse de la inembargabilidad de sus bienes destinados al culto tendrán garantizada su libertad de culto. Por supuesto se trataría de una regla constitucionalmente inadmisible, a menos que se armonice con el principio de igualdad, como en efecto se hace en esta providencia.68 (énfasis agregado)
La anterior sentencia es todo menos pacífica. Evidencia de ello es el salvamento de voto de los magistrados Diana Fajardo y Alberto Rojas. Para ellos, haber condicionado la exequibilidad era innecesario porque: i) plantea una conclusión a partir de premisas equivocadas como el número de iglesias que han suscrito el convenio, ii) no incluye cuántas iglesias han realizado el trámite para celebrar el convenio ni tampoco cuáles han sido las respuestas recibidas al respecto, iii) confunde discrecionalidad con arbitrariedad y iv) de la disposición demandada no se desprende ningún tipo de interpretación inconstitucional. Concluye el salvamento con lo siguiente:
Estas normas no establecen ni explícita ni implícitamente una desigualdad en el trato que deban recibir las distintas entidades religiosas a efectos de suscribir alguno de los instrumentos que allí se mencionan. Además, la sentencia de la que nos apartamos no altera la facultad discrecional del Estado para suscribir este tipo de tratados o convenios, dado que esta potestad no estaba siendo cuestionada y no se demandaban las normas que la consagran y regulan. Por lo tanto, resulta inocuo condicionar la constitucionalidad de la norma a que en el ejercicio de tal facultad el Estado respete del principio de no discriminación, el cual es un presupuesto de cualquier actuación de la administración.69
Más allá del debate sobre la estructura lógica de la argumentación, es evidente la tensión entre los discursos propuestos por la Corte. Tampoco puede pasarse por alto que esta Corporación no identifica de forma expresa la religión como criterio sospechoso de discriminación a pesar de la aplicación del juicio de igualdad. A continuación, hablaremos del discurso de la religión en Colombia.
4. El discurso de la religión en Colombia
Vale la pena retomar el alcance del derecho constitucional al cual se hizo referencia anteriormente. Si bien el marco de este legitima el ejercicio de los derechos, en el fondo su construción se basa en tres elementos: una ideología, un discurso y un mito.70 Una ideología que propende por algunas corrientes teóricas; un discurso que racionaliza y ordena lo que pasa en la sociedad; y un mito que, bajo la luz de la historia,71 enriquece y mistifica lo que se puede entender como el fundamento del ordenamiento jurídico. Lo anterior no implica que el discurso y el mito se refieran únicamente al derecho constitucional como un todo y que no lo hagan frente a temas en específico. Uno de esos temas, como se ha visto a lo largo del texto, es la religión.72 Este hace que la interacción entre valores, instituciones y actores entre en tensión cuando hay una carga de parcialidad o de incomodidad presunta. Por ejemplo, cuando el órgano jurisdiccional a la hora de abordar el tema de la religión lo hace, o no, en clave de igualdad. Se considera que en Colombia el discurso de la religión se ha encontrado con dos referentes: el de orden73 y el de revolución.74
Como primera medida, se aclarará bajo qué modelo se circunscribe el Estado colombiano en materia religiosa. En la Constitución de 1991, Colombia, como Estado social de derecho, se constituye como Estado laico por la aceptación de la libertad de cultos en el artículo 19 y el pluralimo en el artículo 1º. Se destaca que, si bien el Estado tiene un deber de neutralidad, la religión, según la propia Corte en la Sentencia C-088 de 1994, es “asunto de derechos constitucionales fundamentales”. Lo primero no excluye lo segundo. Incluso, en la C-152 de 2003, se estableció un test para determinar si hay conflicto o no entre la materia religiosa, el pluralismo y el Estado laico. La Sentencia C-224 de 2016 cita a Dworkin y retoma lo que este ha considerado como “sociedad religiosa tolerante”, en la que “el culto de las personas es un objeto autonómo de protección constitucional”. En constraste con el Estado secular en el que “aceptan la práctica religiosa de los ciudadanos, o la negativa a ella, pero no por el hecho que consideren que las religiones son un ámbito constitucionalmente protegido por sí mismo”. Ejemplo de la diferencia entre este tipo de sociedades se da en Estados Unidos y Francia, entre ellos distan en materia de protección a la religión. A partir de una interpretación teleológica de la posición que tiene la religión en el ordenamiento jurídico, Colombia es -teóricamente- una “sociedad religiosa tolerante”.
No obstante, consideramos que la sola descripción y aceptación de la libertad de culto es insuficiente. Lo anterior, dado que la comprensión del discurso de orden debe ir acompañada de la del discurso de revolución que, en la actualidad, tiene alta trascendencia en Colombia en materia de religión. Una revolución desde los derechos comprende, entonces, un mecanismo para conceptualizar una explicación de los derechos contrapuesta al estándar. Esto permite una neutralización en materia política75 que da paso a la construcción de un verdadero significado. Esto debido a que, si bien el discurso institucionalizado puede ser evidente e incluso positivizado, puede simplemente ser pasado por alto.76 El hecho de que, en Colombia, el debate frente a la participación política de origen religioso sea nuevamente objeto de discusión, e incluso, que quiera ser expulsado de los fundamentos del Estado,77 demuestra que todavía no se ha establecido un lenguaje común que permita concluir que la lógica de los derechos, incluso los derechos religiosos, puede ser racionalizada.
Ahora bien, aunque la revolución es un concepto polisémico y poco neutral, que tiene significados tanto políticos como jurídicos, se entiende como un momento de tensión frente a lo ya establecido normativamente. En términos de revoluciones religiosas, Abrahamian78 hace un recuento de cómo desde teorías de revolución marxistas y no marxistas se puede explicar el surgimiento de estas. Así, retomando el caso de la revolución en Irán, en específico de las causas constitucionales para esta, se ha discutido si en realidad hubo revolución o no en la medida que lo que se quería era una reforma de la sociedad y no el establecimiento de un moderno sistema de gobierno.79 En consecuencia, Abrahamian considera fundamental hacer una distinción entre transformaciones graduales de fuerzas externas al gobierno y reformas pacíficas iniciadas por innovadores gubernamentales. Para eso introduce un criterio diferenciador que delimita en qué casos sí se puede hablar de revolución. Por tanto, para este autor, el concepto de revolución se enmarca en un cambio brusco, repentino y con frecuencia violento sobre la influencia social de poder político que da paso a expresar los cambios radicales de un régimen, el fundamento de su legitimidad y la concepción del Estado y del orden social.80 Sin embargo, hay un momento previo que se convierte en catalizador de la revolución, este es, la agitación política cuya influencia por parte de los intelectuales -o académicos- es fundamental en tanto que permite posicionar la idea de cambio.81
Con base en lo anterior, se puede afirmar que en Colombia hay un resurgir frente a lo religioso. Y si bien todavía no se adecua a una revolución conforme al criterio de Abrahamian, sí se puede considerar que estamos en la etapa previa, la de agitación política. El estadio anterior a la revolución, en el que los diferentes discursos chocan, en el que las tensiones son evidentes y ponen en tela de juicio estructuras fundantes del Estado, incluso, un momento en el que en términos de capital político la suma y resta del voto religioso es totalmente trascendente, como se mencionó.
En ese sentido, la cuestión no es tan clara cuando, de fondo, la principal duda que surge es frente a la tipología de Estado que nos rige. ¿Cómo bajo el Estado social de derecho se puede entender que los líderes religiosos tengan interés en ser incluidos en las decisiones trascendentales del país? La ideología, el discurso y el mito son evidentes. En términos de ideología, la teología con el liberalismo presenta tensiones en cuanto a cómo debe ser la aproximación a los derechos religiosos. Si una de las premisas del Estado social de derecho es la secularización, ¿cómo conciliar el liberalismo con los dogmas de fe? ¿La tolerancia y el respeto que se enmarcan en la Carta del 91, son solo conceptos vacíos? El discurso, por su parte, parece que se ha decantado por ser de exclusión en la medida que ha evitado acercarse a la disputa entre la cohabitación entre religión y pluralismo. En cuanto al mito, la aproximación del derecho y la religión siempre será una mezcla entre el miedo a que fenómenos como la Regeneración de finales del siglo XIX resurjan o a que se tomen decisiones regresivas en materia de derechos sociales.
Ahora, se puede considerar que lo último a lo que se está haciendo referencia no tiene relación con el rol que asume el derecho y, en particular, con lo desarrollado al inicio del texto sobre el rol transformador del derecho. Sin embargo, no se comparte tal lectura pues es precisamente bajo el presupuesto del alcance que puede generar un derecho transformador que se puede cuestionar, y por supuesto analizar, si el discurso de la religión ha sido revolucionario o no.
Conclusiones
El reto que presentan los operadores jurídicos es precisamente comprender que, independientemente del rol que adopte el derecho, hay mínimos constitucionales que deben ser desarrollados y protegidos para el beneficio social. Estos aportan elementos de juicio sobre el rol del derecho y del juez. Lo que es importante es el cambio en el análisis de los momentos constitucionales que se presentan. De esta forma, será evidente que hay temas que necesitan de precisión constitucional en la medida que pueden ser, como la religión, producto del déficit de representación democrática.82
El presente texto buscó mostrar cómo ha cambiado el discurso de la Corte Constitucional en materia de religión y cómo ha sido un discurso poco transformador. Este escrito también busca ser un llamado de atención para la estructuración adecuada del litigio religioso bajo los parámetros constitucionales y legales indicados. No con el fin de congestionar la justicia, sino de hacer valer derechos constitucional y jurisprudencialmente reconocidos.
¿Están el ordenamiento jurídico, la sociedad civil y la academia preparados para que se realice tal cambio y que el derecho en materia de religión sea transformador y revolucionario? ¿Democráticamente se justifica? Los anteriores interrogantes hacen plausible hacer una pregunta, incluso, de mayor profundidad. ¿Pasa lo mismo con otros criterios sospechosos de discriminación? ¿Hay acaso una jerarquía entre los criterios sospechos de discriminación que da paso a esta situación? De ser así, ¿es una deuda compartida entre ramas del poder público? O, acaso, ¿es competencia exclusiva de la Rama Judicial?
Analizar qué pasa con otros criterios sospechosos de discriminación y con esta cláusula no taxativa del artículo 13 merece un estudio más extenso que quizás permita comprender situaciones coyunturales que permean las dinámicas sociojurídicas de los debates en Colombia. ¿Sería más tolerante y efectivo el ejercicio parlamentario o la colaboración armónica entre las ramas si, por ejemplo, se tuviera un parámetro claro de los límites sobre opinión política o religiosa? No tenemos todavía una respuesta para tal pregunta. Sin embargo, de lo que sí hay certeza es de que el “cruce de discurso y contradicción procura ir situando en el logos las cuestiones disputadas, mediante desentrañamiento de las pizcas de lo verdadero en el error y de lo erróneo en la verdad, siempre en la dirección de esta última”.83 La religión tiene el potencial de poner en jaque prejuicios y estándares que, más allá de lo jurídico, reflejan discursos sociales que no cambiaron con la Constitución de 1991.