SUMARIO. Introducción. I. Dolo, excepción de dolo y buena fe en el derecho romano. II. Exceptio doli y buena fe en el derecho moderno: diferenciación y subsunción. Conclusiones. Referencias.
Introducción
El presente artículo persigue aproximarse al dolo, a la excepción de dolo y a la buena fe contractual como categorías dogmáticas del sistema continental codificado, con particular referencia al sistema chileno. La metodología con la que proponemos dicha aproximación tiene doble vertiente.
De un lado, parece necesario confrontar la vigencia moderna de ambas instituciones con su modelo histórico, el derecho romano. La comparación histórico-jurídica no solo permite examinar la evolución de las instituciones en estudio y extraer conclusiones acerca de sus funciones, sino que ella es un supuesto necesario para evaluar el grado de adscripción de un determinado régimen jurídico -en este caso, de la exceptio doli y la buena fe- a la tradición europeo continental que hoy se conoce como Civil Law.
El moderno derecho privado adquiere su forma contemporánea merced al proceso de codificación decimonónica, que continúa la escisión completa entre el derecho privado y el proceso que ya habían iniciado los juristas del ius commune. Ello trajo consigo una consecuencia inevitable para la exceptio doli y la buena fe: si ambas instituciones habían convivido en un mismo espacio en el derecho privado romano, dejarían de hacerlo en cuanto las excepciones, es decir, las defensas del demandado, fuesen consideradas asuntos estrictamente procesales, sin espacio en las disposiciones del derecho privado. La estricta separación con el derecho procesal impediría que la interpretación jurídico-privada se hiciese cargo de uno de los legados más interesantes del derecho privado romano como es la exceptio doli, al tiempo que la buena fe sería objeto de un desarrollo significativo en varias áreas del derecho privado, y muy especialmente en el derecho de contratos.
Sin embargo, en el derecho contemporáneo ambas instituciones superan las barreras disciplinares y vuelven a ser consideradas en su proximidad. Zimmermann entiende que el derecho moderno retorna a estos mismos conceptos, rematerializándolos con el fin de evaluar las relaciones contractuales modernas, ajenas al dogma de la voluntad propio de las codificaciones del siglo XX1.
Para conseguir este objetivo nos servimos de la noción de funciones dogmáticas, haciendo pie en el enfoque de Robert Merton acerca de las funciones2. Conforme a este modelo, pensamos que es posible diferenciar aquellas consecuencias deliberadamente previstas por el ordenamiento (que serían, entonces, funciones manifiestas), como aquellas que, no obstante no haberlo sido inicialmente, les han sido atribuidas por la doctrina y la jurisprudencia, y han producido resultados benéficos desde el punto de vista de la adaptación al sistema (es decir, funciones latentes). Si mediante el empleo de estos conceptos se hace posible una interpretación de los datos puestos a nuestra disposición, sin renunciar con ello al método propiamente jurídico, entonces esta noción podrá constituirse en una herramienta eficaz para el análisis que en definitiva interesa.
A. La exceptio doli
Como toda excepción -concepto procesal romano que, en el contexto del procedimiento formulario de la Época Clásica, designa a una defensa del demandado-3, la exceptio doli encuentra tipificado su contenido en el edicto pretorio, que enuncia su fórmula. Esta, según el testimonio de Gai. 4.119, habría rezado: si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit neque fiat ("Si en todo el asunto nada ha sido hecho ni se haga con dolo malo").
El origen de esta fórmula se remonta al año 66 a. C., de acuerdo con la valiosísima información que a este respecto aporta Cicerón4, y en ella se puede apreciar cómo su contenido es el dolo del demandante, el cual puede aludir, o bien a una actuación pasada, es decir, realizada al momento de la conclusión de un negocio jurídico (factum sit), o bien a una actual (fiat), es decir, al momento del ejercicio de la demanda. Esta diferencia, impuesta por los tiempos verbales del verbo facio-facere, la traducirá la romanística en forma clasificatoria como exceptio doli specialis (dolo pretérito) y exceptio doli generalis (dolo actual), o bien como exceptio dolipraeteriti y exceptio dolipraesentis5. Pero, como se indicaba, el elemento central de la fórmula es el concepto de dolo, que en esta no aparece definido y que, por consiguiente, queda librado a la interpretatio prudentium6.
En virtud de la amplitud de su fórmula, así como del concepto de dolo desarrollado por los juristas, la exceptio doli operará, a lo largo del derecho romano clásico, en un amplio espectro de materias, las que atraviesan los ámbitos de derecho de familia, derechos reales, obligaciones y derecho sucesorio7.
Las razones que tuvo el pretor del siglo I a. C. para introducir en el edicto tanto la acción como la excepción de dolo no nos han sido transmitidas, pero dos juristas del siglo III han columbrado cuáles serían estas. Así, por un lado, Papiniano ha vinculado la existencia de esta excepción a la protección de la equidad8, en tanto que otro jurista, Paulo, expresa que el objetivo de la exceptio doli es impedir el aprovechamiento del propio dolo, conducta esta que tendría lugar de una manera que él describe como valerse del derecho civil para actuar contra la justicia natural9. La función que estaba destinada a desempeñar, por consiguiente, era lo suficientemente genérica como para abarcar un amplio espectro de problemas, de modo que la labor de la jurisprudencia consistió en deslindar, caso a caso, qué supuestos de hecho pudieran incluirse en dicho espectro y cuáles no. Con todo, al momento de la introducción de la exceptio doli ya se había desarrollado en el seno de la jurisprudencia romana un concepto igualmente significativo: la buena fe. Si bien ambos conceptos son antitéticos del de dolo, no por ello los juristas tendieron a confundirlos y a tratarlos como sinónimos; todo lo contrario, sin dejar de diferenciarlos, supieron establecer relaciones de afinidad.
B. La excepción de dolo: funciones y relación con la buena fe
Lo apuntado con anterioridad nos coloca de lleno en la pregunta por la relación entre la exceptio doli generalis y la buena fe. Al tenor de lo expuesto precedentemente, el concepto de dolo propio de la exceptio doli generalis coincidiría con cualquier conducta que fuese contraria a la buena fe10. Ello supondría, a lo menos, dos cosas: la primera, que desde el punto de vista de las funciones desempeñadas por exceptio doli se constataría una progresiva extensión de estas; la segunda, que desde el punto de vista de la tipicidad de las acciones y excepciones -propia del procedimiento formulario- la excepción de dolo habría albergado la posibilidad de designar con ella no solo una conducta típica, sino a todo proceder entendido como doloso a la luz de la idea de la buena fe. Esto implicaría que su determinación se haría en función de este último concepto, amenazando su autonomía. Lo anterior sugiere que la excepción de dolo aparecería como innecesaria en aquellos casos de juicios iniciados por acciones de buena fe.
Vayamos a lo primero, es decir, a las funciones de la exceptio doli. Si nos atenemos al testimonio de dos juristas clásicos, Gayo11 y Paulo12, la función manifiesta de este mecanismo habría sido impedir que el derecho civil amparase el que uno de los litigantes se valiese de su propio dolo en perjuicio del otro, y que todo ello resultase contradictorio con la equidad. Una función desde luego amplia y -podríamos agregar- sistémica, en cuanto destinada a introducir un remedio de todo el sistema jurídico, y no solo respecto de una institución específica. El testimonio de estos juristas es consistente con la redacción del edicto que consagra la exceptio doli13: si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit neque fiat, lo que implica definir en términos tan amplios como imprecisos la conducta que se trata de enervar. Por consiguiente, las fuentes son inequívocas en orden a la función manifiesta de esta institución: impedir que, en cualesquiera de las instituciones del derecho privado romano, el demandante pudiese valerse del propio dolo. La intensa aplicación de los juristas romanos de la exceptio doli en orden a reprimir el dolo del demandante permitió, a su vez, desarrollar otras funciones dogmáticas -llamémoslas latentes-, como la de mantener la indemnidad patrimonial, que se vincula con supuestos en los que se decide la cuantía de los reembolsos exigidos al reivindicante14.
Analicemos a continuación la segunda de las cuestiones planteadas. Si la exceptio doli desempeñó funciones en diversas áreas del derecho privado, ¿pudo ella devenir en una suerte de cláusula general? Como hemos visto, el supuesto fundante de esta excepción es el dolo del demandante15, pero tal dolo no fue descrito ni definido por el edicto pretorio, que se limitó solo a enunciarlo y a sujetarlo a un momento determinado. Por tal razón, la elucidación acerca de cómo operaba el dolo del demandante quedó entregada a la interpretación de los juristas. En la medida en que estos analizaron supuestos concretos y se pronunciaron acerca de la concesión de la excepción, fueron definiendo el dolo no a través de una enunciación abstracta y genérica, sino mediante la elaboración de un catálogo de supuestos que encarnaban una noción que solo parcialmente puede captarse en una fórmula abstracta y generalizante. Un ejemplo de ello está representado por Ulp. D. 44.4.4. Se trata de un pasaje que contiene 34 parágrafos, de modo que ocupa varias páginas del Digesto. En él, Ul-piano se refiere a una multiplicidad de supuestos en los que procede la exceptio doli, al tiempo que intercala consideraciones dogmáticas sobre ella, varias de las cuales acerca de sus diferencias con la exceptio metus. Así, los casos en los que se concede la excepción pueden tratar de asuntos relativos al pupilo o al menor de 25 años, a la dote, a la compraventa, a la sucesión hereditaria, entre otros. No es posible describir aquí cada uno de los supuestos, pero podemos afirmar que el pasaje permite advertir que la excepción de dolo presupone conductas específicas por parte del demandado, las que, una vez examinadas, permiten decidir si es procedente o no la excepción. Si en varias partes de este fragmento se describe y analiza un supuesto específico, ello se debe a que la discusión sobre la procedencia o improcedencia de la excepción de dolo exige, precisamente, la evaluación de las circunstancias concomitantes16.
Sin embargo, ya en Época Tardoclásica, encontramos en la jurisprudencia claros indicios de que se ha comenzado a entender la exceptio doli en términos de aplicación general. Así, un influyente jurista de esta época llegará a sostener que de todas las excepciones in factum es posible derivar la exceptio doli, ya que "actúa dolosamente quien reclama -mediante acción- lo que se puede evitar mediante una excepción"17. Si, al tenor de lo expresado por Ulpiano, la exceptio doli siempre puede invocarse ahí donde haya motivo para oponer al demandante una excepción, de ello solo puede seguirse una identificación -operada, por cierto, a fines de la Época Tardoclásica- de la exceptio doli con la defensa del demandado. Una situación, sin duda, que, como se explica más adelante, tiene mucho que ver con la significación que ya en aquella época había adquirido el procedimiento cognitorio.
Sin embargo, queda por resolver otra cuestión que afecta por igual a problemas sustantivos y procesales, a saber, las relaciones entre la exceptio doli y la buena fe.
En principio, asilándose en un argumento estrictamente formal, se podría decir que ambas son perfectamente diferenciables. De un lado, la buena fe representa un modelo de conducta, en contraste con el cual se evalúa el actuar de cada contratante; la exceptio doli, en cambio, no constituye ella misma un modelo de conducta, sino un mecanismo de defensa ante el demandante. Por otro lado, los hechos que permiten fundar la exceptio doli generalis no tienen relación con las actuaciones de las partes relativas a la celebración del contrato, como tampoco con aquellas que se refieren a la ejecución de las prestaciones nacidas de este. Por el contrario, el punto de partida de la exceptio doli es el ejercicio de una acción, de modo tal que dicha conducta no se relaciona con la gestación del negocio jurídico, como tampoco con la ejecución de una obligación. Finalmente, podría alegarse que se ha identificado persistentemente a la exceptio doli como la defensa frente al abuso del derecho, lo que equivale a identificar dolo con abuso18.
Pero, como decíamos antes, se trata de diferencias basadas en consideraciones más bien formales. Lo cierto es que la doctrina romanística no ha dudado en relacionar estrechamente una y otra institución, como lo demuestran las palabras de Burdese citadas con anterioridad. Las razones para esto hay que buscarlas en la doctrina sobre la inherencia de la exceptio doli a las acciones de buena fe, elaborada hace más de cien años por Biondi19. De acuerdo con esta, la exceptio doli habría limitado su campo de acción a las acciones de derecho estricto y no habría sido necesaria su invocación en los bonae fidei iudicia. La razón no sería otra que el hecho de que la discrecionalidad del juez en estas últimas acciones habría sido lo suficientemente amplia como para evaluar no solo la conducta del demandado, sino también la del demandante, lo que equivaldría a evaluar el dolo de su parte, asumiendo así la misma función que debía cumplir la exceptio doli20. Ciertas fuentes posclásicas confirmarían la estrecha relación entre ambas instituciones, como se aprecia en C. 8.35.3: ... nam replicatio doli opposita bonae fidei iudicium facit et commentum fraudis repellit ("porque la replicatio doli contrapuesta <a una exceptio> hace las veces de una acción de buena fe y repele la simulación del fraude").
El problema, de ardua resolución -en particular, si se atiende a los argumentos de Metro21-, se complica todavía más si se tienen presentes las diferencias entre el procedimiento formulario y el cognitorio. Como es sabido, las diferencias de la cognición extraordinaria con el procedimiento formulario no son pocas, de modo que vale la pena preguntarse en qué medida estos cambios afectarían a la exceptio doli y a las excepciones en general.
C. Procedimiento cognitorio, excepciones y recepción medieval
La introducción en Época Imperial del procedimiento cognitorio supuso numerosos cambios en relación con el procedimiento formulario, siendo este sustituido de manera progresiva por el primero, hasta la derogación del uso de las fórmulas -en medio de no poco descrédito de estas22- en el año 342 d. C.
Por lo pronto, la presencia de un juez a lo largo de todo el proceso trajo consigo que las etapas in iure y apud iudicem perdiesen toda significación, como asimismo la litis contestatio. Por otro lado -y ya entrando al punto que acá interesa- el programa de decisión dejaría de estar circunscrito a la fórmula, de modo tal que la pretensión del demandante solo aparecería referida -sin mayores formalidades- al derecho material. La tipicidad de la fórmula toca aquí a su fin y afecta, por consiguiente, a las excepciones. Ello es más evidente en cuanto la propia idea de excepción -una condición negativa de la condena, según enseñaba Gayo- deja de ser tal, para convertirse en la genérica idea de defensa del demandado. De ese modo, en este nuevo procedimiento la expresión exceptio pasa a designar más bien al derecho que hace valer el demandado -que puede ejercitar hasta la sentencia definitiva-23, por oposición al del demandante, de modo que gradualmente comienza a difuminarse la estricta diferenciación entre la pretensión de este y la oposición de aquél24. Como ya se adelantó, ambas se expresan sin arreglo a ninguna tipificación, a diferencia de como se había hecho en el procedimiento formulario. Aunque esto arriesgaba a condenar a las acciones y excepciones a su desaparición -al menos como habían sido entendidas en el procedimiento formulario- y con ellas la característica fuerte de su tipicidad, lo que ocurrió en realidad fue otra cosa. Así como muchas de las antiguas acciones persistieron como pretensiones identificables (en ocasiones, conservando la denominación de tales, como paradigmáticamente ocurre con la rei vindicatio), la exceptio doli, aunque mantuvo su nombre, se consideró inherente a la demanda, tal como había ocurrido con las acciones de buena fe25, solo que ahora en razón de la discrecionalidad del juez del procedimiento cognitorio26.
De esta forma, el procedimiento cognitorio posclásico, a pesar de experimentar un número significativo de reformas, en el plano de las excepciones no cambió sustancialmente. Quizá sí resulta digno de ser observado que una excepción no conduce necesariamente -en este procedimiento- a la absolución del demandado, sino que puede traducirse en una rebaja de la condena. Adicionalmente, puede constatarse en este periodo una extensión de la exceptio doli a otros supuestos y, por lo mismo, su concurrencia con otras excepciones27.
Por las razones que acabamos de ver, la característica procesal de la exceptio doli en el procedimiento formulario traía aparejada su propia limitación: puesto que su existencia estaba ligada estrechamente a la de dicho procedimiento, el fin de las fórmulas típicas, tanto de acciones como de excepciones, implicaría que estas dejasen de ser reconocibles en su singularidad y apareciesen, en el nuevo procedimiento, como amalgamadas en una exposición de alegatos de uno y otro litigante.
Todo lo anterior no fue obstáculo para que los juristas del ius commune, al rescatar la compilación justinianea, vieran con interés todo lo relacionado con la exceptio doli, aunque se tratase de un expediente procesal en desuso. La exceptio doli que se aparecía ante sus ojos, a propósito de numerosas materias, abría la posibilidad de contar con una dogmática altamente desarrollada acerca del dolo procesal. Quizá el problema podía plantearse desde la perspectiva más restringida del derecho procesal: puesto que el procedimiento de la época no era el mismo que el del derecho clásico, los pasajes que concedían, una y otra vez, la exceptio doli podían resultar inútiles para influir en el derecho de la época. Pero la situación no se dio en esos términos, sino que la mirada se trasladó desde la perspectiva procesal en la cual aquellos pasajes habían sido concebidos a una material. Ranieri afirma que para los juristas medievales "era naturale che rimanesse per essi incomprensibile il significato meramente storico delle soluzioni ope exceptionis descritte nelle fonti romane"28. Es decir, luego de enucleado el contenido dogmático de aquella dimensión procesal, los pasajes conservaban su interés desde el punto de vista de la dogmática del dolo.
Con todo, un aspecto de la cuestión se conservó vigente, a pesar de esta enucleación de los aspectos procesales a la que se acaba de hacer mención: la exceptio doli debía seguir siendo una un mecanismo de defensa y no un concepto desconectado de los intereses y de posiciones jurídicas que suponía el proceso. De ahí la estrecha conexión de ella con la idea de defensa procesal29.
En definitiva, la recepción del desarrollo de las excepciones en el derecho común impediría que la dogmática romana desarrollada en torno a ellas corriera la misma suerte que le correspondió, en primer lugar, al procedimiento formulario y, en segundo, al cognitorio, y permitiría que pudiese ser no solo rescatada, sino aprovechada y estudiada para la fundación del ius commune.
A. La buena fe en el ámbito contractual moderno
Una primera aproximación a esta cuestión guarda relación con el principio de la buena fe en el ámbito contractual. Es de advertir que las referencias, razonamientos y análisis dogmáticos de esta cuestión se hacen acá en referencia al derecho chileno, sin perjuicio que tales análisis coincidan con el derecho comparado. De hecho, este ha sido el lugar desde el cual la exceptio doli ha reaparecido en la tradición continental, especialmente en Europa.
El principio de la buena fe, como categoría fundamental del derecho civil, es uno de los pilares del código civil. Se le considera un principio general del derecho. A este respecto, López Santa María y Elorriaga expresan30:
Trátase de un principio general del Derecho, heredado de los romanos, como tantos otros, que se proyecta en las más variadas disciplinas jurídicas. Así, por ejemplo, sirve de asidero al principio de la probidad procesal; coarta, en el campo de los negocios, la competencia desleal; sustenta la inadmisibilidad de la pretensión incoherente con el hecho o conducta anterior, venire contra factum proprium non valet; e incluso se manifiesta en el Derecho tributario.
En el ámbito contractual, que es el que abordaremos, el principio de la buena fe se incardina, siguiendo la tradición histórica, en el ámbito del cumplimiento contractual. Ello se conoce como la dimensión objetiva de la buena fe, consagrada en el artículo 1546 c.c. ch.
Desde el punto de vista objetivo, la buena fe se traduce en un estándar de comportamiento leal y correcto, que sujeta tanto al deudor como al acreedor31.
A continuación se analiza, a la luz de las ideas de Merton, cómo pueden articularse las funciones de la buena fe en el sistema chileno.
1. Funciones manifiestas: el ámbito del cumplimiento contractual
Hasta aquí es posible mostrar un marco general asociado a la buena fe y al comportamiento que la institución tiene en el ámbito contractual. Desde este marco se han atribuido a la buena fe papeles diferenciados, que pueden describirse de tres modos.
En primer lugar, como elemento de integración contractual, que orienta el pacta sunt servanda hacia la satisfacción del interés de las partes, con los límites del artículo 1546 c.c., como se ha venido indicando32. En segundo lugar, directamente emparentado con lo anterior, la buena fe se constituye en un parámetro de colaboración que las partes deben prestarse en la etapa de cumplimiento contractual.
En el caso de la situación del deudor, se debe tener presente que la buena fe no constituye, en el sistema chileno, una fuente autónoma de deberes contractuales33, pero que por vía de integración interviene en la determinación de la regla contractual, es decir, aquello a lo que se obliga el deudor34, a partir de las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación pactada35. En efecto, para determinar aquello a lo que el deudor se obliga, la buena fe se incardina en el denominado propósito práctico del contrato. Este nuevo enfoque no se centra en la prestación, sino en los intereses de las partes. Entre otras cuestiones, ello impacta en la manera de entender el incumplimiento, que se concibe como un concepto neutro y objetivo, de conformidad con esta nueva visión contractual36.
Por consiguiente, en tanto la buena fe opera en el ámbito de la satisfacción de la prestación, es decir, en la órbita del débito obligacional, cumple, conforme a la tesis de Merton, una función manifiesta. En efecto, es el sistema codificado el que ha diseñado la buena fe como un mecanismo destinado a regular el comportamiento del deudor, ampliando el deber de prestación en orden a la satisfacción del interés del acreedor y sirviendo como mecanismo de integración contractual37.
De otro lado, para modular el comportamiento del acreedor es relevante determinar su naturaleza jurídica38. Un sector de la doctrina, chilena y comparada, estima que la colaboración del acreedor es un deber, cuya infracción constituye un incumplimiento contractual39.
Para la posición mayoritaria, en cambio, la colaboración del acreedor en el cumplimiento es una carga, en la medida en que el acreedor vela por satisfacer un interés propio. Si la óptica es la de una carga y no la de un deber secundario, el deudor no gozaría de herramientas de tutela para dirigirse en contra del acreedor, de manera que la falta o ausencia de colaboración no podría ser considerada un problema de incumplimiento contractual. Desde esta perspectiva, en un sentido técnico, la noción de incumplimiento estaría asociada a la prestación del deudor40.
Con independencia de la naturaleza asociada a la colaboración del acreedor, hay acuerdo en que el efecto principal de la mora creditoris es el de suspender el derecho del acreedor a ejecutar al deudor, en tanto no satisfaga la carga o deber de colaboración41. Este efecto, aunque no se encuentra expresamente reconocido en la legislación chilena, puede fundarse ciertamente en la buena fe contractual y, por tanto, en el artículo 1546 c.c. ch. Se trata, como en otros ámbitos, de una reminiscencia de la institución de la exceptio doli42, y que consagra, como en el caso del deudor, una función manifiesta.
En tercer lugar, a partir de la lectura del artículo 1546, la buena fe se ha considerado una válvula que opera como restauradora del equilibrio contractual, evitando los excesos o abusos del pacta sunt servanda43. En el derecho chileno, Walker ha sostenido que "el juez puede intervenir readecuando el contrato para que tenga un contenido justo y equilibrado, teniendo como límite el no poder sustituir totalmente la determinación de las partes, salvo que exista norma expresa que así lo permita"44.
En efecto, la buena fe se ha mostrado como un instrumento idóneo para conservar un equilibrio contractual, sobre la base de la idea de un contrato fundado en la equivalencia de posiciones de las partes45, pero que incluso puede servir de fundamento para la lesión genética del contrato, es decir, para el caso de un contrato celebrado con un desequilibrio contractual46, o bien que sirve para la protección del más débil de la relación, asumido como el deudor47.
En otras palabras, la idea contractual se funda en la igualdad de los contratantes, y en el relativo igualitario acceso que tienen a la información, lo que les permitiría pactar condiciones contractuales en términos libres48. Como advierten acertadamente Bauer y Bernal, los principios de la autonomía de la voluntad, de la libertad contractual y del pacta sunt servanda49 son fundamentales para el desarrollo de los negocios y la vida en comunidad, de ahí que deban mantenerse como principios50. La buena fe, en consecuencia, cumple una función restaurativa del equilibrio, adaptando la regla contractual a una dinámica de contrato ajena a la prevista en la codi-ficación51. No obstante, habrá que convenir con Carvajal en que esa adaptación, vía buena fe, debe respetar la naturaleza de lo contractual, como esta parece regulada en el código civil chileno. En efecto, en este código la noción misma de contrato es un negocio generado por acuerdo de voluntad e intangible desde ese momento. No puede, en consecuencia, la buena fe transformarse en una herramienta para, vía hermenéutica, ponderar la validez económico-social del contrato, luego del pacto. Este modelo, aunque más cercano al derecho romano, ha sido desplazado por los principios de la contratación codificada52.
2. Función latente: la modulación de las herramientas de tutela del acreedor
La buena fe también interviene para modular el comportamiento del acreedor en el ejercicio de herramientas de tutela frente al incumplimiento contractual53. Un ejemplo destacado de esta cuestión se encuentra en la regulación del pacto de resolución por incumplimiento contractual. En efecto, dicho pacto está sujeto, según parámetros de buena fe, a que el incumplimiento del deudor haya sido grave -y no para cualquier incumplimiento-, como al fundamento que el acreedor exprese para el ejercicio de la facultad, y ello con independencia de que el pacto contractual no establezca estas condiciones. Aquí es el deudor quien puede reclamar la intervención judicial para que el juez estime el ejercicio de la facultad como abusiva54. La buena fe actúa, en consecuencia, como parámetro y límite del ejercicio de un derecho, sujetando al acreedor a lealtad y corrección en ese ejercicio55. Y la exceptio doli se incardina nuevamente, como mecanismo de defensa del deudor, frente a la pretensión abusiva del acreedor. Este es el ámbito que se le ha reconocido a la buena fe, tanto en la dogmática comparada como chilena56.
En la jurisprudencia chilena se puede identificar una tendencia a evaluar a posteriori la cláusula, en términos de ajustar su ejercicio a la buena fe, nuevamente con base en la exceptio doli57. La jurisprudencia chilena ha ido incluso más allá, al resolver el problema de daños que para el deudor resultaban del ejercicio, contrario a la buena fe, de la facultad, como en la reciente sentencia de la Corte Suprema Tranex con Anglo58.
En la lectura de Merton, estaríamos en presencia de funciones latentes, pues el código civil chileno no contempló el empleo de la buena fe como fundamento de defensa del deudor frente al acreedor.
Hay un último ámbito, sin embargo, en el que la buena fe y la exceptio doli cumplen una función latente. Para esta perspectiva, se debe tener presente que, como se ha visto, el contrato ha modificado profundamente su estructura con respecto a la manera en que fue pensado en la codificación. En efecto, el contrato era concebido como una proyección de la idea iusnaturalista, conforme a la cual los sujetos, que se encuentran en planos de relativa igualdad, pactan, renunciando a esferas de libertad y, por consiguiente, asumen riesgos (porque están en posición de hacerlo), sin posibilidad de intervención judicial, salvo para el control del ejercicio libre de la voluntad. De ahí que el contrato se piense como una ley, como en la evocación que hace el artículo 1545 c.c. ch., es decir, un espacio de soberanía absoluta de los individuos.
En cambio, el fenómeno contratual moderno, junto con edificarse sobre la base de un contrato libremente negociado, admite que, en amplias esferas de la vida social, las partes no están en planos materiales de igualdad, sea por razones económicas o técnicas, debiendo entonces la ley intervenir la regulación del contrato, como en el caso de los contratos forzosos y en los dirigidos, o bien hiperregular la relación para garantizar la protección del contratante débil, como en las relaciones de consumo59.
No cabe duda de que, en tanto función adaptativa, la buena fe cumple un papel diverso en las reglas que reconocen el desequilibrio contractual. Para pensar en esta cuestión es oportuno detenerse particularmente en las reglas de consumo y, en especial, en el control de cláusulas abusivas. Si, como ocurre en materia de consumo, el equilibrio contractual viene restaurado legalmente, la buena fe adapta las reglas contractuales para el control de cláusulas abusivas60. Aquí se encuentra una función manifiesta de las reglas de la buena fe y las defensas frente al ejercicio abusivo de facultades, en el ámbito de protección del consumidor, es decir, fuera de la órbita de la codificación.
Como han señalado Momberg61 y Morales62, caracteriza a las cláusulas abusivas la desproporción significativa de las prestaciones de las partes, concordando ambos autores en que dicha desproporción proviene de la posición contractual ventajosa de la parte fuerte que, aprovechándose de la posición de la parte débil, impone una cláusula en desmedro de los intereses de la última, lo que no puede sino considerarse contrario al estándar de la buena fe.
Conclusiones
1. El examen histórico-dogmático precedente relativo a las figuras de la exceptio doli y de la buena fe ha buscado evaluar el grado de persistencia, en la concepción moderna de esta, de las funciones dogmáticas cumplidas por aquella. Para dicho objetivo se ha definido el concepto de función dogmática con base en una concepción de función que diferencia entre manifiesta y latente. De esta forma, la noción de función así entendida consiste en el tertius comparationis conforme al cual se indaga en dos ordenamientos tan distantes como el romano y el chileno, este último en cuanto partícipe de una familia de ordenamientos que genéricamente forma parte del llamado Civil Law.
2. Para el derecho romano ha sido posible constatar la existencia de funciones tanto manifiestas como latentes en la exceptio doli. Si identificamos como función manifiesta el introducir un mecanismo corrector de inequidades en el derecho romano, las funciones latentes han dependido de cómo ese mecanismo fue utilizado para producir efectos de otro tipo, no necesariamente previstos, pero beneficiosos desde una perspectiva sistémica. Esta apertura a la realización de funciones latentes permitió en el ordenamiento romano entrelazar fuertemente a la exceptio doli y a la buena fe, con base en el concepto de dolo y en las estrategias interpretativas acerca de este desplegadas por la jurisprudencia romana.
3. Por consiguiente, se constata que, en el nivel de las funciones dogmáticas, exceptio doli y buena fe encuentran desarrollos comunes, sin que ello signifique indiferenciación. Los factores que inciden en un desarrollo posterior -en general, más favorables a la buena fe- no dependen tanto de ellas ni de su capacidad para optimizar el sistema jurídico cuanto de modificaciones de este, como ocurre con los cambios producidos a nivel procesal.
4. Con todo, las funciones que ambas instituciones fueron capaces de cumplir en el derecho romano son, precisamente, aquellas que persisten en el concepto de buena fe moderna. Como se ha podido observar, las funciones dogmáticas que esta está llamada a cumplir pueden, también, ser examinadas a la luz de la clasificación entre manifiestas y latentes.
5. Como hemos analizado en este texto, en la dogmática moderna se ha producido, a partir de efectos de la buena fe, una revitalización de la exceptio doli, como figura general tendiente a evitar el ejercicio abusivo de la posición contractual.
6. La buena fe se consagra para la restauración del equilibrio contractual, conforme al artículo 1546 c.c. ch. Como función manifiesta, importa dos condiciones que satisfacen los alcances de la norma y se entroncan con la tradición histórica revisitada: primero, la buena fe no es una fuente autónoma de obligaciones y/o deberes contractuales. En consecuencia, en la restauración del equilibrio contractual el juez no puede apelar a la buena fe para construir un ámbito regulativo que no ha sido pactado. En segundo lugar, la operación de la buena fe en el cumplimiento contractual importa como condición una igualdad relativa de las partes contratantes. Este es, al menos, el diseño de la responsabilidad a la que se sujeta el deudor para con el acreedor en el esquema contractual codificado.
7. En este esquema codificado, las funciones latentes de la buena fe solo pueden apreciarse cuando esta se traslada para el control del ejercicio de herramientas de tutela, en la esfera del incumplimiento contractual, o cuando opera en un esquema legal que asume el desequilibrio contractual como dato normativo. Ha sido la exceptio doli, en estos casos, el mecanismo regulativo de las conductas contractuales de las partes.