Sumario: Introducción; 1. Antecedentes; 2. Regulación del derecho de opción del acreedor en el marco común de referencia (The draft common Frame of Reference); 2.1. La resolución del contrato por incumplimiento; 2.2. El cumplimiento forzado de la obligación; 2.3. La paralización del cumplimiento del contrato; 2.4. La reducción del precio; 2.5. La indemnización de daños y perjuicios; conclusión; Bibliografía.
INTRODUCCIÓN
En este artículo nos proponemos revisar, primeramente, y de forma tangencial, la historia fidedigna del establecimiento del Proyecto de Marco Común de Referencia (MCR), para luego analizar el tema principal de este trabajo: la regulación que el MCR otorga respecto del derecho de opción del acreedor ante el incumplimiento contractual. Es interesante esta referencia académica, toda vez que ella representa parte del alma europea en materia de contratos. Una cierta visión de la realidad y del derecho, que debe ser tenida a la vista a la hora de uniformar y armonizar el derecho europeo de contratos. Interesa, sobre todo, estudiar los principios y las instituciones que sustentan esta propuesta, para establecer la conveniencia o no de acogerla.
1. ANTECEDENTES1
En el marco del proceso de armonización y unificación del derecho europeo de los contratos2 aparecen, en el último tiempo, según la opinión general de la doctrina, dos hitos relevantes: la aprobación de la Directiva 2011/83/EU sobre derecho de los consumidores y la publicación del proyecto de Reglamento sobre un derecho común de la compraventa (1° de julio de 2010), usualmente llamado "Instrumento Opcional".3 Conforme al Libro Verde sobre opciones políticas para avanzar hacia un derecho contractual europeo en materia de consumo y derecho de las empresas, que sustentaría un Marco Común de Referencia (DCFR, por sus siglas en inglés),4 preparado por CoPECL5 y revisado por un grupo de trabajo creado el 26 de abril de 2010,6 encargado de revisar y elegir aquellas partes que, directa o indirectamente, se relacionen con el derecho de los contratos.7 Por otra parte, se le encomendó reestructurar y completar las normas seleccionadas. Poco más de un año de trabajo, en agosto de 2011, se dio a conocer la "Feasibility study on a future iniciative on European contrac law" (en adelante FS), que más tarde vendría a constituir el Instrumento Opcional.8
El Proyecto del MCR se debe a las comunicaciones de la Comunidad Europea y a las resoluciones del Parlamento,9 a partir de la Comunicación de 2001 sobre el derecho contractual europeo.10 En 2003, la Comisión presentó un Plan de Trabajo, mediante la expedición de la Comunicación de 12 de febrero de 2003,11 cuya finalidad era incrementar la armonía en materia de derecho contractual europeo.12 Esta Comunicación introdujo la idea de "marco de referencia", debiendo presentar el mejor elenco de conceptos abstractos y reglas comunes. Por su parte, la Comunicación de 11 de octubre de 2004, llamada "Derecho contractual europeo y revisión del acervo: perspectivas para el futuro", determina cómo se construirá un marco común de referencia.13 La primera versión de MCR apareció en 2007, en 200914 se publica la segunda versión de los mismos.15 Posteriormente, se editó una full edition, que consta de seis tomos, un comentario y algunas notas en torno a los derechos nacionales.16 El MCR17 no tiene por finalidad ser un código,18 sino, como lo indica su nombre, servir de "referencia"19 académica20 para la expedición de sentencias y leyes en el ámbito que indica,21 aun cuando no se sabe en qué clase de fuente formal se convertirá.22 Además, podría ampliarse el radio de acción del MCR y no solo acotarlo a la materia que se refiere (derecho del consumo).23
Los principales fines del llamado Marco Común de Referencia son: elaborar un conjunto de reglas jurídicas coherentes y armónicas, que puedan servir de modelo24 para la expedición de leyes nacionales en el ámbito europeo,25 y servir de base26 para la expedición de un texto común, de carácter facultativo, en materia de contratos.27 En este sentido, el MCR se ha tratado de definir como un conjunto de reglas (principios) modelo28 en materia de derecho contractual,29 que ha permitido superar los defectos de la actual regulación en esta materia.30 El MCR, a diferencia de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), tiene una marcada tendencia económica,31 mientras los Principios presentan una tendencia más social.32 Así, el MCR, a diferencia de los PECL,33 limita el accionar de la buena fe, además, su ámbito de aplicación se restringe a los contratos de consumo. Asimismo, se limita la revisión de las cláusulas abusivas.34 El MCR, según la doctrina española, no constituye un trabajo que haya logrado superar las objeciones y los defectos de los PECL, pues, no solo plantea soluciones ambiguas y vagas,35 sino que, además, por ser únicamente un "marco de referencia", cuya finalidad es orientar la solución jurisprudencial,36 pero que en ningún caso resulta obligatorio para el juez.37 Con todo, pienso que constituye un notable esfuerzo por sentar las bases para una futura regulación en materia de contratos en Europa.38 Además, los fines que se propuso eran inicialmente modestos, dado que es un marco referencial de carácter facultativo (soft law),39 en el cual los legisladores se pudieran inspirar40 y ser usado como ratio scrita o ius commune.41 Este instrumento estaba listo en 2007,42 y su redacción estuvo a cargo de un grupo de juristas que se reunieron en dos secciones:43 el "Study Group on a European Civil Code" ("Study Group"),44 y el "Research Group on EC Private Law" ("Acquis Group").45 El primer grupo se creó en 1999, con la finalidad de elaborar un conjunto de reglas y principios que reemplazó a la Comisión Lando.46 El segundo grupo fue creado con el propósito de crear nuevas reglas y perfeccionar las ya existentes, es decir, su objetivo no es crear soluciones específicas para casos concretos, sino elaborar unos verdaderos restatements a nivel europeo.47 El primero se organizó en varios subgrupos de trabajo a cargo de un teamleader.48 Por su parte, con el Acquis Grupo se pretende elaborar una serie de principios jurídicos de carácter general en materia de contratos, a partir de la regulación que, sobre el particular, ofrecen los diversos sistemas jurídicos, como asimismo, las sentencias del Tribunal de Justicia Europeo.49 Lo anterior debido a que el derecho comunitario está constituido, principalmente, por directivas que versan sobre materias precisas y que no presentan una debida sistematización y armonía entre ellas. El Acquis communautairé50 se refiere a la esencia del derecho contractual, partiendo desde los tratos preliminares, hasta los remedios en caso de incumplimiento.51 Este grupo se ha centrado en la presentación de un marco coherente de normas jurídicas que generalicen su aplicación a campos para los que antes no estaban destinadas y, sobre todo, en el establecimiento de principios que se erijan como el cimiento de la futura expedición de leyes comunitarias o nacionales, pudiendo ser tenido como un restatement de principios, reglas y normas,52 sobre la base de los principios de la libertad, seguridad jurídica, justicia y eficiencia.53 El MCR académico fue considerado por la Comisión de Justicia del Comité de Asuntos Legales del Parlamento Europeo como un verdadero "embrión" de Código Civil europeo, en la reunión celebrada el 12 de enero de 2010.54 El 26 de abril de 2010, la Comisión decretó una Decisión mediante la cual se creaba un Grupo de expertos cuya finalidad era la elaboración de un MCR, en materia de derecho contractual europeo.55 Por otra parte, se dice que el principal problema que la doctrina achaca al MCR es que el buen funcionamiento del mercado europeo no solo depende de la existencia de un conjunto de principios sino que, además, necesita de normas sustantivas y procesales56 que lo ordenen.57 Aun cuando en realidad, así lo piensa Sánchez Lorenzo, esta se podría considerar como una ventaja,58 llegando a calificarlo de "embrión de Código Civil europeo".59 En este mismo sentido se pronuncia Rodríguez Marín.60
Además de lo anterior, la doctrina ha destacado la ambigüedad y vaguedad de las comunicaciones de 2001, 2002 y 2004 sobre el objetivo que inspiraba a los grupos de trabajo, lo que se expresa también en el MCR.61 Por último, la tensión existente entre el common law y el civil law se manifiesta nuevamente en el MCR.62 En este sentido, se ha dicho que no existe una preeminencia de la autonomía de la voluntad por sobre los otros principios inspiradores del MCR, sino que existe una clara intención de equiparar, en importancia, a la autonomía privada con los otros principios. Ello se ha logrado limitando la autonomía de la voluntad a través de una serie de reservas de carácter objetivo. Para la doctrina, dichas limitaciones van incluso más allá de lo que se llama la "sustanciación de la autonomía privada". La reducción del ámbito de competencia de la autonomía privada cede en beneficio de la buena fe y los usos mercantiles, que se constituyen así como la esencia del derecho contractual (el artículo 11.-1:102 [1]) somete a la autonomía de la voluntad a la buena fe.63
En cuanto a la estructura,64 es posible decir que el MCR se divide en diez libros y contiene, además, dos apéndices.65 Los libros se organizan de la siguiente forma:66 i) el Libro I trata de las disposiciones generales; ii) el Libro II se refiere a los contratos y actos jurídicos; iii) el Libro III versa sobre las obligaciones y derechos correspondientes; iv) el Libro IV contempla normas sobre los contratos en especial; v) el Libro V trata la agencia oficiosa o intervención benevolente; vi) el Libro VI sobre la responsabilidad extracontractual; vii) el Libro VII se refiere al enriquecimiento sin causa, viii) el Libro VIII trata la adquisición y pérdida del dominio de bienes muebles (goods), ix) el Libro IX se refiere a las garantías reales en bienes muebles y, por último, x) el Libro X versa sobre los trust.67
2. REGULACIÓN DEL DECHERO DE OPCIÓN DEL ACREEDOR EN EL MARCO COMÚN DE REFERENCIA (THE DRAFT COMMON FRAME OF REFERENCE)
Lo primero que llama la atención de la lectura rápida del MCR, es que la expresión "remedio" aparece mencionada en varias de sus partes, v. gr., en el artículo II. -9:302, a propósito de la estipulación a favor de un tercero68 y en el epígrafe del Capítulo IV del Libro IV que se refiere a los "Contratos específicos y derechos y obligaciones que de ellos se derivan".69
El Libro III del MCR, como se dijo, se refiere a las obligaciones y sus correspondientes derechos (Obligations and corresponding rights). De este libro nos interesan, particularmente, los tres primeros capítulos. El Capítulo I se refiere a las disposiciones generales en torno al derecho obligacional, fijando el concepto de ciertas nociones jurídicas: obligación, cumplimiento e incumplimiento, buena fe, no discriminación, entre otros; el Capítulo II, por su parte, versa sobre el pago, el cumplimiento por parte de un tercero, la imputación al pago, etc.; el Capítulo III consagra diversos remedios frente al incumplimiento contractual.70
El Capítulo I se refiere a conceptos y principios de carácter general en materia de obligaciones creadas por el contrato u otro acto jurídico, la ley, la resolución judicial, o por los usos y las prácticas jurídicamente obligatorias, y sobre la base del principio de la obligatoriedad de los contratos. Este principio les impone a los contratantes el cumplimiento estricto de sus obligaciones. Bajo el concepto de non performance se agrupan el incumplimiento total y absoluto, el retraso en el cumplimiento de la obligación y el cumplimiento defectuoso.71
Frente al incumplimiento contractual,72 el MCR consagra un conjunto de remedios73 (o medios de defensa de que dispone el acreedor)74 que pueden ser ejercidos conjuntamente, salvo que tengan el carácter de incompatibles.75 Cabe señalar que la indemnización de daños y perjuicios escapa a esta regla, pues, siempre es posible acumularla a otro remedio contractual. Así, v. gr., en el MCR el comprador, en caso de incumplimiento por parte del vendedor, tiene la facultad para solicitar: i) la resolución del contrato (salvo que se trate de un incumplimiento de menor importancia),76 ii) el cumplimiento forzado de la obligación, iii) la paralización del cumplimiento del contrato, iv) la reducción del precio y v) la indemnización de perjuicios.77 Asimismo, los contratantes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden excluir o restringir cualquier remedio, siempre que dicha exclusión o restricción no vaya en contra del principio de la buena fe.78
La activación de dichos remedios depende, en todo caso, de las circunstancias particulares de cada caso, y se ven limitados cuando el incumplimiento se encuentre justificado,79 pues, en ese caso, no se podrá imponer el cumplimiento in natura ni tampoco la indemnización de daños y perjuicios.80
2.1. La resolución del contrato por incumplimiento
El DCFR, a propósito del incumplimiento resolutorio, dispone en la Section 5: Termination, Sub-section 1: Grounds for termination, artículo III.-3:502: Termination for fundamental non-performance, lo siguiente:
(1) A creditor may terminate if the debtor's non-performance of a contractual obligation is fundamental. (2) A non-performance of a contractual obligation is fundamental if: (a) it substantially deprives the creditor of what the creditor was entitled to expect under the contract, as applied to the whole or relevant part of the performance, unless at the time of conclusion of the contract the debtor did not foresee and could not reasonably be expected to have foreseen that result; or (b) it is intentional or reckless and gives the creditor reason to believe that the debtor's future performance cannot be relied on.81
En este sentido, se señala que la primera causal de resolución contractual es el "incumplimiento fundamental" de alguna de las obligaciones emergentes de un contrato bilateral. Este, como es sabido, equivale al incumplimiento esencial que priva al acreedor de aquellas cosas que tenía expectativas de recibir, salvo que el deudor no hubiere previsto o debido prever, o es imprudente y le permite al acreedor no creer que no podrá en el futuro recibir lo que espera le sea entregado.82
Frente a un incumplimiento no fundamental, se discute si el retraso en el cumplimiento de la obligación puede llegar a ser causa de resolución, pues el acreedor está facultado para notificarle al deudor la concesión de un plazo adicional y razonable para que cumpla su deber. Es posible establecer que la resolución procederá automáticamente y sin necesidad de nueva notificación, en caso de que el deudor no cumpla con su obligación dentro del nuevo plazo.83
La resolución extingue las obligaciones bilaterales pendientes, por ello, las partes quedan liberadas de su deber. En los contractos de tracto sucesivo, la resolución solo afecta a las prestaciones futuras. Una vez resuelto el contrato, procederán las restituciones mutuas, debiéndose devolver los bienes que se hubieran entregado en virtud del negocio, incluidos los frutos. Los bienes y sus frutos no se deben devolver cuando dicha restitución suponga un coste o esfuerzo excesivo para el contratante que debe devolverlos. En este último caso, se repetirá el valor de las cosas que debían ser restituidas.84 En este sentido, se ha dicho que la conformidad de la cosa equivale a la conformidad con el negocio. Lo anterior por cuanto la obligación de dar impone al deudor el deber de dar una cosa que sea conforme al contrato. Cuando se habla de "cosa", al igual que lo hace el Diccionario de la RAE,85 el MCR entiende este concepto en sentido amplio, referido tanto a bienes corporales como inmateriales, muebles o inmuebles. Así, el artículo IV.-A. 1:101 MCR se refiere a la propiedad intelectual.86
En cuanto al ejercicio de la facultad resolutoria, el MCR permite que se realice por medio de una declaración del acreedor, sin perjuicio de que el juez pueda revisar con posterioridad si concurren los requisitos de la resolución contractual.87 El acreedor debe proceder a resolver el contrato dentro de un plazo razonable, que se contabiliza desde que expira el plazo adicional que tiene el deudor para cumplir o asegurar el cumplimiento de la obligación.88
2.2. El cumplimiento forzado de la obligación
En el caso de las obligaciones pecuniarias, el acreedor no solo tiene la facultad para cobrarle la cantidad debida al deudor, sino, además, el cumplimiento de sus obligaciones bilaterales y propias, aun cuando el deudor no tenga la disposición de recibir las cosas que el otro contratante debe entregarle, salvo cuando el acreedor haya realizado, razonablemente, un negocio sustituto, que no le suponga al deudor un excesivo coste, o cuando el cumplimiento no parezca ser razonable conforme a las circunstancias particulares del caso. Ahora bien, tratándose de las obligaciones no pecuniarias, el acreedor tiene la opción para exigirle al deudor el cumplimiento de la obligación o el cumplimiento por equivalencia (para exigir una suma de dinero que reemplace al objeto de la prestación incumplida).
Por otra parte, existen ciertas excepciones al cumplimiento específico (in natura), tal es el caso de las prestaciones ilícitas o cuando su cumplimiento fuese imposible (física o jurídicamente), cuando su exigencia resultare excesivamente costosa (a este supuesto se le llama "imposibilidad económica"), o fuera una obligación intuito personae, salvo que pueda delegarse en terceros. Asimismo, constituye una excepción al cumplimiento específico, justificada por el principio de la buena fe, el hecho de que el acreedor no exija la obligación dentro de un plazo razonable, contado desde la fecha en que supo y pudo razonablemente enterarse del incumplimiento. En este caso, tampoco podrá el acreedor exigir una indemnización de perjuicios.89
En cuanto al llamado "incumplimiento anticipado" ("anticipatory non-performance"),90 el MCR sustituye la frase "anticipatory non-performance" por la expresión "anticipated no performancees", que es más precisa, pues la norma no regula el incumplimiento futuro real, sino que se refiere a una situación hipotética: el supuesto incumplimiento que justificaría la resolución contractual y sería más eficiente para el acreedor, porque lo autoriza a dejar sin efecto el negocio, incluso antes de que se produzca el incumplimiento de la contraparte.91
2.3. La paralización del cumplimiento del contrato
En este sentido, el artículo III.-3:401, apartados 2 y 3, de los DCFR faculta al acreedor para "suspender" el cumplimiento de su obligación, aun cuando deba cumplir antes que su deudor, cuando crea razonablemente que la parte contraria incumplirá con su deber, siempre que comunique al deudor dentro de un plazo razonable. Este aviso o notificación emplaza al deudor para que destruya la "razonabilidad" en la petición del acreedor, o bien, proceda a enervar la resolución anticipada, siempre que garantice su cumplimiento.92 La notificación no invalida la resolución, pero supone que el acreedor se hará cargo de los daños y perjuicios causados al deudor.93 El MCR posibilita que se suspenda o paralice la ejecución de la obligación, total o parcialmente, por quien deba cumplir la obligación al mismo tiempo o después que su contraparte, o por quien debe cumplir su obligación en primer lugar.94 En virtud de la anterior norma se consagra la exceptio inadimpleti contractus (exceptio non rite adimpleti contractus), según la cual, si el negocio es bilateral, se autoriza a una de las partes a incumplir su obligación cuando la contraparte, debiendo cumplir coetáneamente o con posterioridad, razonablemente crea que esta parte incumplirá su obligación. Esta razonabilidad debe estar conforme a la buena fe.95
2.4. La reducción del precio
Cuando la cosa entregada por el deudor no está conforme con lo que reza el contrato, se faculta al acreedor para exigir una reducción en el precio, en proporción a la disminución en el valor de la cosa entregada. Es claro que este remedio es la versión moderna de la actio quanti minoris, establecida en el artículo 1486 del CC español. En este caso, el acreedor carece de acción indemnizatoria para exigir el resarcimiento de la disminución en el valor de la cosa entregada, pero sí puede solicitar indemnización de daños y perjuicios en virtud de otra causa.96 La reducción del precio se consagra en el MCR en el artículo III.-3:601. Supone la existencia de un contrato bilateral, en el cual una de las partes debe pagar una suma de dinero. Lo anterior implica, además, que la contraparte no ejecute completamente la conducta prevista como debida; frente a esa falta de conformidad,97 el otro contratante puede solicitar una rebaja en el precio, pudiendo, además, solicitar una indemnización por daños y perjuicios.98
2.5. La indemnización de daños y perjuicios
Para el derecho moderno, este es el remedio por excelencia. Significa que el acreedor diligente puede, cuando el deudor no ha cumplido su obligación, demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios. En la indemnización se incluyen los daños patrimoniales y los morales. El deudor únicamente responde por los daños y perjuicios efectivamente previstos o que pudo haber previsto razonablemente.99
En caso de que el acreedor hubiera contribuido al incumplimiento del contrato, el deudor quedará liberado del deber de indemnizar los daños y perjuicios que se hubieren provocado a consecuencia directa del comportamiento del acreedor. Por otra parte, el deudor tampoco responderá de los daños y perjuicios que se hubieren ocasionado debido a que el acreedor no adoptó las medidas necesarias para "mitigar" esos efectos negativos, conforme a la buena fe. Una vez cumplido dicho deber de mitigar, el acreedor tendrá derecho a pedir la devolución de los costes razonables en que hubiere incurrido. Ahora bien, en las obligaciones pecuniarias, el acreedor tiene derecho a exigir los intereses100 devengados entre el día del vencimiento del plazo para cumplir hasta el día efectivo del pago. Dichos intereses se establecen conforme al tipo de interés medio aplicado por las instituciones financieras a las grandes cuentas en operaciones de corto plazo.101
En esta línea de análisis, conviene examinar el artículo III.-3:710 del MCR, que se refiere al retraso en el cumplimiento de una obligación por parte del empresario, de pagar las mercaderías o los servicios que le fueron prestados, de acuerdo con el grado de conformidad que tuvo y a la fecha en que le fueron entregados o prestados, respectivamente. En el MCR se consagra el anatocismo, de tal forma que los intereses originados se capitalizan cada doce meses.102
CONCLUSIONES
El carácter facultativo (soft law) que presenta el MCR impide que sea aplicado como regla jurídica por los tribunales de justicia. Con todo, su pretensión de constituirse en una referencia (modelo) académica para inspirar a jueces y legisladores, sobre la base de los principios de la libertad contractual, seguridad jurídica y eficiencia, no logra, en mi opinión, superar a los PECL, por cuanto dicha pretensión de universalidad se funda absolutamente en la autonomía de la voluntad, dejando completamente olvidada a la buena fe. Ello se enmarca dentro de principios exclusivamente económicos, que no solo abandonan principios sociales, sino que ven al derecho como un mero instrumento de la economía. Esta tendencia coarta, en mi opinión, el margen de discrecionalidad que tiene el juez. Además, varias de sus normas están redactadas de manera ambigua y vaga.
Sabido es que el mercado común europeo requiere de un marco jurídico estándar para desenvolverse con mayor eficiencia, pero ello no puede suponer la aceptación de nociones económicas extrañas a la tradición continental.
De lo dicho surgen dos preguntas: 1) ¿se debe unificar el derecho europeo de los contratos? y 2) ¿cómo debe hacerse esa europeización? La primera pregunta creo que debería responderse afirmativamente, pues se ha planteado de manera reiterada la conveniencia de unificar el derecho europeo de las obligaciones y los contratos. La segunda, en cambio, resulta más compleja. Leible manifiesta la complejidad que presenta el procedimiento propuesto por la Comisión. Este ha exhortado a la comunidad académica a que trabaje sobre la base de los textos presentados, de manera crítica, con el fin de promulgar en el futuro un Código civil europeo.103