SUMARIO
1. Planteamiento. 2. Rule of law y concepto de derecho. 3. Discrecionalidad judicial y la inevitable y hasta deseable indeterminación parcial del derecho. 4. Congruencia entre rule of law y discrecionalidad judicial. 4.1. Tensiones. 4.2. Compatibilidad y recíproca limitación. Conclusiones. Referencias.
1. PLANTEAMIENTO
Uno de los conceptos jurídicos que más ha sido debatido en los últimos años es el de "Estado de derecho" (Rechtstaat) o "Gobierno del derecho" (rule of law). Por un lado, dichos debates se desataron por la crisis (posterior a la Segunda Guerra Mundial) que sufrió la versión decimonónica y continental del Estado de derecho, que pretendía controlar el monopolio estatal de la producción jurídica solo con algunas exigencias formales para el dictado de las normas (generalidad, irretroactividad, claridad, promulgación, etc.). Más específicamente, estos debates surgieron en torno a los procesos de reordenación política que llevaron adelante varias naciones europeas por medio del cual pasaron de un Estado legal de derecho a un Estado constitucional de derecho, que incorpora derechos fundamentales directamente aplicables y sistemas para controlar su respeto1.
Por otro lado, la noción anglosajona de rule of law se afinca en una tradición jurídica (common law) en la cual el derecho no era monopolizado por el Estado, sino hallado en las costumbres, la tradición y en los principios razonables que pueden inducirse de las decisiones de los jueces2. Presuponiendo estas particularidades, los debates vinculados a la noción de rule of law buscan establecer si ha de circunscribírsela principalmente a las ideas de que las normas deben disponerse de forma general y previa al caso que rigen, que los casos deben resolverse en los tribunales ordinarios y que todos los hombres (incluidos los funcionarios) están sujetos a la "superioridad de la ley" (como tradicionalmente la sistematizo Dicey3), o si también deben reconocerse como elementos que componen esta noción los derechos individuales, las formas democráticas de gobierno4 e, incluso, (algunos sugieren) los derechos sociales5.
Un desafío actual y concreto tanto para la noción de Estado (constitucional) de derecho como para la de rule of law está relacionado con el margen de discrecionalidad con que los funcionarios judiciales (especialmente aquellos con competencia constitucional) resuelven algunos de los conflictos que se les plantean. Como resulta obvio, para establecer en qué sentido la discre-cionalidad judicial puede ser un desafío para el rule of law, previamente es necesario aclarar qué entendemos por "discrecionalidad judicial" y por "rule of law"6.
Si bien existen varias concepciones acerca de cada una de estas dos nociones, a fin de que se pueda comprender el problema o la cuestión que se abordará, podemos adelantar que entendemos por decisión judicial discrecional aquella que consiste en optar por seguir un curso de acción determinado cuando existen por lo menos dos posibilidades justificadas de actuación y entre las cuales el derecho no ofrece razones que hagan más correcta una de ellas sobre las otras. A partir de esta noción de discrecionalidad judicial resulta más claro cuáles pueden ser los desafíos que dicha discrecionalidad le plantea al rule of law.
El principal desafío que plantea la discrecionalidad judicial al rule of law puede plantearse como un interrogante: ¿cuándo los jueces deciden discrecionalmente obran "sujetos a derecho", "gobernados por el derecho", "bajo el imperio del derecho" o "conforme a derecho"? Este interrogante puede ser reelaborado en clave política del siguiente modo: ¿cuándo los jueces deciden discrecionalmente nos encontramos ante el gobierno de las leyes o de los funcionarios judiciales? La necesidad de abordar este desafío se vuelve más acuciante si se acepta (como parece hacer la gran mayoría de los teóricos del derecho) que algún margen de discrecionalidad judicial es inevitable.
Para dar respuesta a estas preguntas nos apoyaremos en una noción de las exigencias del rule of law como ideales orientados a servir un fin valioso, que admiten grados en su cumplimiento, que resulta imposible cumplir completamente con ellos e, incluso, en algunos casos, indeseable hacerlo en la mayor medida posible. A la vez, se buscará mostrar que una noción de las exigencias del rule of law de este tipo es lo suficientemente flexible para resultar compatible con las decisiones judiciales discrecionales7.
Se espera, al mismo tiempo, que el resultado de esta explicación de la compatibilidad entre el rule of law y la discrecionalidad permita identificar algunos de los límites de la discrecionalidad judicial y, también, corregir concepciones ingenuas del rule of law.
2. RULE OF LAW Y CONCEPTO DE DERECHO
Para comprender el concepto de rule of law, una de las primeras cuestiones que es necesario dilucidar es si constituye un ideal al que aspira el derecho o si, en cambio, conforma un conjunto de requisitos mínimos esenciales que han de ser plenamente cumplidos por todo sistema normativo para poder ser considerado un sistema jurídico.
Si el rule of law es considerado una exigencia jurídico-conceptual de cumplimiento disyuntivo, la relación entre el concepto de derecho y el rule of law sería de tal modo que las prácticas sociales que no cumplan sus exigencias no podrían ser consideras como jurídicas.
Quienes sostienen que el rule of law es una exigencia jurídico-conceptual de esta clase suelen circunscribir el contenido de sus requerimientos lo más posible, probablemente a fin de no acotar demasiado el alcance del concepto de derecho. En este sentido, Guastini sostiene que el contenido del rule of law alude únicamente a que "todo acto del Estado sea cual fuere debe estar sujeto a derecho"8, y aclara que una concepción del rule of law de este tipo (denominada por algunos autores rule by law9), además de ser una exigencia conceptual, es meramente formal o moralmente neutral, ya que no dice nada sobre el contenido del derecho. A su vez, advierte que para que esta exigencia tenga consecuencias prácticas es necesario que existan reglas que regulen los actos estatales y órganos que controlen el respeto de tales reglas10.
Este tipo de concepciones del rule of law son tan mínimas que su capacidad explicativa se reduce casi prácticamente a lo obvio o tautológico. Kelsen es consciente de esto y, por ello, reconoce que si el Estado o gobierno es comprendido como un orden jurídico (como él propone), entonces el concepto de rule of law es meramente pleonástico. Esto es así porque si el Estado existe solo en los actos del Estado y dichos actos son realizados por individuos y atribuidos al Estado por normas jurídicas, entonces resulta obvio que todo acto del Estado está gobernado por normas jurídicas11. En cambio, si el rule of law es considerado un ideal y no meramente como una exigencia mínima, deberemos repreguntarnos, por un lado: ¿cuál es la relación entonces entre el concepto de derecho y el ideal del rule of law?, y, por el otro: ¿aceptar que el rule of law es un valor o un ideal supone aceptar que su contenido es moral?
La gran mayoría de autores que tratan el tema del rule of law suelen presentarlo como un ideal, un valor o un estándar de excelencia, y no meramente como una exigencia mínima disyuntiva de todo derecho. En este sentido, Raz sostiene que la noción de rule of law refiere a la idea de "gobierno del derecho", y esta, a que "debe ser capaz de guiar las conductas de los sujetos"12.
Para lograr esto, el derecho debe tener unas características que constituyen las exigencias del rule of law. En concreto, dichas exigencias serían que las leyes han de ser prospectivas, generales, claras y relativamente estables, que la creación de reglas particulares debe guiarse por reglas generales y con el resto de características recién enunciadas, que los tribunales deben ser independientes, de fácil acceso, con poder de revisión o control de que los otros poderes del Estado cumplan con las exigencias del rule of law, imparciales, respetar el derecho de las partes a ser escuchados, etc.13. Sin embargo, no es necesario que un sistema de reglas cumpla con todas estas exigencias para que estemos frente a un sistema jurídico. "La conformidad con el rule of law es una cuestión de grado: la conformidad completa es imposible (algo de vaguedad es inevitable) y la conformidad en su mayor medida posible también es indeseable (algo de discrecionalidad administrativa controlada es mejor que nada de dicha discrecionalidad)"14. En cambio, siguiendo a Hart, para que unas reglas logren conformar las instituciones más básicas de un sistema jurídico (a su entender, las judiciales) han de ser solo mínimamente claras, prospectivas y generales15. Por otra parte, estos estándares de excelencia, aclara Raz, serían moralmente neutrales, porque no garantizan que las normas que los respetan no sean utilizadas con malos objetivos16. En este sentido suele advertirse que incluso es posible que un gobierno tiránico respete las exigencias del rule of law.
Sin embargo, a nuestro juicio, lo que define el contenido moral de unas exigencias no es que garanticen un buen resultado o un buen uso de las normas que las respetan, sino su orientación a conseguir un fin valioso. En este caso, la confusión de quienes niegan esta orientación de las exigencias del rule of law puede surgir de que se presuma que la única aspiración específicamente moral del derecho sea resultar justo y, por lo tanto, al ver no necesariamente garantizada dicha finalidad por tales exigencias, se las considera como moralmente neutrales. El error de dicha presunción es no advertir que la finalidad inmediata de las exigencias del rule of law no es garantizar la justicia, sino otros fines valiosos que son condición necesaria, pero no suficiente, de la justicia de las normas que cumplen con dichas exigencias17. Específicamente, estas exigencias no buscan solo que las normas sean más eficaces en su capacidad para guiar y así coordinar la conducta, sino que buscan que las normas hagan esto de un modo en particular: garantizando cierta reciprocidad entre la autoridad y quienes la respetan, algún tipo de imparcialidad entre quienes aplican el derecho y, por tanto, respetando de algún modo la autonomía humana. Esto es lo que busca la previsibilidad, la separación de poderes, el gobierno de las leyes, etc. La autodisciplina que exige el rule of law al obligar al gobernante a someterse a las normas y procesos establecidos por el propio derecho supone el valor de la reciprocidad y el de la imparcialidad y, en última instancia, el del respeto de la autonomía de las personas18. Todo esto es despreciado por el tirano. Por esto es un error pensar que el rule of law es meramente una técnica para el bien o el mal, según como se la use. En realidad es muy valiosa por sí misma. Tanto es así que en muchas ocasiones se ha presentado al rule of law como un límite a la libertad de maniobra de los gobiernos, a fin de limitar a los gobiernos arbitrarios. Más específicamente, como un modo de evitar que los gobernantes dirijan el ejercicio de su autoridad hacia objetivos partidarios o individuales19. No obstante, las exigencias del rule of law son solo una parte de las exigencias de justicia, no garantizan todos los aspectos del bien común, ni siquiera su sustancia, porque quienes no lo desean pueden mantener estos valores, por ejemplo, para no perder la popularidad que tienen20. En definitiva, la clave para entender que las exigencias del rule of law no son neutrales no está en defender que su cumplimiento garantiza normas o decisiones judiciales justificadas, sino en advertir que su negación absoluta garantiza resultados injustificados. Dicho de otro modo, cierto respeto de las exigencias del rule of law puede ser considerado como una condición necesaria, aunque no suficiente, para que las normas jurídicas y las decisiones judiciales resulten justificadas.
No obstante, el disenso acerca de si las exigencias del rule of law son o no moralmente neutrales, ¿no es en realidad un disenso relativo al concepto mismo de derecho? Para Viola, según qué finalidad se le asigne al derecho, este será explicado solo con un elenco de características moralmente neutrales o meramente formales (referidas al origen, la formulación y la dimensión temporal) o bien será necesario agregar también algunos caracteres sustanciales o morales (determinados contenidos o, en general, la consideración de su justicia)21. En esta línea, Dworkin defiende una concepción material de las exigencias del rule of law que no permite distinguirlas del resto de las exigencias de la justicia y conecta esta visión con una concepción del derecho en el que los ciudadanos tienen derechos y deberes morales entre sí y derechos políticos frente al Estado22.
A nuestro entender, existen dos razones por las que consideramos que es más explicativo no equiparar el concepto de rule of law al concepto de derecho. La primera de ellas es que el concepto de rule of law se vuelve indistinguible del concepto de derecho y, por tanto, pierde su capacidad explicativa propia. La segunda de ellas es que resulta más iluminador concebir al concepto de rule of law como una parte del concepto de derecho (que no lo agota), ya que de este modo puede ayudar a dejar en evidencia las tensiones que pueden darse entre los elementos que componen al derecho (v. gr., formales y materiales); en vez de ocultarlas tras un único concepto de derecho que no diferencia los distintos elementos que lo componen. Más adelante (en el epígrafe 4) volveremos sobre estas tensiones y sobre algunos caminos para lidiar con ellas23.
3. DISCRECIONALIDAD JUDICIAL Y LA INEVITABLE Y HASTA DESEABLE INDETERMINACIÓN PARCIAL DEL DERECHO
En general la noción de "discreción" aplicada a una decisión hace referencia a una serie de cuestiones diferentes: por un lado, a la prudencia, sensatez o buen juicio que debe acompañar a una decisión y, por el otro, al arbitrio o la voluntad admisibles en ella.
En particular la noción de "discrecionalidad judicial" también puede ser entendida de diferentes modos según el contexto en que se la esté usando. Lo que tienen en común la noción general de "discreción" y la específica de "discrecionalidad judicial" es que se utilizan cuando alguien ha de tomar una decisión y dicha decisión, si bien no se encuentra completamente regulada, de algún modo está orientada por alguna clase de material normativo24.
Dworkin fue uno de los primeros en distinguir algunos de los sentidos con los que se puede hablar de discrecionalidad judicial. Específicamente, Dworkin distingue entre:
La discreción, que resulta necesaria cuando la norma que ha de aplicarse no puede ser aplicada mecánicamente, sino que exige discernimiento.
La competencia discrecional, que tendría la autoridad final de una cuestión para tomar una decisión que no puede ser revisada o anulada por otro funcionario.
La discrecionalidad ("fuerte", según Dworkin), que tendría un juez cuando con respecto a algún problema su decisión no está completamente vinculada por estándares impuestos por otra autoridad jurídica25.
En este trabajo utilizaremos un concepto de discrecionalidad judicial vinculado con este último sentido. Más específicamente, entendemos la decisión judicial discrecional como una decisión voluntaria que consiste en optar por seguir un curso de acción determinado cuando existen por lo menos dos posibilidades justificadas de actuación y entre las cuales el derecho no ofrece razones que hagan más correcta una de ellas sobre las otras. En esta oportunidad nos concentraremos en esta clase de discrecionalidad debido a que es la que parece resultar más problemática para el ideal del rule of law, ya que suele ser caracterizada como una "elección entre alternativas abiertas"26. Esto supone un cierto27 margen de autonomía28, libertad29 o falta de control30 para determinar el resultado de la decisión, que no puede basarse en estándares impuestos por otra autoridad jurídica31. Sin embargo, este margen de libertad que se da a quien decide normalmente se complementa con el deber de resolver impuesto a los jueces32. Además, si bien la discrecionalidad judicial supone una elección, esto no significa que dicha elección pueda ser considerada arbitraria o irracional33. Como dice Hart, cuando el derecho resulta indeterminado y, por lo tanto, ha de decidirse de forma discrecional, "el juez debe ejercer su poder de creación de derecho, pero no debe hacerlo arbitrariamente: es decir, debe siempre tener algunas razones generales que justifiquen su decisión"34. En este sentido, puede decirse que cuando los jueces deciden discrecionalmente no lo hacen sin justificación alguna, por ejemplo, "arrojando una moneda" y dejando el resultado a la suerte35. En cambio, como sugiere Waluchow, al decidir discrecionalmente los jueces buscan "una respuesta razonable que desarrolle y amplíe el derecho de una forma razonable, defendible, pero no necesariamente única"36.
En definitiva, de lo hasta aquí expuesto podría caracterizarse la decisión discrecional como una elección obligatoria, no arbitraria y limitada. Así, por un lado, la discrecionalidad judicial podría ser catalogada como una libertad "relativa" -no absoluta- y "negativa" -es decir, que se tiene solo para elegir entre un grupo de alternativas posibles-37. Además, las decisiones discrecionales no son consideradas como actuaciones arbitrarias. Dicho de otro modo, en tanto decisión judicial, la decisión discrecional también ha de estar justificada y, por tanto, siempre ha de basarse en razones generales38.
Entendida de esta manera la discrecionalidad judicial, queda todavía por establecer por qué se da este fenómeno. Al respecto, buscaremos mostrar que la discrecionalidad judicial en parte es originada por la inevitable y, en algunos casos, hasta deseable incapacidad del derecho para ofrecer a toda cuestión jurídica una única respuesta correcta. En tales casos suele decirse que el derecho se encuentra parcialmente indeterminado.
A medida que los teóricos del derecho han ido despertando del noble sueño de la doctrina de la jurisprudencia mecánica han reconocido la existencia de lagunas y de antinomias en los ordenamientos jurídicos, han tomado consciencia de lo vago que en muchos casos resulta el lenguaje por medio del que se expresa el derecho y, en gran medida, han aceptado que todo esto supone que en algunos casos el derecho les ofrece a los jueces más de un modo correcto de resolverlos39. Por esto, es posible afirmar que la discrecionalidad judicial es la consecuencia ineludible de la relativa indeterminación del derecho. Más en concreto, es el resultado de la indeterminación jurídica, normalmente complementada con el deber, expresamente incluido en toda codificación moderna, que tienen los operadores jurídicos de resolver todos los casos que caen bajo su ámbito de competencia40.
Junto con el reconocimiento de que la aplicación mecánica del derecho resulta irrealizable porque el ordenamiento jurídico no es capaz de ofrecer una respuesta unívoca para todo conflicto, ha tomado fuerza la idea de que puede resultar deseable un poder judicial capaz de completar las insuficiencias legales, morigerar sus rigideces y salvaguardar los derechos de los ciudadanos. Dicho de otro modo, la discrecionalidad que tienen los jueces en la actualidad para decidir no es únicamente fruto de la relativa e inevitable indeterminación jurídica, sino también del hecho de que los constituyentes y legisladores actuales en alguna medida la han considerado preferible a intentar excluir toda incertidumbre, a cualquier precio41.
Así, por un lado, se ha terminado reconociendo la necesidad de incorporar principios valorativos (v. gr., el que busca proteger el "interés superior del menor") para superar los llamados defectos lógicos del ordenamiento jurídico. De este modo, se prefiere reconocer que algunos casos pueden no tener una respuesta jurídica completamente determinada y otorgar a los jueces facultades discrecionales orientadas por principios para que puedan decidir teniendo en cuenta las circunstancias particulares, en lugar de aplicar forzadamente un derecho a casos que no fueron previstos42.
Por otra parte, los diseños institucionales han ido incorporando crecientemente principios valorativos no solo para superar los llamados defectos lógicos del ordenamiento jurídico, sino también para salvaguardar los derechos fundamentales de los ciudadanos (v. gr., el derecho a la vida, al honor, a la libertad, etc.)43. La interpretación y aplicación de estos principios, que funcionan como criterios de la validez jurídica del resto de las normas, requiere un tipo de razonamiento práctico que no es meramente formal o no valorativo44. Esto es así porque los principios suelen ser generales y abstractos y no tienen una consecuencia jurídica determinada. Además, los principios suelen tener una dimensión de "peso e importancia" que hace que su aplicación no sea "de todo o nada"45, sino que admita diferentes grados de cumplimiento. Justamente por esto puede ser que a un juez se le presenten diferentes alternativas posibles de realización de un principio que tendrá que elegir discrecionalmente.
4. CONGRUENCIA ENTRE RULE OF LAW Y DISCRECIONALIDAD JUDICIAL
4.1. Tensiones
Entendida de esta manera la discrecionalidad judicial, ahora nos interesa establecer en qué medida la misma debilita el ideal del rule of law. Para ello comenzaremos recordando muy brevemente cada una de las exigencias o desiderata del rule of law aceptadas por muchos filósofos del derecho y doctrinarios jurídicos actuales. En este sentido, en muchos casos se ha reconocido que las reglas que pretenden guiar conductas a fin de ordenar la vida social (1) han de tener inevitablemente un grado mínimo de generalidad en relación con las personas y situaciones a las que se aplican; (2) han de ser promulgadas a fin de poder ser conocidas por aquellos a los que busca guiar su comportamiento; (3) han de ser irretroactivas o prospectivas; (4) han de ser claras y determinadas (aunque esto no supone que todas las reglas deban ser máximamente determinadas o que no haya espacio para principios o estándares jurídicos); (5) han de ser coherentes entre sí; (6) han de ser de posible cumplimiento; (7) han de tener algún tipo de estabilidad que les permite ser conocidas por los ciudadanos; y (8) han de ser aplicadas y obedecidas por la autoridad pública46.
Todas estas exigencias no se aplican solo al legislador o a las leyes sino que, en realidad, hablan de cualidades de instituciones y procesos. De hecho, algunas de estas cualidades solo pueden ser aseguradas por los jueces. Por ello, los jueces también deben regir su actuación conforme a estas exigencias. Particularmente, los jueces han de tener estas exigencias presentes a la hora de interpretar y aplicar el derecho. Incluso algunos autores proponen una serie de desiderata adicionales específicas de la actividad judicial: independencia, publicidad de los procedimientos, potestad de revisión, accesibilidad47.
A partir del desarrollo que se hizo en el epígrafe anterior sobre el fenómeno de la discrecionalidad judicial y del repaso de las desiderata del rule of law del párrafo anterior puede advertirse que: (i) los jueces gozan de discrecionalidad para decidir algunos casos porque resulta inevitable y en algunos casos hasta deseable que las normas jurídicas no resulten siempre máximamente específicas, precisas y determinadas; (ii) las decisiones judiciales discrecionales no se basan en normas generales que resuelven de un único modo el caso que se les plantea; (iii) las decisiones judiciales discrecionales pueden considerarse no del todo prospectivas si determinan una solución que no estaba dada de forma precisa y determinada por las normas generales con anterioridad al surgimiento del caso; (iv) las decisiones judiciales discrecionales pueden resultar no absoluta y completamente previsibles; (v) las decisiones judiciales discrecionales, si bien no necesariamente desobedecen o dejan de aplicar reglas jurídicas, gozan de un cierto margen no controlado legalmente y, por lo tanto, en estos casos no puede haber una congruencia perfecta entre las acciones de los funcionarios públicos y el derecho48.
4.2. Compatibilidad y recíproca limitación
La existencia de estas tensiones entre las exigencias del rule of law y la dis-crecionalidad judicial no supone que resulten necesariamente incompatibles. Más bien, estas tensiones son reflejo o muestra de los límites de ambas. Una explicación de la discrecionalidad judicial (como la propuesta en este trabajo) que la muestra como un fenómeno en alguna medida inevitable deja en evidencia algunos de los límites irremediables del rule of law: no siempre es posible cumplir completamente con sus exigencias de congruencia, precisión, generalidad, prospectividad, etc. A su vez, entender que la indeterminación jurídica que conduce a la discrecionalidad judicial en algunas ocasiones no solo es inevitable, sino que en determinados casos es preferida por el constituyente y el legislador frente a la posibilidad de intentar excluir toda incertidumbre a cualquier precio, también ayuda a comprender por qué no siempre es deseable cumplir con las exigencias del rule of law en la mayor medida posible. Una explicación de las exigencias del rule of law como ideales o estándares de excelencia cuyo cumplimiento es gradual facilita una comprensión del alcance del rule of law. Aun más, una explicación de este tipo permite reconocer que es imposible cumplir completamente con sus exigencias e, incluso, que puede resultar indeseable, en algunos casos, hacerlo en la mayor medida posible49.
Fuller era completamente consciente de esto. A su juicio, en los casos en los que los jueces gozan de algún tipo de discrecionalidad porque el derecho no prevé claramente una solución, no se ha de crear puro derecho nuevo sino que, en cambio, se ha de buscar el sentido o la finalidad de las normas que regulan imperfectamente el caso para luego crear, a partir de dicha finalidad, una respuesta que sea fiel a ese objetivo. Así, la búsqueda de cumplir con las desiderata del rule of law es presentada como una tarea cooperativa que llevan adelante tanto legisladores como jueces (y otros funcionarios públicos). En dicha tarea, los intérpretes han de llevar a cabo su función de tal modo que su misión tenga un sentido y, por su parte, los legisladores no han de imponer a los intérpretes tareas sin sentido50.
A fin de explicar la compatibilidad entre la discrecionalidad judicial y las exigencias del rule of law resulta necesario comprender la finalidad última de dichas exigencias y su capacidad para alcanzar tal fin. En este sentido, hemos advertido que un respeto mínimo de ellas es condición necesaria, aunque no suficiente, para poder justificar los distintos tipos de normas y resoluciones judiciales. Esto es así porque la razón de ser del rule of law es asegurar solo una parte de las exigencias de justicia. Más específicamente, aquella parte que tiene que ver con la promoción de un tipo especial de coordinación que pueda servir para prevenir y solucionar conflictos de un modo que garantice alguna forma de reciprocidad en la cooperación entre los ciudadanos y la autoridad, que presuponga un respeto por la autonomía humana e imparcialidad en la resolución de conflictos. En este sentido, las exigencias del rule of law pueden ser entendidas como unos medios o instrumentos para alcanzar el fin de la justicia. Sin embargo, a su vez, son sub-fines o partes de la justicia y del bien común51. Por ello, las exigencias del rule of law, en tanto parte de los fines del derecho, se presentan ante el razonamiento jurídico como principios o sub-principios que lo orientan.
Por otra parte, debido a que el rule of law es una condición necesaria y no suficiente de la justicia, también pueden existir tensiones entre las exigencias del rule of law y la justicia. Por ejemplo, cuando una norma resuelve un caso de modo injusto, sea porque se propone obtener un resultado arbitrario o porque su aplicación a un caso en particular conduce a un resultado absurdo o contrario a la finalidad a la que aspiraba la norma. En estos casos, el cumplimiento de las exigencias del rule of law debe ser solo en el grado en que no afecte su razón de ser. En este sentido, solo una explicación como la que se propone en este trabajo de dichas exigencias que reconozca su contenido moral y sus limitaciones es capaz de advertir la importancia que ellas tienen y los límites en su aplicación que explican el carácter gradual de su cumplimiento52.
A su vez, es importante recordar que si bien la discrecionalidad judicial supone un margen de libertad y autonomía que permitiría completar las insuficiencias legales, morigerar sus rigideces y salvaguardar los derechos de los ciudadanos, la decisión judicial discrecional supone una elección limitada entre un grupo de alternativas posibles, no arbitrarias y justificadas en razones generales. Específicamente, dicha discrecionalidad se encuentra limitada a resolver únicamente el tipo particular de caso que está entre sus manos y orientada por el significado de los textos normativos, las reglas de interpretación relativas a tales textos, la finalidad del texto normativo que le da sentido, por los antecedentes que han lidiado con tipos de casos similares y por los estándares y principios del derecho (¡también por los del rule of law!) que receptan en gran medida el sentido de toda la práctica jurídica53.
Como ha sido enunciado, las desiderata del rule of law les exigen específicamente a los órganos judiciales resultar accesibles para resolver los conflictos asignados, cumplir sus funciones de forma independiente y hacer pública las decisiones y los procesos por medio de los cuales llegan a ellas; y, principalmente, que resuelvan las controversias aplicando las reglas, principios, estándares y demás materiales jurídico normativos del ordenamiento jurídico, y no meramente conforme a sus propios criterios o intereses. Así, las exigencias del rule of law parecen presuponer un sistema de división de poderes en el cual los poderes constituyente y legislativo son los principales responsables de la producción del derecho54. Por lo tanto, estas desiderata exigen que la función determinativa-creativa que ejercen los jueces en los casos en los que deciden con algún tipo de discrecionalidad debe ser lo más excepcional posible: básicamente, un juez ha de decidir con discrecionalidad solo cuando existen por lo menos dos posibilidades justificadas de actuación y entre ellas el derecho no ofrece razones que hagan más correcta a una de estas sobre las otras.
En definitiva, aunque (como se ha visto) todos los elementos que limitan y orientan la decisión judicial no logran eliminar por completo algunos márgenes de discrecionalidad y, por lo tanto, las decisiones judiciales discrecionales no se encuentran completamente dirigidas o controladas por el derecho, esto no supone que este tipo de decisiones no se encuentren sujetas a derecho. Justamente, en estos casos el problema es que el propio derecho no logra sujetar todas las posibilidades de decisión, aunque sí logra normalmente acotar radicalmente las opciones. Por ello, si bien en algunos casos el derecho no logra guiar absolutamente todos los pasos de la decisión judicial, esto no quiere decir que no logre guiar muchos de dichos pasos. El hecho de que resulte claro quién ha de resolver un conflicto, cuál es el procedimiento a seguir para ello, cuáles son las posibilidades interpretativas entre las que puede optar el juez, cómo han de orientarse dichas posibilidades desde la finalidad de la norma que ha de aplicarse y desde los principios y estándares jurídicos vigentes, etc., etc., son muestra más que suficiente de ello. A su vez, como la discrecionalidad con la que deciden los jueces no los deja sin guías, límites y orientaciones para sus decisiones, la discrecionalidad judicial no parece necesariamente eliminar la reciprocidad entre los ciudadanos y la autoridad, el respeto a la autonomía y a la imparcialidad a la que aspira el rule of law.
CONCLUSIONES
Por último, y a modo de conclusión, esperamos que una explicación de la compatibilidad entre el rule of law y la discrecionalidad judicial como la que aquí se propone sirva para cumplir una doble finalidad. En primer lugar, para marcar algunos límites a la discrecionalidad judicial. En este sentido, su vinculación con la noción de rule of law puede ayudarnos a advertir que toda decisión judicial discrecional supone una elección obligatoria, no arbitraria (o fundada solo en los propios criterios e intereses del juez), limitada al caso concreto y orientada por el significado de los textos normativos, las reglas de interpretación relativas a tales textos, la finalidad del texto normativo que le da sentido, por los antecedentes que han lidiado con tipos de casos similares y por los estándares y principios del derecho que receptan en gran medida el sentido de toda la práctica jurídica y, especialmente, respetuosa de los principios de imparcialidad e independencia judicial. Además, en segundo lugar, para corregir concepciones ingenuas del rule of law que la consideran meramente una exigencia jurídico-conceptual mínima o un ideal cuyo cumplimiento es gradual pero cuyo contenido sería moralmente neutral: una mera técnica para el bien o el mal. Como se ha visto, por más que estas exigencias no garanticen normas que conduzcan necesariamente a decisiones justificadas, la autodisciplina que exige el rule of law supone los valores de la reciprocidad y el respeto de la autonomía y la imparcialidad. Si bien el respeto de dichos valores no es condición suficiente para que las normas jurídicas estén justificadas, sí es una condición necesaria.