introducción

Este trabajo tiene por objeto analizar el reconocimiento y la evolución jurisprudencial del derecho fundamental a una muerte digna a partir de la tensión política y jurídica existente entre el activismo judicial de la Corte Constitucional y la omisión legislativa del Congreso en relación con el desarrollo normativo de este derecho fundamental. El derecho a una muerte digna no está reconocido de manera literal en la Constitución y tampoco cuenta con un desarrollo legislativo. Su reconocimiento como derecho fundamental fue consecuencia de la interpretación sistemática que ha proferido la Corte Constitucional¹. El alto tribunal ha declarado que la falta de desarrollo legislativo de este derecho fundamental genera una barrera institucional y procedimental para que los titulares de esta concesión normativa puedan acceder de manera efectiva y oportuna al denominado procedimiento de la eutanasia. Desde la sentencia C-239/97, ha exhortado al Congreso para que regule de manera precisa este derecho fundamental, con el objetivo de distinguir el procedimiento de la eutanasia de la conducta punible del homicidio por piedad. Dicho exhorto fue reiterado en varias oportunidades posteriores por medio de las sentencias T-970/14; T-423/17; T-544/17, T-721/17; C-233/21 y C-164/22.

El derecho fundamental a una muerte digna ha sido objeto de un desarrollo progresivo por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Escenario 1: mediante la sentencia C-239/97 la Corte Constitucional empieza a tejer un hilo jurisprudencial inequívoco con respecto al derecho a la muerte digna como derecho fundamental y, simultáneamente, radica los presupuestos fácticos necesarios sobre los cuales exhorta al Congreso para que legisle sobre la materia.

Escenario 2: el soporte constitucional sobre el cual se asienta el derecho fundamental a morir dignamente, salvaguardado directamente por medio de la acción de tutela², está contenido en los derechos a la dignidad humana, a la vida y al libre desarrollo de la personalidad.

Escenario 3: la Corte Constitucional amplía el margen de protección constitucional reconociendo como titulares de este derecho no solo a las personas mayores de edad, sino también a los niños, niñas y adolescentes³.

Escenario 4: mediante la sentencia C-223/21 el alto tribunal declara la inexistencia de responsabilidad penal en el tipo homicidio por piedad cuando un profesional de la medicina interviene en el proceso de conceder la medicina letal a un paciente terminal que padece un dolor irremediable y que previamente ha dado su consentimiento libre e informado, con el objeto de auxiliar el dolor y evitar una carga física o emocional incompatible con su concepción de vida digna. Esta posición se pregona en defensa de las máximas constitucionales de dignidad y autodeterminación.

Escenario 5: la Corte establece las posibilidades jurídicas para que en un futuro los miembros de una familia puedan presentar el consentimiento sustituto por las personas que padecen enfermedades en estado vegetativo⁴.

Escenario 6: mediante la sentencia C-164/22 la Corte declara que no se incurre en el tipo penal de ayuda al suicidio cuando la conducta es realizada por un médico, se tenga el consentimiento libre, consciente e informado de un paciente que padece un sufrimiento físico o psíquico derivado de una enfermedad grave e incurable.

Inicialmente la Corte Constitucional reconoce el derecho a una muerte digna en relación directa con el procedimiento de la eutanasia⁵. Es un derecho fundamental que tiene múltiples dimensiones, que no se limita a la eutanasia y vincula un conjunto de facultades jurídicas que "permite a una persona ejercer su autonomía y tener control sobre el proceso de su muerte e imponer a terceros límites respecto a las decisiones que se tomen en el marco del cuidado de la salud y de la vida"⁶. El derecho a una muerte digna tiene como principal concesión normativa la facultad de solicitar la realización del procedimiento de la eutanasia⁷; se fundamenta constitucionalmente en el homicidio por pie-dad⁸ y la prestación de cuidados paliativos para pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles⁹. Además de los múltiples debates que genera este asunto en la sociedad¹⁰ y la academia¹¹, así como en los escenarios religioso¹², cultural¹³, médico¹⁴ y bioético¹⁵. Su desarrollo normativo ha dejado de ser una discusión exclusiva del derecho penal¹⁶ para trasladarse al derecho constitucional¹⁷, específicamente en relación con si debe ser reconocido o no como derecho fundamental¹⁸.

Este reconocimiento o no como un derecho fundamental genera una discusión mayor en relación con qué órgano del poder público es el competente para conferir esta concesión normativa¹⁹. Si solo es competente el legislador o en caso de presentarse una omisión legislativa prolongada más allá de un plazo razonable, el Tribunal Constitucional puede corregir la inconstitucionalidad que genera esta inactividad legislativa y reconocer el derecho a una muerte digna, corrigiendo el déficit de protección que genera esta ausencia de desarrollo legislativo de la Constitución²⁰.

Este trabajo entiende un derecho fundamental como una "concesión normativa, derivada de una declaración convencional, constitucional, legal, judicial o administrativa, a través de la cual se le confiere a un sujeto una condición material o moral que le asegure dignidad, supervivencia o autodeterminación"²¹. Concepción filosófica que debe complementarse con la siguiente definición hermenéutica que entiende un derecho fundamental como "un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposición de derecho fundamental"²².

El derecho fundamental a una muerte digna, en el sistema jurídico colombiano, es el resultado de un reconocimiento jurisprudencial derivado de la interpretación sistemática realizada por la Corte Constitucional, con el fin de garantizarles a determinados sujetos un conjunto de facultades jurídicas que les permita decidir con autonomía, y sin amenaza punible acechante, sobre el derecho personalísimo a decidir cuándo es más digno dejar de vivir²³.

1. derecho a una muerte digna como un derecho fundamental por conexidad

El derecho a una muerte digna como derecho fundamental fue declarado por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-239/97. En esta providencia se resolvió una acción de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 326 del Decreto 100/80, que consagraba como conducta punible el denominado homicidio por piedad²⁴, tipo penal que se conserva en el artículo 106 de la Ley 599/00, acentuando la carga punible²⁵ al aumentar la pena mínima (de 6 a 16 meses) y máxima (de 36 a 54 meses).

La legislación penal ha descrito el homicidio por piedad como la acción consciente y deliberada de matar a otra persona con el fin altruista de poner fin a intensos sufrimientos provenientes de una lesión corporal grave o una enfermedad grave e incurable²⁶. Esta conducta punible, denominada homicidio eutanásico, es un tipo penal especial, autónomo e independiente y no puede entenderse como una circunstancia de atenuación punitiva del homicidio simple²⁷. Pese al marco teleológico sobre el cual se asienta el contenido de este tipo penal: "ponerle fin a un padecimiento insoportable", el legislador no ha declarado el derecho a una muerte digna porque el horizonte filosófico y político sobre el cual se sostiene la posición mayoritaria de la corporación es cumplir de manera fidedigna el deber de conservar la vida. Vida como máxima biológica y ontológica, de estricta conservación natural. Posición mayoritaria de alta estripe religiosa, cuyo caudal electoral es significativo, el que consagra que la posición cristiana frente al padecimiento, como el camino del calvario, no es evadirlo sino abrazarlo, porque en esa condición de mayor fragilidad resultará posible vivir experiencias espirituales místicas de misericordia divina. Para que se configure un homicidio por piedad u homicidio eutanásico la legislación²⁸ exige la constatación de los siguientes elementos objetivos y subjetivos:

Por medio de la sentencia C-239/97, la Corte Constitucional reconoce una casual de justificación de la realización material de un homicidio por piedad y por consiguiente de exoneración de responsabilidad penal cuando la muerte la cause un médico por solicitud libre, espontánea y previo consentimiento informado del paciente diagnosticado con una enfermedad terminal que le ocasione intensos sufrimientos que considere incompatibles con su concepción de dignidad³⁰. Esta acción constitucionalmente permitida para un profesional de la salud es denominada procedimiento de la eutanasia o de muerte anticipada³¹.

La Corte Constitucional declara exequible el artículo 326 del Decreto 100/80, que regula el homicidio por piedad. Argumenta que en desarrollo del artículo 29 superior, la disposición legal consagra un derecho penal del acto³² al establecer que no puede existir delito sin conducta. Por lo cual solo se puede sancionar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que desea, piensa o siente. La conducta punible es reprochable cuando existe una relación causal entre la decisión del autor, la acción y el resultado, es decir, cuando es realizada con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer.

A diferencia de la posición adoptada por el Congreso de prolongar la vida como máxima biológica o moral, se yuxtapone la posición de la Corte Constitucional. Para el alto tribunal,

El derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad, razón por la cual, las personas no pueden ser obligadas a continuar viviendo cuando circunstancias extremas como una enfermedad terminal resultan incompatibles con su concepción de dignidad, con el argumento inadmisible en un Estado pluralista de que la mayoría considera la vida como un imperativo religioso o moral. La vida en un Estado pluralista y laico es un bien y un derecho valioso, pero no de naturaleza sagrado o sacramental. Solo el titular del derecho a la vida puede decidir hasta cuándo es ella deseable y compatible con la dignidad humana³³.

Si bien el Estado tiene el deber de proteger la vida, este deber no es absoluto y debe ceder en relación con el consentimiento informado que manifiesta una persona que padece una enfermedad terminal que le genera intensos sufrimientos y desea morir de manera digna. Estos pacientes no deciden entre la muerte y muchos años de buena vida, sino entre morir en las condiciones que ellos escojan o morir en las circunstancias dolorosas que desencadena el desarrollo crónico de la patología, irreversible e incurable, que padecen. No asistimos al incumplimiento del deber estatal de proteger la vida, sino al reconocimiento de que esta obligación constitucional no se limita a conservar la vida, ad infinitum, como una condición biológica.

El Estado no puede oponerse a la decisión de una persona que padece una enfermedad terminal que le genera intensos sufrimientos y solicita la ayuda para morir porque considera su situación actual incompatible con su concepción de dignidad. Sin embargo, el sujeto activo que causa la muerte debe ser un médico. Por lo tanto, cuando estos pacientes manifiesten de manera libre y espontánea y con previo consentimiento informado su deseo de morir, el profesional de la salud que realice la conducta descrita como "homicidio por piedad" no podrá ser sancionado y por el contrario deberá ser exonerado de toda responsabilidad penal.

El término eutanasia proviene de los vocales griegos eu, que significa bien, y oavátoc, que significa muerte. En la medicina se ha asimilado al buen morir, a una muerte sin dolor o a una muerte sin padecimientos o sufrimientos físicos³⁴. La eutanasia concebida en los términos de la Corte Constitucional es un tratamiento médico que consiste en acortar la vida de una persona que padece una enfermedad terminal y manifiesta de manera libre, informada e inequívoca su deseo de morir; distinguiéndose de la distanasia o el tratamiento médico realizado para alargar innecesariamente la vida, y la ortotanasia como el tratamiento médico que consiste en suministrar cuidados paliativos al paciente y dejar que la muerte llegue espontáneamente³⁵.

Considera la Corte Constitucional que este derecho fundamental requiere de un riguroso desarrollo legislativo con el objetivo de determinar el procedimiento por medio del cual la persona que padece una enfermedad terminal debe presentar su deseo de morir y de qué forma el profesional de la salud debería prestar la ayuda a morir. Por esta razón, a través de la sentencia C-239/97 exhorta al Congreso para que regule el derecho a una muerte digna, conforme a los siguientes parámetros: (1) verificación rigurosa, por personas competentes, de la situación real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequívoca de morir; (2) indicación clara de las personas que deben intervenir en el proceso; (3) circunstancias en las cuales debe manifestar su consentimiento la persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga término a su sufrimiento; (4) medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el resultado filantrópico; y (5) incorporación al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relación con la responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la persona, de tal manera que la regulación penal aparezca como la última instancia en un proceso que puede converger en otras soluciones.

2. el derecho a una muerte digna como un derecho fundamental autónomo

La sentencia C-239/97 es la sentencia hito³⁶ del derecho fundamental a la muerte digna. Sustenta teórica y axiológicamente los fallos posteriores en el contexto de la omisión legislativa sobre la materia. La Corte Constitucional ha ampliado el margen de protección constitucional de este derecho, complementando y consolidando el precedente constitucional por medio del cual se reconoce la naturaleza de derecho fundamental al proceso de morir con dignidad.

La Corte Constitucional analiza varias definiciones sobre la eutanasia, por ejemplo: (1) "acto deliberado de poner fin a la vida de un paciente"³⁷; (2) "conducta (acción u omisión) intencionalmente dirigida a terminar con la vida de una persona que tiene una enfermedad grave e irreversible, por razones compasivas y en un contexto médico"³⁸; y (3) "aquella acción del médico que provoca deliberadamente la muerte del paciente"³⁹. No propone una definición propia ni se adhiere a alguna indicando que ninguna se encuentra totalmente aceptada. Sin embargo, sí es enfática en señalar los elementos que debe reunir el procedimiento de la eutanasia para que sea considerado expresión suficiente del derecho fundamental a una muerte digna.

Advierte la Corte Constitucional que esta multiplicidad de definiciones sobre la eutanasia ha permitido clasificarla de acuerdo con su forma de realizarse y según la intencionalidad de los sujetos. De acuerdo con la forma de realizarse, la eutanasia puede ser activa o pasiva. En la eutanasia activa existe una actuación médica para causar la muerte del paciente, como, por ejemplo, el suministro de medicamentos. En la eutanasia pasiva existe una omisión en la prestación del tratamiento médico señalado en el protocolo de salud⁴⁰.

Por su parte, la eutanasia según la intencionalidad de los sujetos puede ser directa o indirecta de acuerdo con la voluntad del médico o voluntaria, involuntaria o no voluntaria de acuerdo con el consentimiento del paciente. En la eutanasia directa el médico busca intencionalmente la muerte del paciente; mientras en la eutanasia indirecta la muerte no es generada por la intención deliberada del médico. En relación con el consentimiento del paciente la eutanasia puede ser voluntaria cuando el paciente manifiesta efectivamente su voluntad. La eutanasia es involuntaria cuando se realiza sin averiguar la voluntad del paciente. Finalmente, la eutanasia no voluntaria se presenta cuando el paciente no tiene la capacidad intelectual o física para expresar su voluntad.

De acuerdo con la Corte Constitucional, la eutanasia constitucionalmente permitida como ejercicio del derecho fundamental a una muerte digna puede ser activa o pasiva, pero siempre directa y voluntaria. Sin embargo, mediante la sentencia T-721/17 la Corte Constitucional reconoce la posibilidad jurídica de acceder al procedimiento de la eutanasia no voluntaria en el caso de enfermos vegetativos, para lo cual ordena al Ministerio de Salud modificar el artículo 15 de la Resolución 1216/15 en lo relacionado con el consentimiento sustituto que pueden presentar los miembros de la familia del paciente.

Es enfática la Corte Constitucional al señalar la distinción que existe entre la eutanasia y el suicidio asistido. En el suicidio asistido, el sujeto activo y pasivo se confunden porque la intervención del médico no es directa, debido a que el paciente es quien se provoca la muerte. En este caso el profesional de la salud solo proporciona los medios necesarios para que el paciente termine por sí mismo su vida. En la eutanasia los sujetos activo y pasivo no se confunden y el médico es quien realiza la conducta tendiente a causar la muerte del paciente.

Si bien a partir de la sentencia C-239/97 la Corte Constitucional había reconocido el derecho a una muerte digna como un derecho fundamental, esta naturaleza jurídica fue reconocida por su conexidad con los derechos a la dignidad (artículo 1.° superior), la vida (artículo 11 superior), la prohibición de penas crueles e inhumanas (artículo 12 superior) y el libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 superior). De esta manera, confirma el precedente constitucional que indica: "será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo"⁴¹.

A partir de la sentencia T-970/14, la jurisprudencia constitucional reconoce el derecho a una muerte digna como un derecho fundamental complejo y autónomo que se puede traducir en un derecho subjetivo. Es un derecho complejo porque depende de circunstancias muy particulares para su configuración e involucra elementos penales que distorsionan o refuerzan su garantía. Es un derecho autónomo en tanto su vulneración no está condicionada a la transgresión de otros derechos constitucionales y si bien se relaciona con el derecho a la vida, la dignidad, la autonomía, la salud y otros derechos, conserva su independencia como garantía constitucional fundamental. Se puede traducir en un derecho subjetivo porque se puede identificar el sujeto activo o el titular del derecho, el sujeto pasivo o destinatario del derecho y el contenido constitucional que puede ser exigible. Reitera la Corte Constitucional que la falta de desarrollo legislativo del derecho fundamental a una muerte digna no es un motivo para que no se garantice su efectividad práctica en la sociedad porque la Constitución es una norma jurídica que puede aplicarse de manera directa para resolver controversias jurídicas concretas⁴².

La Corte Constitucional reconoce que la falta de regulación legislativa sobre el derecho a una muerte digna genera obstáculos institucionales y procedimentales para garantizar el acceso real y oportuno al procedimiento de la eutanasia. Por lo cual, mediante la sentencia T-970/14, reitera el exhorto realizado en la sentencia C-239/97 y establece los siguientes presupuestos normativos para hacer efectivo el derecho a morir dignamente mientras el Congreso realiza el desarrollo legislativo exigido por la Constitución:

El consentimiento puede ser previo cuando la persona lo manifieste antes del diagnóstico de la enfermedad terminal. En este caso podrá acudir a un documento de voluntad anticipada⁴⁵ o también denominado "testamento vital". El consentimiento es posterior cuando el paciente manifiesta su deseo de morir después de ser diagnosticado con una enfermedad terminal. En ambos casos, la persona podrá manifestar su voluntad de manera formal (por escrito) o informal (de modo verbal). De igual manera, el consentimiento puede ser sustituido por los miembros de la familia cuando el paciente presente una imposibilidad fáctica para manifestar su voluntad.

Para garantizar que el consentimiento de la persona sea libre, informado e inequívoco, la Corte Constitucional ordenó al Ministerio de Salud la creación de un comité científico interdisciplinario de acompañamiento al paciente y a su familia durante el procedimiento para garantizar el derecho a una muerte digna. En cumplimiento de la sentencia T-970/14 y el auto 098/15, el Ministerio de Salud profirió la Resolución 1216/15, que señala que estos comités interdisciplinarios deberán conformarse de manera obligatoria en las Instituciones Prestadoras de Servicios [ips] que "tengan habilitado el servicio de hospitalización de mediana o alta complejidad para hospitalización oncológica o el servicio de atención institucional de paciente crónico o el servicio de atención domiciliaria para paciente crónico". Cuando la ips no esté habilitada para prestar estos servicios, corresponde a la Empresa Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado el paciente coordinar la prestación del procedimiento para garantizar el derecho a una muerte digna con otra ips con la cual tenga contrato o convenio vigente. Este procedimiento será de carácter absolutamente gratuito.

Estos comités científicos interdisciplinarios deberán estar conformados por los siguientes tres profesionales, los cuales no podrán ser objetores de conciencia del procedimiento para garantizar el derecho a una muerte digna: (1) un médico con la especialidad de la patología que padece la persona, diferente al médico tratante; (2) un abogado y (3) un psiquiatra o psicólogo clínico. Las decisiones que emitan estos comités serán preferiblemente unánimes, y cuando no sea posible, se aplicará la regla de mayorías. Las ips en ningún caso podrán argumentar la objeción de conciencia institucional. El procedimiento exigido por la Corte Constitucional, mediante la sentencia T-970/14, para garantizar el derecho fundamental a una muerte digna, se expresa en los siguientes términos:

En un paso sustantivo de desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional que procura proveer una mayor esfera de protección constitucional a la muerte digna como derecho fundamental, mediante la sentencia C-233/21 se declara la ausencia de responsabilidad penal que consagraba el tipo penal homicidio por piedad. Fallo soportado en el argumento de que tal reproche punitivo contradice las disposiciones constitucionales de autodeterminación y dignidad. Afirma la Corte Constitucional que el derecho a la muerte digna como derecho fundamental tiene lugar en tanto se aseguren tres condiciones: (1) que el procedimiento sea realizado por un profesional del área de la salud; (2) que el consentimiento sea libre e informado por parte del paciente y (3) que el paciente padezca un sufrimiento físico y psíquico derivado de una lesión grave o incurable.

3. derecho a una muerte digna y su relación con el derecho a la salud

La Corte Constitucional por medio de la sentencia T-423/17 analiza la relación existente entre los derechos fundamentales a una muerte digna y a la salud, y concluye que los evidentes fallos en la prestación del servicio de salud generan la prolongación innecesaria del sufrimiento físico y psicológico del paciente que padece una enfermedad terminal y manifiesta su deseo de morir con dignidad.

Advierte que (1) en la mayoría de las instituciones de salud del país no existe la infraestructura idónea que permita garantizar de manera oportuna el procedimiento de la eutanasia; (2) no se brinda asistencia psicológica oportuna y permanente al paciente y a su familia durante y después del procedimiento; y (3) se le traslada al paciente una suerte de cargas administrativas y burocráticas que deben asumir las eps e ips que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Estas cargas administrativas y burocráticas generan en los usuarios del sistema de salud las siguientes consecuencias negativas: (1) la prolongación del sufrimiento; (2) complicaciones médicas en el estado de salud; (3) daño o discapacidad permanente porque transcurre un tiempo excesivo entre la solicitud del servicio y la prestación efectiva de este y (4) la muerte porque la falta de prestación efectiva y oportuna del servicio de salud requerido genera que se reduzcan las posibilidades de sobrevivir. Estas situaciones fácticas generan la vulneración de los principios de universalidad, continuidad, oportunidad, eficiencia, solidaridad e integralidad que deben direccionar la prestación del servicio de salud con el objetivo de garantizar y salvaguardar el derecho fundamental a la salud de todos los usuarios del sistema. La Corte Constitucional reitera el exhorto realizado al Congreso en las sentencias C-239/97 y T-970/14 y establece el término de dos años para que realice el desarrollo legislativo del derecho fundamental a una muerte digna, teniendo en consideración los inconvenientes que impiden la correcta aplicación en la práctica de lo regulado en la Resolución 1216/15.

La Corte Constitucional denuncia el incumplimiento de funciones en las que incurren el Ministerio de Salud y la Superintendencia de Salud al incumplir facultades de vigilancia y verificación que consagra la Resolución 1216/15. Ordena adoptar las medidas administrativas necesarias para garantizar la adecuada implementación y aplicación de esta disposición normativa con el objeto de asegurar el acceso eficiente y oportuno al procedimiento de la eutanasia. Le ordena al Ministerio de Salud gestionar lo necesario para que todas las eps e ips del país emitan una carta con el fin de que los pacientes conozcan sus derechos y deberes relacionados con el derecho fundamental a una muerte digna. Le ordena a la Superintendencia de Salud verificar que las eps e ips del país cuenten con la infraestructura y el personal idóneos para garantizar de manera efectiva la práctica del procedimiento de la eutanasia.

4. derecho a una muerte digna y sujetos de especial protección constitucional

La Corte Constitucional por medio de la sentencia T-322/17 establece que el juez constitucional tiene un deber insoslayable de constatar los hechos que fundamentan la acción de tutela que solicita la protección judicial efectiva del derecho fundamental a una muerte digna. De tal forma que resulte inobjetable distinguir una situación trágica pero superable de una situación que imponga cargas excesivas o heroicas, que permitan evidenciar intensos sufrimientos incompatibles con la concepción personal de dignidad.

Este deber judicial de estricta constatación fáctica se refuerza cuando el accionante es un adulto mayor, debido a que debe verificar con certeza que la solicitud del procedimiento de la eutanasia sea resultado de la manifestación libre, informada e inequívoca de la persona y no una decisión motivada por episodios anímicos críticos o depresivos ocasionados por la condición de vulnerabilidad o de abandono por los miembros de la familia, la sociedad o las entidades públicas encargadas de prestar atención a esta población. El juez constitucional debe verificar si el adulto mayor desea realmente morir con dignidad o que se le garanticen las condiciones morales y materiales necesarias para vivir con dignidad.

Mediante la sentencia T-544/17, el tribunal reconoce que los niños, niñas y adolescentes son titulares del derecho fundamental a una muerte digna. Esta concesión normativa fue argumentada por medio de la interpretación y aplicación del principio del interés superior del menor⁴⁶ consagrado en el artículo 3.° de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989, aprobada mediante la Ley 12/91, el artículo 44 superior y el artículo 8 de la Ley 1098/06; desarrollado jurisprudencialmente mediante las sentencias T-955/13 y T-044/14.

No es constitucionalmente permitido realizar distinciones injustificadas en razón de la edad, porque aceptarlas implicaría que las personas mayores de edad puedan solicitar su muerte para evitar dolores e intensos sufrimientos incompatibles con su concepción de dignidad mientras los niños, niñas y adolescentes deben aceptar estas condiciones de salud adversas y complejas sin posibilidad de decidir sobre su proceso de morir, circunstancia que generaría un trato cruel e inhumano prohibido por la Constitución. El derecho fundamental a una muerte digna "se predica de todos los asociados y deriva de la dignidad de la que son titulares por su condición de seres humanos"⁴⁷.

La Corte Constitucional reconoce que el derecho fundamental a una muerte digna presenta algunas diferencias y particularidades cuando sus titulares son niños, niñas y adolescentes, principalmente con el consentimiento y la manifestación de la voluntad. Por lo cual son aplicables la mayoría de los parámetros y criterios jurisprudenciales establecidos en las sentencias C-239/97 y T-970/14. En la sentencia C-233/21 declara que el análisis del consentimiento libre, informado e inequívoco debe realizarse de acuerdo con el nivel de desarrollo cognitivo, psicosocial y emocional del menor, y los requisitos del consentimiento sustituto que pueden presentar los padres y las personas o entidades públicas a su cargo cuando el niño, niña o adolescente no esté en capacidad física o mental de manifestarlo por sí mismo.

El Ministerio de Salud, en cumplimiento de la orden proferida por la Corte Constitucional en la sentencia T-544/17, expidió la Resolución 825/18, mediante la cual se reglamenta el procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad de los niños, niñas y adolescentes. Establece que (1) los comités científicos interdisciplinarios de acompañamiento al menor de edad y su familia estarán conformados por un médico pediatra, un médico psiquiatra y un abogado; (2) tales miembros no podrán ser objetores del procedimiento de la eutanasia; (3) sus decisiones deberán adoptarse por consenso y (4) estos comités interdisciplinarios deben integrarse, de manera obligatoria, en las ips que presten servicios de salud en grado de complejidad mediano y alto. Cuando la ips no esté habilitada para este servicio, deberá remitir la solicitud del procedimiento a la Entidad Administradora de Planes de Beneficios con el objeto de asegurar la realización del derecho fundamental a una muerte digna.

La Resolución 825/18 establece dos procedimientos para garantizar el derecho fundamental a una muerte digna de los menores de edad: uno para los adolescentes y otro excepcional para los niños y niñas entre 6 y 14 años.

En adolescentes, no es obligatorio que las personas que ejerzan la patria potestad concurran con la voluntad del menor; mientas para los niños, niñas y adolescentes entre 6 y 14 años siempre será obligatorio contar con la concurrencia de quien ejerce la patria potestad. De igual manera, esta resolución define el consentimiento sustituto como aquel expresado por quien ejerza la patria potestad de los niños, niñas o adolescentes que habiendo manifestado su voluntad se encuentran en imposibilidad fáctica para reiterarlo.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia T-544/17, reitera al Congreso de la República los exhortos realizados por medio de las sentencias C-239/97, T-970/14 y T-423/17 para que en el término de dos años realice el desarrollo legislativo del derecho fundamental a una muerte digna para mayores de edad y para los niños, niñas y adolescentes, teniendo en consideración los parámetros y criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia T-751/17, ordena al Ministerio de Salud modificar el artículo 15 de la Resolución 1216/15 en lo relacionado con el consentimiento sustituto con el objeto de que los miembros de la familia de una persona que padezca una enfermedad en estado vegetativo puedan presentar la solicitud para acceder al procedimiento de la eutanasia, debido a que en las condiciones en que fue regulado este tipo de consentimiento solo se puede presentar cuando la voluntad del paciente haya sido expresada previamente mediante un documento de voluntad anticipada o testamento vital, circunstancia que inicialmente hace improcedente la solicitud de la familia y genera la prolongación innecesaria de los intensos sufrimientos del paciente en estado vegetativo.

Al declarar la inexequibilidad del artículo 106 de la Ley 599 de 2000, por medio de la sentencia C-233 de 2021 la Corte define el alcance y contenido de un derecho fundamental libre de restricciones institucionales o morales que aseguren la liberal determinación de quien padece una enfermedad incurable o insoportable y exija, en nombre de la autodeterminación y el libre desarrollo de su personalidad, que la sola condición biológica de existencia resulta insuficiente. A través de esta declaración normativa se excluye del orden jurídico la amenaza punitiva que protegía el derecho a la vida como condición biológica incuestionable para asegurar una mayor esfera de autodeterminación de un sujeto que decide el umbral de tolerancia al dolor o la realización de una vida limitada por una lesión dolorosa e irreversible.

Mediante la sentencia C-164/22 la Corte Constitucional reitera el exhorto proferido desde la sentencia C-239/97 en dirección a que el Congreso reglamente de manera amplia y suficiente el derecho fundamental a la muerte digna; sumado a esto, declara la inexistencia de responsabilidad penal el médico que mediado por un consentimiento informado y libre de un paciente de una enfermedad incurable y traumática solicita la ayuda profesional para darse muerte a sí mismo. Aquí la Corte Constitucional cierra el círculo de una discusión medular del Estado constitucional de derecho, porque advierte la limitación legislativa para restringir mediante una amenaza punible a un profesional de la medicina, que motivado por un principio constitucional de solidaridad ayuda a un paciente a que sea él mismo, quien en el marco más amplio de autodeterminación no le confía esta función a un tercero, como ocurre con la eutanasia, sino que es ayudado para proveerse directamente la medicina letal que apacigüe el fin doloroso de una vida insoportable, lesionada por un sufrimiento incesante, agudo y dañino.

5. técnicas decisorias jurisprudenciales para subsanar o corregir la inconstitucionalidad por omisión legislativa relacionada con el derecho a una muerte digna

Como consecuencia de la noción positiva de los derechos fundamentales que hemos adoptado en este trabajo, afirmamos que éstos no son preexistentes al sistema jurídico, ni surgen como una manifestación natural de la condición humana. Lo que una norma (en este caso una sentencia) declaró como derecho fundamental a morir de manera digna estuvo censurado por el reproche punible expresado en el tipo homicidio por piedad. La existencia y la exigibilidad de un derecho fundamental están condicionadas a su reconocimiento en una disposición normativa que establezca titularidad, contenido y alcance fáctico; a diferencia de los derechos humanos que por su viso iusnatural⁴⁸ son preexistentes al orden jurídico y su existencia no está sujeta a una declaración normativa⁴⁹. No existe una relación de naturaleza definitiva entre los derechos fundamentales y los derechos humanos sino una relación de naturaleza intencional que permite entender que los derechos fundamentales son concesiones normativas que revisten de positividad a los derechos humanos⁵⁰.

La gran mayoría de las constituciones, incluida la colombiana, no establece un catálogo taxativo de derechos fundamentales⁵¹. Esto se debe principalmente a tres razones: (1) no existe una ubicación lexicográfica de éstos, por lo cual su condición de fundamentales no se deriva del título o capítulo destinado por el constituyente; (2) los textos constitucionales establecen una remisión expresa a normas de derecho internacional que reconocen derechos humanos, que en el caso colombiano conforman el bloque de constitucionalidad; y (3) el empoderamiento ciudadano de los derechos fundamentales exige la creación de nuevos derechos por medio de concesiones normativas de naturaleza judicial o legislativa⁵². La Corte Constitucional ha fundado en la dignidad y/o en la supervivencia y/o en la autodeterminación la base sustancial prescriptiva para conceder a un derecho la categoría de fundamental⁵³.

Una disposición normativa es una norma jurídica por medio de la cual se le concede a una potestad fáctica la condición de derecho fundamental⁵⁴. Disposición que puede tener lugar en la Constitución, la ley, la sentencia o un acto administrativo. Una disposición constitucional puede tener diversas normas o significados prescriptivos y una norma puede estar contenida en diferentes disposiciones constitucionales, debido a que la relación entre disposición y norma no siempre es unívoca⁵⁵. El derecho fundamental a una muerte digna en el sistema jurídico colombiano es resultado de una declaración jurisprudencial liderada por la Corte Constitucional⁵⁶, con la finalidad de garantizar a determinados sujetos un conjunto de facultades jurídicas que les permita decidir con autonomía su derecho a morir de forma digna⁵⁷.

El derecho fundamental a una muerte digna permite identificar la interacción de dos actores: (1) un sujeto activo, titular del derecho, representado por quien padece una enfermedad terminal que le ocasiona sufrimientos incompatibles con su concepción de dignidad; y (2) un sujeto pasivo compuesto y complejo porque inicialmente están obligados a garantizar este derecho el médico tratante, los comités científicos interdisciplinarios, las ips y las eps, generando por regla general relaciones jurídicas entre particulares. El Estado también es un sujeto pasivo porque por intermedio del Ministerio de Salud y la Superintendencia de Salud debe garantizar la ejecución del procedimiento de la eutanasia. Los jueces constitucionales⁵⁸ deben asegurar la protección judicial efectiva de esta concepción normativa por medio de la acción de tutela. Finalmente, el Congreso de la República debe garantizar el desarrollo legislativo que permita el acceso real y oportuno al procedimiento para garantizar el derecho fundamental a una muerte digna.

Desde 1997 a la fecha, el Congreso no ha proferido el desarrollo legislativo exigido por los mandatos constitucionales dados por la Corte Constitucional.

En razón de este silencio se tipifica una inconstitucionalidad por omisión legislativa⁵⁹ que si bien no condiciona la existencia y exigibilidad del derecho fundamental a una muerte digna, sí limita su efectividad práctica en sociedad, ocasionando que en la mayoría de los escenarios constitucionales las personas diagnosticadas con una enfermedad terminal que manifiestan de manera libre, informada e inequívoca su deseo de morir fallezcan padeciendo intensos dolores y sufrimientos antes de que un juez constitucional pueda garantizar por medio de una sentencia de tutela su derecho fundamental a morir con dignidad. También es frecuente que las sentencias de tutela no adquieran un cumplimiento material por parte de las eps y las ips, entidades encargadas de asegurar la prestación oportuna y eficaz del procedimiento de la eutanasia.

La inconstitucionalidad por omisión es "la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación"⁶⁰. La omisión legislativa inconstitucional se configura cuando el legislador no cumple o cumple incompletamente el deber constitucional de promulgar las disposiciones legales que permitan concretizar y desarrollar las disposiciones constitucionales que exigen de manera concreta y permanente su actuación⁶¹. Para que esto suceda es necesario que exista una exigencia constitucional de acción, es decir, que se verifique el incumplimiento de una disposición constitucional que de manera concreta vincula al legislador a promulgar medidas legislativas concretiza-doras de la Constitución⁶².

El concepto de inconstitucionalidad por omisión no es en modo alguno reconducible a un simple no hacer porque en "sentido jurídico-constitucional, omisión significa no hacer aquello a lo que, de forma concreta, se estaba constitucionalmente obligado"⁶³. La inconstitucionalidad por omisión no es un simple no hacer, sino que consiste en un no hacer algo normativamente determinado por la Constitución⁶⁴. Se requiere de la existencia de un deber constitucional de legislar que genere que la inactividad del legislador resulte jurídicamente incompatible con las exigencias constitucionales⁶⁵. La inconstitucionalidad por omisión legislativa debe entenderse como una realidad bifronte; esto es, el incumplimiento de un deber constitucional concreto y vinculante por parte del legislador, y es también el contenido material o efecto normativo producido en el sistema jurídico por ese mismo incumplimiento que vulnera de manera objetiva la Constitución⁶⁶. La Corte Constitucional, en cumplimiento de su función de guardián de la integridad y supremacía constitucional, ha acudido a dos técnicas decisorias jurisprudenciales para subsanar la inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta relacionada con el derecho fundamental a una muerte digna: (1) la aplicación directa de la Constitución y (2) las sentencias exhortativas.

conclusiones

El reconocimiento del derecho a una muerte como un derecho fundamental permite afirmar que la Corte Constitucional por medio de su jurisprudencia progresiva está constitucionalizando los derechos fundamentales. De este modo, los derechos fundamentales son reconocidos como normas jurídicas que merecen aplicarse de manera directa para resolver controversias jurídicas de carácter particular y concreto. No existe un listado taxativo y su ubicación lexicográfica en el texto constitucional no determina su naturaleza jurídica como derechos fundamentales. El empoderamiento ciudadano mediante un litigio estratégico puede generar el reconocimiento de nuevos derechos fundamentales, ya sea por conexidad con otros derechos o como una construcción normativa autónoma que en todo escenario constitucional puede traducirse en un derecho subjetivo que permita identificar el titular, destinatario y contenido constitucional exigible.

De igual manera, el juez constitucional en el trámite de la acción de tutela tiene facultades que le permiten salvaguardar derechos fundamentales relacionados con la pretensión inicial de protección judicial de un derecho, y cuando se presenta la carencia actual de objeto por daño consumado porque la vulneración definitiva del derecho se configura antes de que la justicia constitucional intervenga en el caso concreto; esta situación fáctica no impide que profiera una decisión de fondo ordenando las medidas correctivas y preventivas pertinentes. En igual sentido, cuando se presente un daño consumado el juez constitucional puede ordenar su reparación o indicar los instrumentos procesales para solicitar la reparación del daño antijurídico ocasionado por la vulneración del derecho fundamental.

Todo lo anterior ha generado que una parte de la doctrina y algunos sectores sociales y políticos manifiesten que la Corte Constitucional se extralimita en sus funciones y realiza un activismo judicial excesivo. Sin embargo, esta actividad judicial proactiva es consecuencia de los requerimientos y demandas sociales que entendieron que la justicia constitucional es un medio jurídico eficaz para promover una acción estatal coordinada y garantizar la materialización del proyecto constitucional en sus vidas cotidianas generando un impacto social acorde con las exigencias de un Estado social y constitucional de derecho.

La inactividad legislativa ha generado que la Corte Constitucional asuma la protección y vocería de las minorías que no tienen representación y respaldo electoral en el Congreso. La inconstitucionalidad por omisión legislativa que se deriva de la ausencia de desarrollo legislativo del derecho fundamental a una muerte digna es consecuencia de la falta de capacidad política de los titulares de este derecho para motivar y asegurar un procedimiento legislativo eficiente, debido a que este tema tan sensible no representa votos para los congresistas y por el contrario podría generar efectos políticos negativos porque la mayoría de los ciudadanos conciben esta concesión normativa como inmoral o contraria a la doctrina religiosa y conservadora.

La inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta no es solo un problema de la aplicación directa, sino también de la eficacia material de las disposiciones constitucionales. Por esta razón, la Corte Constitucional debe diseñar técnicas decisorias jurisprudenciales que permitan subsanar o corregir la inconstitucionalidad que genera este tipo de inactividad legislativa, acudiendo principalmente a la aplicación directa de la Constitución y a las sentencias exhortativas.

Actualmente estos remedios judiciales presentan una eficacia relativa porque la aplicación directa de la Constitución solo garantiza la salvaguarda del núcleo esencial del derecho fundamental a una muerte digna, quedando por fuera de la protección judicial la mayoría de las facetas prestacionales que se derivan de este derecho, al igual que el diseño institucional y procesal fundamental que asegure un acceso eficiente y oportuno al procedimiento de la eutanasia. De igual manera, los exhortos no han generado los resultados esperados por la Corte Constitucional porque el Congreso no ha demostrado compromiso ni voluntad política de cumplirlos en gran medida por su falta de vinculatoriedad jurídica y posiblemente evitando los efectos electorales que un desarrollo legislativo en tal sentido generaría, circunstancia que conduce a una protección deficiente del derecho fundamental a una muerte digna.

Las anteriores dificultades políticas y jurídicas no han impedido que la Corte Constitucional reconozca y garantice el derecho fundamental a una muerte digna a través de la declaratoria de inexequibilidad del tipo penal homicidio por piedad por medio de la sentencia C-233/21. Mediante dicho pronunciamiento la Corte asegura que la inactividad legislativa no es un impedimento para que los derechos fundamentales sean protegidos y respetados en un escenario donde la salvaguarda de la dignidad y la autodeterminación en un contexto de padecimientos físicos y sicológicos inmanejables le permitan a un paciente que ha expresado de manera libre y voluntaria su deseo de someterse al procedimiento a manos de un profesional del área de la salud para dar fin a su ciclo biológico, en el que la última voluntad ha sido la máxima expresión posible de un acto libre, autónomo y digno