Introducción
En el ámbito de los contratos por adhesión, con el fin de reforzar la libertad del adherente y posibilitar cierta medida de transparencia y justicia contractual, las cláusulas no negociadas individualmente1 suelen someterse a dos controles: por un lado, el control de incorporación -también llamado "de inclusión"-, que resguarda la cognoscibilidad y comprensibilidad; y, por otro, el de contenido -también llamado "de fondo" o "de abusividad"-, que cautela el equilibrio normativo de las cláusulas. Es frecuente que, tal como lo veremos, a estos controles se añada un control de sorpresividad -llamado también de previsibilidad-, que en ocasiones se incardina en el de incorporación2.
El objetivo del presente trabajo consiste en explorar la vinculación entre el deber precontractual de transparencia que recae sobre el empresario que se sirve de cláusulas no negociadas individualmente y los controles de incorporación, de abusividad y de sorpresividad; así como las bases para aplicar aquel deber en vinculación con tales controles en el derecho chileno. Esto último se funda en que en dicho ordenamiento tal vinculación no ha sido objeto de una detenida atención normativa, doctrinal o jurisprudencial, si bien se han formulado aproximaciones preliminares en relación con el referido asunto respecto del control de incorporación y de la llamada "abusividad por falta de transparencia"3.
Con miras en el apuntado objetivo, enfrentaremos los indicados aspectos bajo una metodología de análisis dogmático, basada en consideraciones normativas, doctrinales y jurisprudenciales, que en las secciones I, II y III estarán relacionadas con el derecho comparado y el soft law, y, en la última, con el derecho chileno.
En términos introductorios, procede formular diversas apreciaciones destinadas a abordar de adecuada manera las siguientes secciones.
Ante todo, cabe tener en cuenta que la temática que tratamos concierne, con menor o mayor intensidad, a todo contrato por adhesión, cualquiera sea la calidad del adherente, si bien cobra particular relevancia y ha sido más desarrollada en relación con los contratos cuyos adherentes tienen la calidad de consumidores.
Enseguida, cabe tener presente que el deber de transparencia se enmarca en la normativa sobre información precontractual en sentido amplio, la cual ha ido en aumento en diversos ámbitos, sobre todo en el de los contratos de consumo. En específico, su regulación se ha intensificado respecto de proveedores de productos o servicios con una relevancia, complejidad o riesgo superiores a los normales. Es lo que ocurre, destacadamente, con los productos y servicios financieros4, que, atendidas dichas peculiaridades, nos permitirán valernos de variadas apreciaciones y ejemplos para sustentar las ideas que formularemos, principalmente teniendo en cuenta que a su respecto se presentan numerosos casos de incumplimiento del deber precontractual de transparencia5.
Luego, cabe considerar que el deber precontractual de transparencia es de alcance amplio, concretándose en los deberes de redactar las cláusulas no negociadas de manera clara, comprensible, precisa y concreta; de destacar las cláusulas que desempeñen un papel importante en la determinación de los alcances económicos y jurídicos del contrato; y de no alterar subrepticiamente la relación entre el precio y el respectivo bien o servicio6. Respecto de este último aspecto, esto es, el deber de no alterar subrepticiamente dicha relación, cobran especial relevancia los deberes precontractuales de información concernientes a los elementos económicos del contrato7.
En este orden de ideas, a continuación expondremos la vinculación entre el deber precontractual de transparencia y los controles de incorporación o de inclusión (sección I), de contenido o de abusividad (sección II) y de sorpresividad o de previ-sibilidad (sección III). Luego, exploraremos las bases para aplicar la relación entre el referido deber y los señalados controles en el derecho chileno (sección IV).
I. Deber precontractual de transparencia y control de incorporación
En primer lugar, el deber precontractual de transparencia se vincula con el control de incorporación, que es de carácter formal, siendo su propósito determinar si las cláusulas no negociadas individualmente cumplen ciertos requisitos, cuya satisfacción posibilita incluirlas en el contrato.
En general, los requisitos de incorporación -que, en rigor, son cargas8- se exigen, por una parte, para dar al adherente la posibilidad de conocer la existencia y el contenido de las cláusulas no negociadas individualmente de forma previa o simultánea a la conclusión del contrato -cargas de cognoscibilidad-; y, por la otra, para permitir su comprensibilidad, considerando el estándar de un adherente medio -cargas de comprensibilidad-9. En los sistemas más protectores se adicionan cargas dirigidas a resguardar la razonable previsibilidad del contenido del contrato -cargas de previ-sibilidad o de cognoscibilidad reforzada-. Se trata del control de sorpresividad o de previsibilidad, que en dichos sistemas se incardina en el de incorporación10.
Según cierta doctrina, el establecimiento de cargas de incorporación no tendría por finalidad resguardar una adecuada formación del consentimiento, pues el contenido de las cláusulas no negociadas individualmente no constituye en verdad un factor de decisión para un adherente de diligencia ordinaria. En este sentido, la satisfacción de las señaladas cargas solo posibilitaría que el adherente, una vez celebrado el contrato, cuente con un ejemplar de las cláusulas no negociadas, de modo que pueda revisar sus derechos y obligaciones, las cargas que debe cumplir para ejercer los primeros y la extensión de estos11.
Para otra doctrina (que compartimos), el control de incorporación resguarda, al menos en cierta medida, la libertad de elección, pues permite que el adherente sepa previamente que la convención estará integrada por cláusulas no negociadas, otorgándole, además, la posibilidad de conocer su contenido, al efecto de ponderar la conveniencia de contratar12. En este sentido, dicho control desempeña una función informativa o de transparencia, cuya satisfacción permite reputar como consentidas y, por tanto, parte del contrato, aquellas cláusulas que cumplen las respectivas cargas.
II. Deber precontractual de transparencia y control de abusividad
En términos generales, el control de contenido o de fondo no suele estar referido a la evaluación del cumplimiento del deber precontractual de transparencia, sino a la apreciación, bajo parámetros concretos o abstractos, del equilibrio normativo de las cláusulas no negociadas individualmente13. En virtud de este control, puede y debe declararse la ineficacia de las cláusulas abusivas, que son aquellas que se alejan del derecho dispositivo hasta el punto de poner en riesgo la satisfacción de las legítimas expectativas del adherente14. No obstante, según veremos, para alguna doctrina, en cierto ámbito, el deber precontractual de transparencia se vincula con el control de fondo.
Al efecto de verificar si una cláusula es abusiva, tradicionalmente se ha distinguido si está relacionada con los elementos jurídicos de la convención (derechos, obligaciones y cargas) o con sus elementos económicos. Por vía ejemplar, en el ámbito de los productos y servicios financieros, las cláusulas concernientes a los elementos económicos son las relativas al precio y sus condiciones de determinación, al costo total (comisiones, intereses, reajustes, etc.), a las utilidades y pérdidas estimadas, y a los riesgos del contrato15.
Respecto de las cláusulas relativas a los elementos jurídicos del contrato, no hay duda de que puede aplicarse el control de fondo. Por su parte, según una extendida doctrina, a las cláusulas económicas -destacadamente, a las que determinan el precio- no debe aplicarse el control de contenido, sin que pueda considerárselas abusivas. Esta tesis se funda en que el control del equilibrio del precio implica desconocer la autonomía privada, que es un pilar básico de la economía contemporánea, en que los precios son determinados por el mercado; y en que no existe un parámetro normativo conforme al cual pueda valorarse si el precio es justo, ya que su relación con la contraprestación la determina el mercado, y no el derecho16. Así, en principio, la evaluación de los elementos económicos de la convención solo podría tener lugar a través del control de inclusión17.
En el ámbito comparado, la aproximación referida encuentra reflejo en la Directiva 93/13/CEE, de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Esto, debido a que su considerando 19 indica que "[...] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación"; y a que su artículo 4.2 dispone que "[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra". Así, conforme a dicho precepto, las cláusulas atinentes a los elementos esenciales o económicos de la convención no deberían ser objeto del control de abusividad18.
No obstante, el señalado artículo 4.2 finaliza puntualizando que lo que dispone se aplica "siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Se trata de una prescripción coherente con el considerando 20 de la indicada directiva, conforme al cual "los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles", y "el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas"; así como con la primera parte del artículo 5.°, que establece que "en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible".
Teniendo en cuenta que el artículo 4.2 se refiere al control de abusividad, y no al de inclusión (que la directiva no aborda19), cabe colegir que al señalar aquel precepto "siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible", considera la posibilidad de que se declare abusiva una cláusula referida a elementos esenciales o económicos del negocio cuando no se ha formulado de aquel modo, si bien no a través de la ponderación de su intrínseca equidad, sino de la verificación de si la falta de transparencia en su redacción implica una alteración subrepticia del contenido económico del contrato.
En el ámbito de los instrumentos de derecho uniforme, el modelo del artículo 4.2 de la indicada directiva ha sido seguido, con ciertos matices, por los Acquis Principles (ACQP) (artículo 6:302[20] y apartado segundo del artículo 6:303[21]) y el Draft Common Frame of Reference (DCFR) (artículo II.9:402[22] y apartado segundo del artículo II.-9:406[23]). En esta línea, el apartado segundo del artículo II.9:402 del DCFR refiere que, tratándose de un contrato entre un empresario y un consumidor, una cláusula predispuesta con infracción del deber de transparencia puede ser considerada abusiva24. En similar sentido, algunos ordenamientos nacionales contienen la señalada alternativa respecto de las cláusulas que por falta de claridad o comprensibilidad causen un perjuicio injustificado al adherente. Así ocurre, destacadamente, en el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)25 y el Burgerlijk Wetboek (BW)26. No obstante, esta fórmula ha sido criticada por no ser realmente protectora del adherente, puesto que la revisión de la claridad o comprensibilidad mediante el control de contenido entraña el riesgo de que una cláusula no transparente no sea considerada abusiva si la falta de transparencia no provoca un desequilibrio importante. Una fórmula más protectora consistiría en asumir que la falta de claridad o comprensibilidad impide que la cláusula se incorpore al contrato27, como han hecho algunos ordenamientos nacionales28. Con este tipo de solución se hace innecesario el test de abusividad, es decir, la determinación de si efectivamente se ha producido un desequilibrio relevante entre las partes.
Como sea, con base en cierta jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea29 -que tiene como precedente la sentencia del 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo español30-, se ha extendido una tesis que postula aplicar un control de contenido respecto de cláusulas que, aun estando redactadas de manera clara y comprensible, son razonablemente imprevisibles y defraudatorias de las legítimas expectativas del adherente respecto de los elementos económicos del contrato31. Se trata del denominado "control reforzado de transparencia", cuyo objeto es examinar si con la inserción de una cláusula no percibida por el adherente se ha ocasionado una modificación encubierta de la carga económica del negocio32.
Desde la referida aproximación, en los sistemas en que las exigencias de claridad y comprensibilidad forman parte del control de inclusión, el deber de transparencia que recae sobre el proveedor presenta una dimensión formal -relativa al control de incorporación- y una material -concerniente al control reforzado de transparencia-. El cumplimiento del deber de transparencia material implica que el predisponente, aparte de redactar el contrato de manera clara y comprensible, ilustre al cliente respecto de los escenarios en que pueda operar la cláusula de que se trata y de las consecuencias de su aplicación33. Así mismo, en los sistemas en que la claridad y la comprensibilidad se revisan mediante el control de contenido, el deber de transparencia respecto de las cláusulas económicas también ha terminado yendo más allá de la correcta redacción del clausulado. En definitiva, en ambos sistemas el incumplimiento de dicho deber puede generar una "abusividad por falta de transparencia"34.
En lo concerniente al control reforzado de transparencia, resulta interesante la sentencia del Tribunal Supremo español del 9 de mayo de 2013, dictada en un proceso colectivo. El juicio se refirió a la posibilidad de declarar abusiva la denominada "cláusula suelo", inserta en una gran cantidad de préstamos hipotecarios a interés variable, y en cuya virtud los clientes, pese a que los tipos de interés estuvieran en alguna época bajo cierto umbral, igualmente seguirían pagando este límite mínimo de interés y no el inferior que estuviera vigente en el mercado. El tribunal resolvió que aun cuando la cláusula suelo estuviera relacionada con un elemento económico del contrato y, por tanto, no debiera aplicársele el control de fondo y declararse abusiva, en el caso concreto sí debía considerarse tal, no por serlo intrínsecamente o porque el precio que permitía configurar fuese injusto, sino en atención a que no se informó o transparentó adecuadamente por el banco al momento de la comercialización del producto. En concreto, el sentenciador estimó que la entidad comercializó el préstamo hipotecario resaltando la "cláusula techo", que permitía a los clientes pagar un máximo de interés pese al alza de los tipos por sobre él, sin revelar que contenía una cláusula suelo, que además fue puesta en un lugar inapropiado de la convención y que no daba cuenta de su trascendencia35. En resumen, el tribunal estimó que la cláusula suelo, pese a aprobar el control de inclusión en los supuestos evaluados y a su ínsita licitud, es abusiva por falta de transparencia en el caso concreto, pues provoca un desequilibrio económico significativo como consecuencia de la provisión de una información insuficiente respecto de su significado y alcance. Así, si la entidad financiera hubiera informado correctamente a los clientes sobre la mencionada cláusula, no se habría considerado abusiva36.
El panorama que hemos reseñado ha suscitado un intenso debate acerca de los presupuestos que deben concurrir para configurar la abusividad por falta de transparencia37. En concreto, se ha discutido respecto de si dicha abusividad requiere, para configurarse, un desequilibrio derivado de la falta de transparencia o si, en cambio, emerge automáticamente por la falta de transparencia38. En lo que importa, cabe apuntar que en la primera alternativa la ineficacia por falta de transparencia material generadora de abusividad se sustentaría en un déficit en la entrega de información e ilustración acerca de los alcances prácticos de una cláusula, cuya aplicación, previsible para el proveedor y sorprendente para el adherente, frustra las expectativas que este, fundado en la apariencia, ha albergado legítimamente en la ejecución del contrato. Tal déficit resultaría contrario a las exigencias de la buena fe y causante, en perjuicio del segundo, de un desequilibrio importante -económico- en los derechos y obligaciones que el contrato engendra39. Naturalmente, este enfoque no implica aceptar una revisión de la adecuación entre el precio y el objeto de la contraprestación, sino un control acerca del efectivo entendimiento del adherente de los alcances económicos del negocio40.
Conforme a lo expuesto, el problema de la abusividad por falta de transparencia estaría referido, en último término, a un déficit en la prestación de la voluntad negocial como consecuencia del incumplimiento del deber precontractual de transparencia. En efecto, de haber falta de transparencia respecto de la determinación de los elementos económicos, no se estaría permitiendo al adherente adoptar la decisión más racional posible y, por tanto, no habría auténtica libertad de elección o consentimiento41. De este modo, en atención a que uno de los parámetros que deben orientar al juez para apreciar la abusividad es la consideración de las circunstancias concurrentes al celebrarse el contrato, la información precontractual se torna especialmente relevante a tal efecto42. Se trata de un esquema de razonamiento coherente con el modelo de apreciación concreta de la abusividad del artículo 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, de 1993, seguido, entre otros ordenamientos, por el francés, el italiano y el español43.
III. Deber precontractual de transparencia y control de sorpresividad
Por otra parte, y con base en algunas de las consideraciones planteadas, se ha señalado que el deber precontractual de transparencia se vincula con el control de sorpresividad o de previsibilidad de las cláusulas no negociadas individualmente. Esto implica la represión de las cláusulas "sorprendentes" o "insólitas"44, que son aquellas que, pese a haber sido redactadas de manera clara y comprensible, se desvían del contenido contractual que, atendidas las circunstancias concretas y la apariencia externa del negocio, el adherente podía legítimamente esperar, sustentándose su ineficacia en la falta de consentimiento.
La evaluación relativa a si una cláusula es sorprendente puede referirse a cualquier elemento de la convención y no solo a los esenciales, como acontece en el caso de la abusividad por falta de transparencia. Así, lo relevante en tratándose del control de sorpresividad es determinar, respecto de cualquier cláusula, cuáles eran las razonables expectativas del adherente conforme a la información precontractual, incluyendo la propiamente tal, la oferta y la publicidad45. En este sentido, una cláusula podrá reputarse razonablemente previsible -o no sorprendente- si ha sido adecuadamente informada al adherente, lo cual evita discordancias entre ella y las razonables expectativas de él46.
En el anterior sentido, se ha señalado que las cláusulas relativas a elementos esenciales, que defraudan las expectativas del adherente basadas en la información precontractual, la publicidad o la oferta, no son ineficaces por ser abusivas, sino por no haberse transparentado y, por tanto, por no ser razonablemente previsibles, lo cual supone que puedan reputarse aceptadas por un adherente de diligencia ordinaria47. De este modo y conforme anticipáramos en la sección n, en verdad, la abusividad por falta de transparencia estaría referida a un déficit en la voluntad negocial provocado por el incumplimiento del deber precontractual de transparencia respecto de la determinación del objeto de la prestación principal o del precio. Esto impediría que el adherente tome la decisión más racional al carecer de auténtica libertad de elección y de la posibilidad de manifestar un consentimiento pleno.
La ventaja de la referida tesis es que permite que las cláusulas esenciales no transparentes no se incorporen al contrato, sin que, así, sea necesario evaluar si provocan un desequilibrio importante entre las partes, es decir, si son abusivas. Se trata de una solución que presenta mayor eficacia para asegurar la prestación de un consentimiento pleno respecto de aquellas cláusulas y que, por lo mismo, es más protectora del adherente.
Un instrumento que seguiría la comentada tesis es el referido a los Unidroit Principles of International Commercial Contracts, cuyo artículo 2.1.20 señala lo siguiente: "(1) Una cláusula estándar no tiene eficacia si es de tal carácter que la otra parte no hubiera podido preverla razonablemente, salvo que dicha parte la hubiera aceptado expresamente. / (2) Para determinar si una cláusula estándar es de tal carácter, se tendrá en cuenta su contenido, lenguaje y presentación"48. Conforme a esta prescripción, la consideración de una cláusula como sorpresiva no atiende solo al lenguaje utilizado -a su claridad o compresibilidad-, sino también a la forma en que ha sido presentada. En similar sentido, el apartado primero del parágrafo 305c del BGB establece que "las cláusulas contenidas en condiciones generales de la contratación que, de acuerdo con las circunstancias, y especialmente con la apariencia externa del contrato, son tan inusuales que el adherente no debe contar con su existencia, no devienen parte del contrato". De esta manera, en el derecho alemán la abusividad por falta de transparencia, que encuentra asidero expreso en el apartado primero parte segunda del parágrafo 307 del BGB, presenta una naturaleza diversa de la explicada en la sección anterior de este trabajo. Así, a la luz del aludido cuerpo normativo, si el defecto de transparencia de una cláusula no se refiere a una redacción poco clara o comprensible, sino a su sorpresividad, atendidas las circunstancias y presentación del contrato, no se considerará integrante de la convención. Por su parte, si el defecto consiste en una redacción poco clara o comprensible, la cláusula en cuestión podrá estimarse eventualmente abusiva, tal como apunta el señalado apartado primero parte segunda del parágrafo 307, que señala que "también puede resultar un perjuicio injustificado del hecho de que la cláusula no sea clara y comprensible"49.
IV. Bases para la aplicación del deber precontractual de transparencia en vinculación con los controles de incorporación, abusividad y sorpresividad en el derecho chileno
Según veremos, en el derecho chileno, pese a que no se regula expresamente el deber precontractual de transparencia, existen bases suficientes para afirmar que el cumplimiento de dicho deber ha de evaluarse mediante el control de inclusión o de incorporación y, en su caso, del de contenido, evaluaciones que sí están normadas expresamente en aquel ordenamiento. A mayor abundamiento, conforme expondremos, en el derecho chileno también existen bases suficientes para sostener que el cumplimiento de dicho deber puede verificarse mediante la aplicación del control de sorpresividad o de previsibilidad, pese a que tampoco está regulado expresamente.
Antes de analizar la vinculación entre el deber precontractual de transparencia y los tres controles referidos en Chile, cabe precisar que ellos se aplican, ante todo, a los adherentes consumidores, en virtud de la Ley n.° 19.496, de 1997, y asimismo a los que tengan la calidad de micro o pequeña empresa, por disposición del artículo 9.° 2, inciso primero, de la Ley n.° 20.416, de 2010[50].
A. Deber de transparencia y control de incorporación en el derecho chileno
En general, las cargas de incorporación previstas en el derecho chileno consisten en dos clases de requerimientos claramente vinculados con el deber de transparencia: primero, que las cláusulas no negociadas individualmente hayan sido redactadas por el proveedor de manera comprensible (cargas de comprensibilidad); y, segundo, que hayan sido puestas oportunamente por él a disposición del adherente, con el fin de que tenga la efectiva posibilidad de conocerlas (cargas de cognoscibilidad).
En cuanto a la primera clase de requerimientos, cabe tener presente que la exigencia de que las cláusulas sean redactadas "de modo claramente legible", establecida en el artículo 17 de la Ley n.° 19.496, de 1997, ha sido interpretada en el sentido de que no solo se refiere a cargas de legibilidad (relativas al tamaño de la letra, el contraste entre su color y el del fondo del documento, la calidad de la impresión, etc.), sino también de comprensibilidad, relativas, entre otros extremos, a una adecuada presentación y ordenación del clausulado, y a una redacción clara, precisa y concreta51.
Por su parte, respecto de la segunda clase de requerimientos, si bien el señalado artículo 17 no establece realmente una carga de cognoscibilidad, sí puede encontrarse una carga de este tipo en el artículo 12 A de la mencionada ley, que, a propósito de la contratación a distancia, dispone, en su inciso primero, que "(e)n los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquéllos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquiera otra forma de comunicación a distancia, el consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos". A mayor abundamiento, en lo que concierne a la contratación por escrito, el artículo 1682 del Código Civil es suficiente para estimar nulas absolutamente, por falta de consentimiento, las cláusulas no negociadas individualmente cuyo conocimiento al momento de la celebración del contrato no sea exigible a un adherente de diligencia ordinaria.
Para el caso específico de los productos y servicios financieros, los referidos requerimientos son complementados, en la Ley n.° 19.496, de 1997, por los artículos 17B (información sobre el contenido del contrato), 17C ("hoja resumen"), 17G (publicidad de la carga anual equivalente) y 17J ("ficha explicativa" respecto del fiador y el deudor solidario), que, aunque no establecen auténticas cargas de incorporación, se enmarcan también en la normativa sobre información precontractual.
La función informativa de las cargas de cognoscibilidad y comprensibilidad impuestas por el derecho chileno puede apreciarse con bastante claridad52. En concreto, las cargas de cognoscibilidad buscan proporcionar al adherente, con una antelación razonable a la celebración del contrato, la posibilidad de conocer e informarse acerca del contenido de las cláusulas no negociadas individualmente. Por su parte, las cargas de comprensibilidad se dirigen a que las cláusulas sean legibles y, además, redactadas en un lenguaje claro, preciso y concreto, lo cual ha de posibilitar que el adherente se informe acerca del sentido de ellas.
En fin, cabe tener en cuenta que, en caso de que no se satisfaga alguna de las cargas mencionadas, las correspondientes cláusulas no se entienden incorporadas en el contrato53.
B. Deber de transparencia y control de abusividad en el derecho chileno
En Chile, la relación entre el deber de transparencia y el control de abusividad -vid. sección ii- ha sido un asunto escasamente explorado54, lo cual se debe a que -como en otras legislaciones- no hay en aquel ordenamiento una norma que se refiera a ella explícitamente. No obstante, en Chile existen bases suficientes para aplicar la relación entre dicho deber y el señalado control.
Ante todo, ha de tenerse en cuenta que la Ley n.° 19.496, de 1997, regula detalladamente la obligación precontractual del proveedor de informar, especialmente en el ámbito de los productos y servicios financieros55. Como señaláramos, dicha obligación se vincula con el deber de transparencia, especialmente en lo que atañe a los elementos económicos del contrato.
En particular, el artículo 3.° letra b de dicha ley, que es la regla general y supletoria en cuanto al contenido de la información precontractual56, señala que el consumidor tiene el derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, las condiciones de contratación y las demás características relevantes. Aun cuando esta regla presenta deficiencias57, constituye una base suficiente para afirmar que el derecho chileno demanda cumplir un deber de transparencia que va más allá de la satisfacción de las cargas de incorporación, por cuanto exige que la información se refiera, entre otros extremos, al precio y las condiciones de contratación, con lo cual busca cautelar la libertad de decisión o de conclusión58.
Con base en lo anterior y en lo señalado en la sección II, cabe preguntar si el incumplimiento de la obligación precontractual de informar podría conducir en Chile a la apreciación de abusividad de las cláusulas no transparentes.
Si bien, como diremos en la siguiente sección, dicha apreciación no sería la más adecuada para proteger al adherente, podría fundarse en la letra g del artículo 16 de Ley n.° 19.496, de 1997, que, a semejanza del artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, de 1993, dispone que "(no) producirán efecto alguno en los contratos por adhesión las cláusulas o estipulaciones que: (e)n contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato"59. Eso sí, la abusividad por falta de transparencia se produciría porque el señalado desequilibrio se materializa como consecuencia de proceder el proveedor a una alteración subrepticia de la carga económica que asume el adheren-te60. Así, este tipo de control de abusividad no implicaría una revisión del equilibrio económico de las prestaciones61, sino ponderar las condiciones en que el adherente ha ejercido su libertad de elección, es decir, si la información precontractual sobre el precio y las condiciones de la contratación ha sido veraz y oportuna62.
A la luz de lo señalado y por lo que respecta a la determinación del precio de un producto o servicio, podrían considerarse abusivas por falta de transparencia, en su caso, diversas cláusulas sobre pago de gastos, comisiones y costos en general, cuando estos no hayan sido adecuadamente informados al adherente. Por vía ejemplar, tratándose de productos y servicios financieros, podrían estimarse abusivas por falta de transparencia las cláusulas sobre comisiones o costos que no están insertas en el contrato junto a las otras cláusulas económicas; las que no establecen la cuantía de los gastos o los antecedentes que permitan calcularla; las que, para hacerlo, solo aluden a fórmulas contenidas en los documentos de tarifas del proveedor; las que fijan comisiones genéricas o sin justificación (v. gr., por servicios que no se ejecuten o sean consustanciales a las prestaciones del proveedor); las que establecen comisiones de administración y mantenimiento en los contratos de ahorro o de cuenta corriente; y las que, en los mutuos hipotecarios, carguen comisiones de administración o mantenimiento, o por gastos de estudio, otorgamiento o gestión, adicionales a las de apertura63.
C. Deber de transparencia y control de sorpresividad en el derecho chileno
En Chile, la relación entre el deber de transparencia y el control de sorpresividad o de previsibilidad -v. la sección m- es una cuestión que prácticamente no ha sido analizada, lo cual se debe a que -como en otras legislaciones- no hay en aquel ordenamiento una preceptiva que regule expresamente aquella clase de control. Empero, en Chile existen bases suficientes para aplicar la relación entre tal deber y el referido control.
En términos generales, la razonable previsibilidad del clausulado se resguarda mediante el establecimiento de la carga de informar, de manera previa a la celebración del contrato, el contenido, sentido y alcance de las cláusulas no negociadas que sean relevantes en la ejecución de aquel, de modo que su aplicación no resulte sorprendente para un adherente de diligencia ordinaria64.
Con base en lo anterior y en lo señalado en la sección III, cabe preguntar si el incumplimiento de la obligación precontractual de informar en la faceta aludida podría conducir en Chile a la ineficacia por sorpresividad o imprevisibilidad.
Al respecto, cabe señalar que cierta doctrina (que no compartimos) aproxima el control de contenido al de sorpresividad65 o incluso llega a identificarlos66. Desde esta perspectiva, la base normativa para la realización de un control de previsibilidad estaría dada por el artículo 16.g de la Ley n.° 19.496, de 1997, que se refiere al control de contenido.
El problema de dicha tesis en Chile es que entraña el riesgo de desnaturalizar el control de contenido, que, a la luz de la mencionada letra g, se limita a resguardar el equilibrio normativo del clausulado, sin considerar, al menos expresamente, la información precontractual67. En rigor, una cláusula que genera un desequilibrio normativo importante no debería dejar de ser apreciada como abusiva si el adherente fue adecuadamente informado a su respecto68.
En nuestro parecer, antes que en la letra g del artículo 16 de la Ley n.° 19.496, de 1997, en Chile puede encontrarse una condena de las cláusulas sorprendentes en las reglas sobre integración de la publicidad al contrato. En este sentido, conforme al artículo 1.° numeral 4 de dicha ley, se entienden "incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el contrato". Las referidas condiciones objetivas son las mencionadas por el artículo 28, destacando especialmente la "idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explícita por el anunciante"; "las características relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante"; "el precio del bien o tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crédito en su caso, en conformidad a las normas vigentes"; y "las condiciones en que opera la garantía". De esta manera, y considerando que el artículo 12 de aquella ley establece que el profesional debe cumplir los términos, condiciones y modalidades convenidos con el consumidor para la entrega del bien o la prestación del servicio, toda cláusula que se desvíe de las condiciones objetivas de la publicidad solo producirá efectos en la medida de que sea más beneficiosa para el adherente69.
En caso de que no haya existido publicidad o que la defraudación de las legítimas expectativas del adherente haya provenido de otro tipo de información precontractual, la ineficacia de la respectiva cláusula encuentra sustento en la falta de consentimiento de aquel70. En efecto, en tanto el consentimiento es exigido para la eficacia del negocio, se configuraría la causal genérica de nulidad absoluta señalada en el artículo 1682 del Código Civil chileno, consistente en la omisión de un requisito o formalidad que la ley exige para el valor en atención a la especie o naturaleza del acto o contrato71.
Tal nulidad, en virtud del principio de conservación del contrato, operaría únicamente respecto de la correspondiente cláusula sorpresiva72.
Conclusiones
1. En lo relativo a la contratación por adhesión a cláusulas no negociadas individualmente, el deber precontractual de transparencia impone al proveedor redactar dichas cláusulas de manera clara, comprensible, precisa y concreta; destacar las que desempeñen un papel importante en la determinación de los alcances económicos y jurídicos del contrato; y no alterar subrepticiamente la relación entre el precio y el respectivo bien o servicio. Un ámbito en que el deber precontractual de transparencia cobra particular relevancia es el de los productos y servicios financieros, atendidos su relevancia, complejidad y riesgo.
2. La verificación del cumplimiento del señalado deber se examina, en primer lugar, a través del control de incorporación de las cláusulas no negociadas individualmente, encaminado a sopesar si han sido redactadas de manera clara y comprensible, y puestas oportunamente a disposición del adherente; requisitos cuyo incumplimiento provoca la no inclusión de aquellas en el contrato. Dichos requisitos están regulados en Chile en los artículos 17 y 12 A de la Ley n.° 19.496 de 1997.
3. Para cierta doctrina, la verificación del cumplimiento de los deberes de destacar las cláusulas que desempeñan un papel importante en la determinación de los alcances económicos y jurídicos del contrato y, sobre todo, de no alterar subrepticiamente la relación entre el precio y el respectivo bien o servicio se examina a través del control de abusividad, que permitiría apreciar la abusividad de aquellas cláusulas que, refiriéndose a elementos económicos del contrato, infrinjan los referidos deberes. Se trata de una alternativa que podría sustentarse en el derecho chileno en la letra g del artículo 16 de la Ley n.° 19.496, de 1997, que posibilitaría comprobar que la información precontractual suministrada respecto del precio y las condiciones de contratación relativas a los elementos esenciales cumple las exigencias del artículo 3.° letra b de dicha ley, en aras de salvaguardar la libertad de elección del adherente.
4. Desde una aproximación alternativa, la verificación del cumplimiento de los deberes de destacar las cláusulas que desempeñan un papel importante en la determinación de los alcances económicos y jurídicos del contrato y de no alterar subrepticiamente la relación entre el precio y el respectivo bien o servicio puede realizarse mediante el control de sorpresividad, resultando ineficaces las cláusulas que, por infracción de los referidos deberes, no sean razonablemente previsibles para un adherente de diligencia ordinaria. Esta solución, que protege mayormente al adherente, parece más adecuada, en cuanto evita la realización de un juicio sobre el equilibrio del contenido de la cláusula afectada, dando lugar a su nulidad por falta de consentimiento, lo cual impide que, en los casos en que no haya sido conocida por un adherente medio, pueda entenderse incorporada en el negocio. Se trata de una posibilidad que en Chile se fundaría en las normas sobre integración de la publicidad al contrato (artículos 1.° num. 4 y 28 de la Ley n.° 19.496, de 1997) y, en general, en el artículo 1682 del Código Civil, que establece la nulidad absoluta por falta de consentimiento.