SUMARIO. I. Quién tiene la carga de probar la existencia de un daño por pérdida de la oportunidad. II. ¿El recurso de la carga dinámica o la equidad constituye una práctica jurisprudencial adecuada para relevar al demandante de la carga de probar el daño por pérdida de la oportunidad? Conclusiones. Referencias.
I. Quién tiene la carga de probar la existencia de un daño por pérdida de la oportunidad
Uno de los inconvenientes del estudio de la figura de la pérdida de la oportunidad ha sido el de decidir en cuál de los elementos de la responsabilidad civil y del Estado debe ser ubicada; definir lo anterior servirá para identificar a quién le corrresponde probar cada uno de los requisitos que la componen. En esta primera parte del trabajo se establece cómo se ha distribuido la carga de la prueba de los elementos de la responsabilidad conforme a las normas sustanciales y procesales en nuestro ordenamiento. Para lograrlo, se hace la distinción entre los imperativos procesales denominados obligación, deber y carga procesal, todo con el fin de concluir que, debiendo ser considerada la pérdida de la oportunidad como un daño, le corresponde al demandante probar su existencia en el proceso.
A. La distribución de la carga de la prueba de los elementos de la responsabilidad civil y del Estado en la norma sustancial
En los procesos de responsabilidad civil y del Estado por regla general se impone al demandante la carga de probar los supuestos de hecho descritos en la norma sustancial que regula esta materia. En el ámbito extracontractual1 deberá acreditar la existencia de un daño, la imputación y el fundamento del deber de reparar o factor de atribución2. Si de responsabilidad patrimonial del Estado se trata, conforme dispone el artículo 90 de la Constitución Política de 1991[3], será el demandante quien deba probar el daño antijurídico y la imputación; adicionalmente será necesaria la prueba de la falla del servicio de la Administración si el caso encuadra en un régimen subjetivo de responsabilidad4.
En cuanto a la responsabilidad civil contractual5, además de los anteriores elementos, será menester probar la existencia del vínculo jurídico entre las partes para identificar el tipo de obligación contraída; respecto a la prueba del fundamento del deber de reparar o factor de atribución, el inciso 3.° del artículo 1604 c.c. expresa que en estos casos "La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega"6, quedando abierta la posibilidad, para las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, de cambiar este sistema7.
Aplicable a cualquiera de los eventos de responsabilidad encontramos el artículo 1757 c.c. que indica: "Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta"8; esta norma, típicamente procesal en tanto no declara, crea, modifica o extingue relaciones jurídicas concretas9, fue reproducida en el artículo 177 c.p.c.10 anterior, y hoy en el inciso 1.° del artículo 167 c.g.p.11 haciendo alusión a la prueba de los supuestos de hecho previstos en la norma que se pretende sea aplicada. Así las cosas, el artículo 1757 c.c. debe ser tenido en cuenta por el juez, como regla de distribución de la carga de la prueba, en los procesos donde se busca la declaratoria del nacimiento de una obligación o su extinción, como lo sería aquella encaminada a generar la obligación de reparar.
Pese a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia12 no ha considerado al artículo 1757 c.c. como una norma con efectos en la carga de la prueba en el proceso; ello en tanto considera que no alude a la prueba de los supuestos de hecho de la norma a aplicar, sino a la prueba de las obligaciones. Contrario a la posición de la Corte, vemos que la norma mencionada sí tiene la intención de regular la distribución de la carga de la prueba de los hechos que conforman el nacimiento o extinción de una obligación, constituyendo una prescripción de naturaleza procesal, prevista en el código sustancial, con efectos directos en el proceso.
En este sentido traemos a colación lo expresado por Corral Talciani, quien al referirse al artículo 1698 c.c. de su país13 -cuyo inciso 1.° es similar al del artículo 1757 c.c. colombiano- sostiene que tal norma, leída en debida forma, demuestra la intención del legislador de asignar al demandante la carga de probar los supuestos de hecho de su pretensión, y al demandado, la de probar los supuestos de hecho para impedir que la misma sea reconocida en los términos solicitados14. Conclusión igualmente válida para nuestro ordenamiento.
Conforme a todo lo dicho, no cabe duda de que las normas sustanciales en Colombia regulan la distribución de la carga de la prueba en materia de responsabilidad contractual y extracontractual pues definen los elementos que deben ser probados para su estructuración; de igual manera, se consagra una regla procesal en el código civil en relación con la prueba de la obligación o de su extinción. En ninguna parte de esta regulación se deja abierta al juez la posibilidad de cambiar esa distribución de manera particular en el proceso; así, la distribución de la carga de la prueba de los elementos de la responsabilidad civil o del Estado por parte de los jueces podría constituir una clara transgresión de la ley en tanto no han sido habilitados para ello. Esta práctica resultará ser más reprochable si es usada para el primer elemento de la responsabilidad pues, salvo casos de presunciones legales, en esta materia corresponde al demandante la carga de la prueba del daño sufrido15.
Establecido lo anterior, nos proponemos revisar si el ordenamiento procesal en su artículo 167 c.g.p. ha respetado la línea impuesta por la norma sustancial en relación con la carga de la prueba; para ello definimos el concepto de carga procesal, su función, consecuencias, y sus diferencias con otros imperativos procesales.
B. El concepto de carga de la prueba y su distinción con otros imperativos procesales
Con la incorporación de la teoría de la carga dinámica de la prueba en el artículo 167 c.g.p., se ha venido haciendo alusión por la jurisprudencia y la doctrina a los imperativos jurídicos de manera indistinta; lo anterior no es adecuado, en tanto cada uno de ellos tiene características y consecuencias diferentes. Por ello, pasamos a hacer una breve distinción entre los conceptos de obligación, deber y carga procesal.
Las anteriores nociones pertenecen al género denominado imperativos procesales16 y son concebidas como exigencias de conducta, impuestas por el legislador a las partes, al juez y, en algunos escenarios, a los terceros que participan en un proceso judicial17. Su función es la de asegurar que el proceso sea un instrumento para hacer efectivo el derecho sustancial de quienes a él acuden18. Todo lo anterior dentro de un marco de legalidad y debido proceso19.
Si bien la obligación, el deber y la carga procesal pertenecen a la misma categoría, no por ello se puede concluir que significan lo mismo; cada uno de estos imperativos posee un alcance diferente, tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional, para quien "las partes y sus representantes tienen tanto deberes como cargas y obligaciones procesales, las cuales responden a naturalezas distintas en razón del interés que persiguen y de las consecuencias jurídicas que acarrea su cumplimiento o su incumplimiento"20; esta postura ha sido corroborada en varias decisiones21, siguiendo así lo expresado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia desde el año de 1985[22].
Así, la obligación procesal es entendida como una prestación de contenido patrimonial en beneficio de otro, en tanto envuelve una relación jurídica entre dos sujetos otorgando un derecho subjetivo a su acreedor para hacerla exigible23. La característica principal de esta figura es la ausencia de libertad para el sujeto pasivo24 de elegir si cumple con la prestación, al punto de que si no lo hace habrá sanción y posibilidad de coerción.
Esta concepción de la obligación procesal no difiere mucho de la noción del derecho sustancial, siendo la única diferencia el origen de su nacimiento; así, la sustancial nace del acto y del hecho jurídico realizado por fuera del proceso, mientras que la procesal tiene su fuente en un acto o hecho que se realiza en un trámite procesal. Ejemplo de estas serían las costas, las expensas, los gastos y honorarios de peritos, entre otros25.
Por otro lado, los deberes procesales corresponden a reglas de conducta establecidas por la ley para una adecuada realización del proceso, pero no en razón de un interés particular ajeno, sino en el interés general; es por ello que ninguno de los participantes en el proceso se convierte en acreedor con facultad para exigir su cumplimiento26.
Los deberes recaen en las partes, en el juez y en los terceros que participan en el proceso, pero difieren de las obligaciones en cuanto no nace de ellos un vínculo jurídico; no puede una de las partes ejercer un derecho subjetivo en contra de la otra para lograr su cumplimiento. Pese a lo anterior, los deberes pueden ser objeto de coerción y, dependiendo de la gravedad y de la calidad del sujeto que los haya infringido, pueden acarrear sanciones27.
Por último, la carga procesal es definida como una facultad que mira al propio interés de la persona sobre la cual recae. Su principal característica es la imposibilidad de forzar su cumplimiento28, en tanto no existe correlativamente un sujeto acreedor que pueda llegar a exigirla29. Esto la diferencia claramente de las obligaciones.
En cuanto a sus consecuencias, la no satisfacción de una carga solo puede generar para quien debía obrar y no lo hizo la pérdida de la posibilidad de obtener una ventaja, sin llegar a producirle una sanción30; tampoco puede convertirse esta situación en una ventaja para su contraparte31.
Conforme a las diferencias expuestas, resulta posible considerar como típicas cargas procesales, entre otras, las de presentar la demanda en debida forma, contestar en tiempo la demanda, alegar la caducidad o la prescripción en tiempo32, presentar impugnaciones respecto de las decisiones desfavorables, pagar las copias para surtir los recursos interpuestos. No puede faltar la de probar los hechos33 en los cuales se fundan las pretensiones del demandante y las oposiciones del demandado con el fin de hacer efectivo el derecho sustancial prescrito en la norma para quien la alega34.
Esta conducta de probar los hechos afirmados en un proceso constituye una típica carga procesal35 cuya función principal es la de evitar que el juez funde sus decisiones en su saber privado o íntima convicción. Reconocer lo anterior garantiza que las decisiones cumplan con el principio de la necesidad de la prueba36 y el debido proceso, y que satisfagan la promesa de imparcialidad.
Asimismo, este imperativo cumple otro papel en el proceso, en tanto para las partes funge como regla de conducta procesal, al informarles de manera previa y general a quién le corresponde probar los hechos descritos en la norma cuyo efecto jurídico persiguen; respecto al juez, se convierte en un sucedáneo de prueba37, para evitar los fallos non liquet, indicándole a quién debe perjudicar la ausencia de prueba de los hechos de la pretensión o la excepción38.
Una vez identificadas las diferencias y el alcance de cada uno de los imperativos procesales, a continuación se estudia, conforme a las reglas de carga de la prueba previstas en la norma sustancial, a quién le corresponde probar la existencia de una pérdida de la oportunidad y el valor del porcentaje de probabilidad perdida.
C. La pérdida de la oportunidad entendida como daño debe ser probada por el demandante
En Colombia, luego de una larga evolución doctrinal y jurisprudencial, se viene acogiendo la postura de concebir la pérdida de una oportunidad como una especie de daño39; esto ha sido posible gracias al reconocimiento de unas características particulares para su estructuración40, al punto de que ya se empieza a advertir su categoría de daño autónomo41. Esta modalidad de daño tiene por sí misma la entidad de engendrar la obligación de reparar los perjuicios generados, sin que sea viable considerarla como un daño subsidiario ante la falta de acreditación de los otros eventos dañinos, como la muerte, la lesión, la destrucción total o parcial de un bien.
Así, sostenemos que la pérdida de la oportunidad o de la chance entendida como un daño se refleja en la pérdida de la posibilidad de obtener una ganancia o beneficio, o en la pérdida de la posibilidad de evitar que se genere un evento desfavorable. La privación de esa oportunidad faculta a la víctima para solicitar la reparación de los perjuicios ocasionados42.
Si bien en la práctica no resulta sencillo determinar cuándo estamos frente a un evento de daño por pérdida de la oportunidad, esto se soluciona teniendo claro cuáles son los requisitos para su estructuración. Como viene siendo aceptado por la jurisprudencia, consideramos que son requisitos del daño pérdida de la oportunidad los siguientes: a. La aleatoriedad del resultado esperado; b. La existencia de una situación potencialmente apta para obtener el beneficio querido o para evitar la situación negativa sufrida; c. La imposibilidad definitiva de obtener lo buscado, y d. La relación de causalidad entre la oportunidad perdida y la conducta del autor de este daño43.
Existen otras condiciones indispensables para la demostración de la existencia de una oportunidad perdida; así, además de los anteriores requisitos, se debe probar la seriedad44 de la oportunidad, el porcentaje de probabilidad perdida y que la acción u omisión del victimario se presentó cuando la víctima ya había iniciado el curso causal45 para obtener el resultado anhelado.
La pérdida de una oportunidad implica la frustración de una situación sujeta al alea, es decir, estaremos frente a un resultado frustrado respecto del cual no se sabía si se iba a conseguir o no. Pese a lo anterior, siempre deben existir bases para considerar dicho resultado como una situación de posible concreción, el cual, atendiendo a las condiciones particulares, llegará a ser más o menos probable. En estos términos cobra relevancia la prueba del porcentaje de probabilidad perdida, en tanto sirve para acreditar la existencia del daño y su extensión46.
Por consiguiente, si se demuestra la frustración de una oportunidad perdida -aunque en un bajo porcentaje de probabilidades de obtener la ganancia o evitar la situación negativa-, el daño estará probado y la reparación de los perjuicios girará en torno al grado de probabilidad que tenía el sujeto de obtener lo anhelado; pero si dicho porcentaje no está acreditado, no habrá una oportunidad perdida y, en consecuencia, el demandante no logrará probar la existencia del daño como primer elemento de la responsabilidad civil y del Estado.
Para satisfacer esta carga, el demandante debe aportar pruebas tendientes a demostrar no solo la existencia de la posibilidad de obtener un resultado -curarse, sobrevivir, ganar un proceso judicial, una carrera, un concurso-, sino también el grado de probabilidad de ocurrencia de ese evento según las circunstancias particulares del caso. En este punto resulta indispensable acudir a la estadística con el ánimo de hacer una aproximación probabilística47 de lo que habría podido suceder en caso de no haberse truncado la oportunidad que tenía en su patrimonio. El uso de la estadística en este punto no tiene como función establecer la causalidad o autoría del daño, sino servir de instrumento aproximativo y teórico para establecer el porcentaje de probabilidad de obtención del resultado que le fue arrebatado a la víctima de este daño.
Por consiguiente, esta búsqueda del porcentaje de probabilidad perdida no puede ser entendida como una invitación a utilizar modelos de la lógica matemática tales como el teorema de Laplace48, la probabilidad frecuencial o el teorema bayesiano49, como sugestivamente se ha planteado por parte de la jurisprudencia50. El proceso judicial no es el escenario idóneo para hacer este tipo de análisis, por lo cual esto debe ser tomado como un llamado al demandante para cumplir con su carga de aportar elementos estadísticos previamente establecidos51 haciendo uso de cualquier medio de prueba.
Así, la parte interesada podrá acudir a la evaluación o testimonios de expertos, o a la literatura científica procedente; el resultado de evaluar estas pruebas con fundamento en las reglas de la sana crítica y la apreciación de las pruebas en conjunto solo aportará un porcentaje de probabilidad aproximativo como consecuencia de una probabilidad lógica52 y no matemática. En todo caso serán datos que provienen de las pruebas que ayudarán a sustentar una decisión.
Sería imposible, además de inadecuado, hacer cálculos fundados en modelos estrictamente matemáticos53 dentro del proceso judicial, para eventos cuya ocurrencia puede darse por primera vez, o que no tienen las mismas variables de comparación. El escenario judicial no es el espacio para lanzarse a realizar experimentos que conduzcan a producir resultados probabilísticos empíricos en términos matemáticos, ya que estos datos no son el objetivo del juicio sino el insumo para permitir al juez tomar una decisión54.
En conclusión, no compartimos la idea de dar por acreditada la oportunidad perdida con base en la especulación o en el prejuicio del juez. Son las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso las que deben servir para acreditar el porcentaje de probabilidad perdida, siendo una verdadera carga probatoria para el demandante suministrar dichos medios de prueba. Sin ellas, no podrá declararse la existencia de un daño por pérdida de la oportunidad y consecuentemente se deberá negar las pretensiones.
Comprendido lo anterior, pasamos en la segunda parte a revisar si la introducción de la carga dinámica de la prueba en la norma procesal, la nueva consideración como deber de aportación o el recurso de la equidad son prácticas jurisprudenciales adecuadas que conducen a dar por acreditado el daño por pérdida de la oportunidad, pese a no tener elementos de prueba del porcentaje de probabilidad perdida.
II. ¿El recurso de la carga dinámica o la equidad constituye una práctica jurisprudencial adecuada para relevar al demandante de la carga de probar el daño por pérdida de la oportunidad?
A continuación analizamos cómo funciona la teoría de la carga dinámica de la prueba incorporada en el inciso 2.° del artículo 167 c.g.p., para verificar si el juez puede distribuir ad hoc la carga de la prueba de los elementos de la responsabilidad civil y del Estado, en especial la prueba del daño, sin violar las normas de carga de la prueba previstas en la norma sustancial; luego revisamos la interpretación jurisprudencial consistente en ver en esta norma un supuesto de deber-obligación de aportación de pruebas, para confirmar si con ello se solucionan los inconvenientes de distribuir la carga de la prueba del daño. Lo anterior nos permitirá concluir lo inadecuado de distribuir la carga o el deber de aportación de la prueba del daño por pérdida de la oportunidad para que sea el demandado quien deba probar ese daño.
De igual manera, revisamos las funciones de la equidad dentro de la actividad judicial para determinar si, a partir de la existencia normativa de la posibilidad de utilizarla en la valoración de la cuantía del perjuicio, resulta acertada la práctica jurisprudencial de los jueces de asignar en la sentencia un valor de 50 % a la probabilidad perdida, pese a reconocer la ausencia de pruebas que sustenten la existencia de ese porcentaje. Todo lo anterior, con el objetivo de sustentar que el recurso de la carga dinámica, de variar el concepto al de deber de aportación o la equidad, son prácticas adecuadas para relevar al demandante de la carga de probar el daño por pérdida de la oportunidad a través de la prueba del porcentaje de probabilidad perdida.
A. El empleo de la teoría de la carga dinámica no justifica el relevo para el demandante de la carga de probar su daño
Colombia ha adoptado legislativamente, en el inciso 2.° del artículo 167 c.g.p., una regla de distribución de carga de la prueba denominada teoría de carga dinámica, por oposición a una teoría estática; esto con el fin de permitir al juez hacer un desplazamiento ad hoc de la carga en cabeza de quien considere está en mejor condición de probar, por tener la disposición o la facilidad de aportar los medios probatorios.
Los partidarios de incluir esta nueva regla en los códigos procesales actuales consideran a las reglas anteriores de distribución de carga de la prueba como inflexibles y desiguales55, pues entienden que ellas no consultan la equidad y la justicia material56. Esto los lleva a justificar que sea el juez y no la ley quien se encargue de designar a quién corresponde la prueba de los hechos que conforman el supuesto fáctico de la norma a aplicar. Lo anterior sin importar la posición adoptada en el proceso, bien como demandante o demandado.
En cuanto a la constitucionalidad de esta norma, la Corte Constitucional, en sentencia C-086 de 2016, revisó la demanda en contra del apartado que faculta al juez para hacer uso de esta regla pues los accionantes consideraban que el dinamismo de la carga debía ser obligatorio y no potestativo. El alto tribunal concluyó que el artículo 167 c.g.p. no violaba la Constitución Política en relación con lo demandado; además, indicó que su aplicación por parte del juez es una "competencia plenamente legítima bajo el prisma de un Estado Social de Derecho".
Sin adentrarnos en la discusión sobre la constitucionalidad del artículo 167 c.g.p. en relación con el cargo estudiado, consideramos que haber dejado de forma abierta y a la discrecionalidad del juez la decisión de crear una regla de carga ad hoc para determinar cuáles hechos deben probarse y a quién le corresponde hacerlo, va en contravía de lo regulado previamente en las normas sustanciales sobre la carga de la prueba y sobre los presupuestos fácticos de la responsabilidad civil de los particulares y del Estado; esta facultad otorgada al juez para reformular la norma sustancial a su arbitrio desconoce los principios de legalidad y del debido proceso57.
De igual manera, vemos que la inserción en nuestro medio de la teoría de la carga dinámica de la prueba ha generado una confusión sobre las nociones de carga, obligación y deber procesal previamente estudiadas; ello es así en tanto el inciso 2.° del artículo 167 c.g.p. parece haber convertido lo que otrora se concebía como una carga en un deber o, peor aún, en una obligación. No cabe duda de que, si el juez decide en el proceso ordenar a una de las partes aportar un medio de prueba que no le corresponde por norma sustancial, o que no desea utilizar58, tal situación deja de ser para el encartado un tema de carga con libertad de actuación, para entrar en el mundo de la coerción y la sanción.
Por lo anterior, nos sumamos a quienes consideran que la norma procesal59 no puede dar vía libre al juez para alterar la carga de la prueba de los supuestos de hecho cuya distribución se encuentra consagrada previamente en la norma sustancial60. Permitir al juez crear una regla de carga ad hoc, sin previo conocimiento de las partes de a quién le corresponde cumplirla, y sin una razón general para asignarla61, va en detrimento de la seguridad jurídica62 y de la imparcialidad.
De emplearse de forma exagerada esta facultad en los procesos de responsabilidad civil o del Estado, se abriría la puerta para la generación de presunciones judiciales no previstas en la norma sustancial, lo cual contraría el principio democrático de la generalidad de la ley y del debido proceso. Como ejemplo de lo anterior, piénsese en un caso donde se discuta el cumplimiento de una obligación de medios -régimen subjetivo de responsabilidad-: si en este evento el juez distribuye la carga de la prueba del elemento culpa para imponer que sea el demandado quien pruebe su actuar no culposo, estaría haciendo un cambio en el régimen de responsabilidad aplicable.
Esto es así por cuanto, si el demandado no presenta la prueba ordenada, deberá aplicarse el sucedáneo de prueba imponiéndole una condena. Una decisión en ese sentido estaría basada tan solo en la prueba del daño y del nexo causal -como si se tratará de un régimen objetivo de responsabilidad-, sin haberse acreditado la culpa como elemento integrante del régimen de responsabilidad subjetivo que en principio era el aplicable.
Y peor aún si al discutirse la existencia de un daño por pérdida de la oportunidad el juez adoptara la postura de relevar al demandante de probarlo, para trasladar dicha carga al demandado. Aquí el victimario quedaría en una situación más compleja para su defensa que bajo un régimen objetivo de responsabilidad; así, si no satisface la carga asignada, se le condenará sin haberse acreditado en el proceso el daño, elemento imprescindible para cualquier condena por responsabilidad tanto civil como del Estado.
Situaciones como las anteriores desconocen lo prescrito en la norma sustancial sobre la carga de la prueba y los supuestos de hecho estructurales de la responsabilidad; lo anterior pone al demandado en una situación de sujeción al tener que aportar una prueba de los elementos de la responsabilidad que no le compete demostrar63. El acto de probar en estas condiciones deja de ser una facultad libre64. Asimismo, se incurre en una vulneración del derecho de defensa del demandado cuando, por decisión del juez, se le exige probar en contra de un elemento de la responsabilidad, sin respetar su facultad de elegir contra cuál de ellos desea probar; no debe olvidarse que, dependiendo del régimen por aplicar, el demandado podrá probar en contra del daño, del nexo o del factor de atribución, y le bastará con desvirtuar uno de ellos para ser exonerado.
Se puede llegar a transgredir también el principio de libertad probatoria65 si con la decisión de hacer la distribución ad hoc se le exige a la parte traer un medio de prueba determinado; esto ocurre regularmente en los procesos de responsabilidad médica en los cuales se asigna al demandado aportar un dictamen pericial para demostrar la ausencia del daño, del nexo o de la culpa.
Por último, y no menos importante, con la aplicación de la carga dinámica de la prueba se puede causar un resquebrajamiento de la imparcialidad66. Al revisar las situaciones descritas en el artículo 167 c.g.p. que habilitan al juez para hacer la distribución ad hoc, y en especial aquella relacionada con el conocimiento técnico o académico, se evidencia una autorización al juez para hacer juicios subjetivos y presunciones a priori con el fin de sustentar su decisión de designar quién se encuentra en mejor posición de probar.
Esto se ve reflejado en los casos de responsabilidad médica; al existir un médico o una institución de salud demandada, el juez podría acreditar -al menos con su prejuicio- la configuración de esta excepción67. La norma no le exige justificar las razones por las cuales considera a estos demandados en mejor posición de probar, basta el argumento de la calidad técnica que tiene el sujeto por fuera del proceso para avalar su decisión.
Uno de los principios fundamentales del derecho procesal es lograr un trato igual para quienes acudan al proceso68. Demandante y demandado deben ser vistos como iguales por el sistema jurídico procesal, independientemente de las diferencias materiales que existan entre ellos. Pretender compensar esas diferencias en el proceso compromete la imparcialidad del juez69 y lo invita a prejuzgar70 con base en la posición que tiene cada sujeto por fuera del ámbito judicial.
Bien afirma Toscano que las pruebas de oficio y la distribución de la carga de la prueba ad hoc no pueden ser motivadas por la necesidad de igualar las partes en el proceso, pues ello conduciría a dar vía libre a las decisiones de los jueces, fundadas en sus prejuicios71.
Así, la idea de igualar materialmente a las partes en el proceso no puede servir como excusa para generar el favorecimiento a una de ellas, incluso aunque se argumente una situación de dificultad de traer una prueba, o la situación de inferioridad de una parte respecto de la otra, pues, en palabras de Toscano, cuando el juez trata de tomar acciones para compensar estas diferencias dentro del proceso incurre en un desconocimiento del principio de igualdad72.
De esta manera, en un proceso de responsabilidad médica, tener conocimientos técnicos especiales no significa per se la posesión de un medio de prueba o la mayor facilidad para aportarlo; no estamos haciendo alusión a la historia clínica como prueba documental, que debe ser aportada al proceso, bien por el demandante o por el demandado, y la cual puede ser solicitada mediante un derecho de petición.
Nos referimos a la exigencia de aportar un dictamen pericial a cargo de quien tiene conocimiento técnico o científico, pues una decisión en ese sentido estaría basada en prejuicios sobre el oficio o sobre la capacidad económica del demandado frente al demandante, no en la existencia de una dificultad de aportación. Para hacer una distribución ad hoc, indica Toscano, el juez debe previamente verificar si la parte a quien le va a asignar la carga de aportar una prueba tiene el medio probatorio en su poder y no lo ha querido aportar73.
Si nos ubicamos en los eventos de pérdida de la oportunidad, existe una dificultad tanto para el demandante como para el demandado -aunque este sea un profesional o institución de la salud- de aportar pruebas sobre el porcentaje de probabilidad perdida; ninguno de ellos tiene en su poder una prueba que en sí misma conduzca a la acreditación del porcentaje de probabilidad perdida, puesto que cada caso es particular.
En estos casos debe haber un análisis de probabilidad lógica con el objetivo de definir un porcentaje estadístico y aproximativo, para determinar el porcentaje de probabilidad perdido por la víctima, pero no se busca un porcentaje en términos de lógica matemática. Serán los diferentes medios de prueba allegados al proceso por el demandante los que permitirán alcanzar este cometido, pues no existe previamente un medio de prueba particular en poder de alguna de las partes con el poder de satisfacer por sí solo la necesidad de prueba de este valor.
La condición de tener el medio probatorio por una de las partes y la imposibilidad de la otra para acceder a él justifican hacer la distribución de la carga. No es la ausencia de conocimiento técnico o académico lo que imposibilita el acceso a un medio probatorio, y menos cuando el nuevo código procesal permite hacer uso del dictamen de parte; cualquiera, sea el demandante o el demandado, profesional de la salud o no, puede acudir a profesionales especializados o instituciones para obtener dicho medio de prueba.
Así las cosas, no resulta clara la justificación de exigirle a una de las partes traer un medio de prueba que no tiene, solo por el hecho de contar con conocimientos técnicos sobre el tema objeto de discusión; valdría la pena preguntarse si con la aplicación de esta excepción se busca lograr una igualdad no en cuanto a la facilidad de aportar una prueba, sino en cuanto al conocimiento técnico o científico74. Si esta es la verdadera razón de la carga dinámica de la prueba, entonces no hay duda de que su uso en esta causal es prejuicioso, viola la igualdad, el debido proceso y el derecho de defensa.
Si se insiste en defender la distribución de la carga ad hoc, solo podrá hacerse ante la ausencia de pruebas que le permitan al juez tomar una decisión75, o ante una situación grave de imposibilidad de aportar la prueba76 que conduzca a sacrificar los derechos de una de las partes, pero no podrá aplicarse nunca el sucedáneo en contra de quien se le impuso probar y no lo hizo77.
En suma, no compartimos la distribución de la carga de la prueba del daño pérdida de la oportunidad. Si el juez así lo hace, no podrá declarar la existencia de una obligación de reparar, independiente de a quién le haya impuesto esa carga, si no se verifica que están probados en el proceso, el daño, la imputación y el fundamento -o factor de atribución de responsabilidad-78. De no ser así, toda condena estaría basada en una presunción judicial de los elementos de la responsabilidad, lo cual va en contravía de la norma sustancial.
B. El recurso de considerar el inciso 2.° del artículo 167 c.g.p. como un deber de aportación de pruebas no soluciona los problemas de la imposibilidad de distribuir la carga de la prueba del daño
Los inconvenientes sobre el concepto de carga de la prueba y su eventual distribución fueron puestos en evidencia en la decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en sentencia del 28 de junio de 2017. El alto tribunal civil sostuvo que no le es dado al juez cambiar o modular la carga de la prueba de los elementos de la responsabilidad civil, pues ello violaría el principio de legalidad y el debido proceso79.
Para evitar estas consecuencias negativas, considera la Corte la necesidad de reinterpretar la norma y cambiar el concepto de carga al de deber-obligación80 de aportación, con lo cual pretende solucionar la eventual inaplicabilidad del inciso 2.° del artículo 167 C.G.P.
De esta manera el artículo 167 c.g.p. en su inciso 1.° regula un tema de carga de la prueba con todas sus consecuencias por estar acorde con las normas sustanciales que regulan los elementos de la responsabilidad civil de los particulares y del Estado. A partir del inciso 2.°, comienza a adentrarse en el campo del deber de aportación de las pruebas que, valga decir, no puede constituir nunca una verdadera obligación procesal, pues no existe un derecho correlativo que permita su exigencia ni por parte del juez ni de la otra parte.
Estamos de acuerdo con la posición del alto tribunal de no avalar la facultad del juez para variar la distribución de la carga de la prueba, por los riesgos de la violación del principio de legalidad y del debido proceso. No obstante, la mutación del concepto de carga al de deber de aportación no soluciona todos los problemas previamente planteados y cambia drásticamente el panorama de las consecuencias por su incumplimiento.
Lo primero que se debe destacar es la imposibilidad para el juez de hacer uso del sucedáneo de prueba si se deja de hablar de carga y se entra en el terreno del deber. Si se solicita una prueba a alguna de las partes, su incumplimiento ya no puede aparejar la aplicación de la regla de cierre en donde el juez toma la decisión en contra de quien debía probar y no lo hizo. De igual forma, sigue la restricción de forzar a la parte a probar un hecho determinado que previamente no le corresponde demostrar por norma sustancial81.
No obstante, este cambio apareja consecuencias para quien incumpla con el deber de aportación; entre ellas se ha considerado valorar esa conducta como un indicio en contra82, sumada a la sanción, a título de multa, conforme a los poderes correccionales del juez83. Otros consideran que la consecuencia procesal por el incumplimiento del deber de aportar una prueba no sea el indicio en contra sino dar por acreditado el hecho que se buscaba probar si era susceptible de la prueba de confesión.
La consecuencia del indicio en contra resulta adecuada, en cuanto sea considerado en conjunto con las otras pruebas arrimadas al proceso. No así la sanción a título de multa, ni la idea de dar por cierto el hecho si no se cumple con el deber de aportación; estas últimas consecuencias están sustentadas en una interpretación analógica del inciso 2.° artículo 238 y del artículo 233 c.g.p., pero lo regulado en ellas no es similar al hecho de no cumplir con el deber de aportar una prueba, cuya carga no le corresponde. Por ello, al no ser situaciones similares, y al tratarse de sanciones, no vemos correcto hacer esta analogía.
Adicionalmente, aceptar como válidas las consecuencias diferentes al indicio en contra conlleva hacer más grave para la parte encartada su situación, si se compara con la que tenía cuando se asumía esta facultad de distribución del juez como un tema de carga; antes no había sanción ni posibilidad de coerción. Incluso, se podría estar desconociendo el derecho de no autoincriminación que debe respetarse en todos los ámbitos de las relaciones del Estado con las personas84.
El correcto entendimiento de lo regulado en el artículo 167 c.g.p. debe llevarnos a comprender que nada ha cambiado; la carga de probar sigue siendo la misma, está distribuida previamente en la norma sustancial que consagra los elementos de la responsabilidad civil y del Estado, dejándola en cabeza del demandante salvo los eventos de presunciones legales. El cambio hacia el concepto de deber de aportación no habilita al juez a hacer uso de la regla de cierre, ni tampoco le permite imponer una multa en caso de incumplimiento por no estar previamente prescrito este deber particular con su correlativa sanción.
En conclusión, es carga del demandante probar el daño sufrido, sin que pueda distribuirse dicha prueba por parte del juez sin violar las normas sustanciales sobre la responsabilidad civil de los particulares o del Estado. Tampoco resulta válido acudir al concepto de deber de aportación para variar esta distribución, por lo cual, si estamos frente a un daño por pérdida de la oportunidad, no podría ordenarse al demandado aportar la prueba de la no existencia de ese tipo de daño; incluso en eventos de responsabilidad médica, esto no sería tampoco posible aunque se aduzca la calidad de profesional o de una institución de salud de la parte demandada, pues, tal y como hemos expresado, esta circunstancia no conlleva per se la existencia de un medio de prueba particular en sus manos.
No sobra en este punto mencionar lo expresado por Pico i Junoy cuando, al referirse al trabajo de Eduardo J. Couture sobre las garantías constitucionales del proceso civil, indica que este, "expresamente, recogió la referente a la prueba, llegando a afirmar que 'la ley que haga imposible la prueba [en el proceso], es tan inconstitucional como la ley que haga imposible la defensa'"85. Es tan reprochable que el actor no tenga forma de probar como poner al demandado en una situación de imposibilidad de defensa.
Una vez expuestas las dificultades de aplicación de la regulación de la carga dinámica de la prueba y su interpretación de deber de aportación, pasamos a revisar si el recurso a la equidad, utilizado por la jurisprudencia colombiana, sirve para relevar al demandante de la carga de la prueba del porcentaje de probabilidad perdida.
C. La equidad como criterio auxiliar de la actividad jurisdiccional
En Colombia, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política de 1991[86], para tomar una decisión los jueces están sometidos a lo prescrito en la ley como fuente principal. Podrán acudir a la equidad como un criterio auxiliar de su actividad judicial y excepcionalmente como un criterio formal. Comprender cuándo puede ser el sustento único de la decisión, y cuáles son las funciones como criterio auxiliar, servirá para revelar el papel que cumple la equidad respecto a la prueba del daño pérdida de la oportunidad.
La equidad, en principio, no puede ser un criterio formal y único para fundamentar las decisiones judiciales87. No obstante, existen algunos escenarios en donde adquiere este carácter, como son los casos en donde las partes, siendo capaces, habilitan al juez para fallar en equidad en conflictos sobre derechos disponibles88. Para M'Causland, esto mismo sucedería en las decisiones de los jueces de paz y en las de los árbitros cuando han sido habilitados por las partes para fallar en equidad89.
Al margen de estos eventos de uso de la equidad como fuente formal, es claro que el papel general de la equidad en la actividad judicial es el de ser un criterio auxiliar. La Corte Constitucional la ha considerado como un objeto jurídico indeterminado90, asimilable en su estructura, mas no en sus efectos y forma de aplicación, a los principios generales del derecho. En estos términos, la función de la equidad es la de ser un medio interpretativo, sin que pueda usarse como fuente directa para fundamentar una decisión91.
Como criterio auxiliar de la actividad judicial, la equidad puede cumplir varias funciones92. Para explicar cada una de ellas vamos a seguir a María Cecilia M'Causland, quien en su obra sobre equidad judicial y responsabilidad extracontractual considera que la primera función de la equidad es la interpretativa -secundum legem o propter legem-. El juez deberá hacer efectiva esta función en eventos en los que, a pesar de existir una respuesta en el ordenamiento para el caso estudiado, esta resulta ser injusta. Así, con fundamento en el artículo 5 de la Ley 153 de 1887 y en el artículo 32 c.c.93, interpretará las normas oscuras, o incluso claras, para encontrar la solución justa.
Para la mencionada autora, la segunda función de la equidad es la integradora -praeter legem-. Aquí es la ley la encargada de deferir explícitamente el uso de la equidad habilitando al juzgador para decidir con fundamento en ella un asunto específico. Considera M'Causland que esta función se dará de igual forma cuando haya un vacío normativo; así, cuando el fallador no encuentre en el ordenamiento una respuesta para el caso concreto y no pueda solucionarlo a través de la analogia legis, de la doctrina constitucional o de la aplicación de las reglas generales del derecho (art. 8 de la Ley 153 de 1887), podrá hacer uso de dicha función. En este punto la autora reconoce la ausencia de una ley expresa que permita esta última aplicación de la equidad; no obstante, cree que así debe hacerse si se pretende alcanzar una solución justa para el caso concreto94.
Por último, M'Causland hace alusión a la función correctora -contra legem-. Así, a pesar de existir una solución para el caso concreto, si esta resulta ser injusta, el juez con apoyo en la equidad debe corregirla, ir en contra de ella para dar una justa solución. La autora reconoce las diicultades que trae aceptar esta aplicación de la equidad para la seguridad jurídica y el tema de la división de poderes. Aun así, la considera aplicable en Colombia tal y como ha sido avalada por la jurisprudencia constitucional para casos límite95.
En conclusión, para los eventos de la prueba de la existencia de una pérdida de la oportunidad en los procesos de responsabilidad y del Estado debemos dejar de lado los eventos en los cuales la equidad puede servir como criterio formal y único de la decisión. En estos casos su aplicación sería excepcional y necesitaría siempre de la autorización de ambas partes. Ahora bien, en cuanto a las diferentes funciones de la equidad como criterio auxiliar, resulta necesario estudiar si, haciendo uso de alguna de ellas, el juez puede decidir dar por acreditado un porcentaje de probabilidad perdida, aunque no exista prueba de ello en el expediente.
D. El recurso a la equidad como criterio auxiliar no sirve para relevar al demandante de la carga de probar el porcentaje de probabilidad perdida
Hemos establecido que la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial puede cumplir una función interpretativa -secundum legem o propter legem-, integradora -praeter legem- o correctora -contra legem-. Para la prueba de la existencia de una pérdida de la oportunidad en los procesos de responsabilidad civil y del Estado resulta necesario revisar el ejercicio de la función integradora -praeter legem-, en tanto el artículo 16 de la Ley 446 de 1998[96] permite al juez acudir a la equidad para resolver un aspecto particular de estos procesos, como lo es la cuantía del perjuicio.
Con el ánimo de verificar el alcance de esta posibilidad normativa, resulta necesario retomarla distinción que se hapropuesto entre las nociones de daño y de perjuicio. Si bien esta clasificación no tiene una acogida mayoritaria en lajurisprudencia y en la doctrina97, cuenta con algunos defensores98. Distinguir estos dos conceptos ayudará a establecer sobre cuáles aspectos probatorios de la pérdida de la oportunidad es viable acudir a esta función de la equidad.
Así, el daño es considerado el hecho jurídico, es el evento apreciado por el derecho como relevante y susceptible de una reacción, siempre que haya vulnerado un derecho subjetivo o un interés lícito; puede generar para la víctima unas consecuencias negativas, llamadas perjuicios, los cuales son los que deben ser reparados, en tanto se hace imposible restablecer la muerte99 o la lesión física o moral de una persona. Lo que resulta procedente es entrar a reparar o compensar los efectos negativos ocasionados en el patrimonio de la víctima, bien desde el ámbito material o inmaterial100.
En los procesos donde se discute la existencia de pérdida de una oportunidad es usual que se presenten dificultades probatorias; esto hace que los jueces acudan a la equidad con fundamento en el mencionado artículo 16 de la Ley 448 de 1996, para dar por acreditado el daño pérdida de la oportunidad. No obstante, al entender la oportunidad perdida como un daño y no como un perjuicio empieza a emerger lo inapropiado del uso de esta norma por desconocer las reglas de la carga de la prueba y las diferentes funciones de la equidad.
Lo anterior es así en tanto el artículo 16 mencionado sirve para apreciar el monto de las consecuencias que produjo un daño previamente demostrado101, no para acreditar el hecho jurídico generador de la obligación de reparar. Si no se ha probado el porcentaje de probabilidades perdidas, no se ha probado el daño, y sin la prueba de este no puede existir responsabilidad ni, mucho menos, concretarse el valor de un perjuicio cuyo daño, que lo origina, no se ha demostrado102.
Así mismo, con la aplicación de esta norma se extralimita el alcance de las funciones de la equidad. Para M'Causland, "parece obvio que la aplicación de la equidad praeter legem debe ajustarse, en el caso indicado, al ámbito de la autorización conferida, pues ella determina el alcance del vacío normativo"103. En este sentido, la práctica jurisprudencial en los procesos de pérdida de la oportunidad, en los que el juez da por probado el daño, pero reconoce no tener prueba del porcentaje de probabilidad perdida y, aun así, decide asignar un valor de 50 % a esa probabilidad, constituye un uso inadecuado de esta función de la equidad104.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de febrero de 2016, indicó que el uso de la equidad solo se permite en casos límite donde no pueda acreditarse el monto del perjuicio, pero bajo el entendido de tener ya acreditada la existencia del daño105. También manifestó, en otra providencia, que aunque existe la posibilidad de usar la equidad para acreditar la cuantía de los perjuicios, al ser una situación excepcional, debe primero hacerse un esfuerzo para traer al proceso las pruebas que los acrediten. Esto con el fin de garantizar el derecho de contradicción de la contraparte y la objetividad de la decisión106.
Así, fundamentar una decisión bajo el recurso de la equidad y el principio de reparación integral cuando no se ha intentado recaudar pruebas tendientes a establecer la existencia del daño resulta ser una práctica inadecuada. Decisiones de este tipo van en contra de las reglas de la argumentación jurídica, del debido proceso, del principio de legalidad y del principio de necesidad de la prueba107, a la vez que violan el principio de congruencia.
Ejemplo de esta práctica inadecuada puede verse en la decisión del 21 de marzo de 2012 del Consejo de Estado en la cual se aduce sustentar los perjuicios de la pérdida de la oportunidad en la equidad, sin haber probado el daño, pues nunca se demostró el porcentaje de probabilidad perdida por el demandante pese a reconocerse expresamente la necesidad de su prueba108. No resulta coherente lo argumentado en la decisión en cuanto considera como fundamental e ineludible acudir a la estadística para concretar el porcentaje de probabilidad perdido para que dicha concreción no sea un tema de mera especulación -con lo cual estamos totalmente de acuerdo-, y finalmente concluye que ante la ausencia de pruebas para concretar dicho porcentaje se acude a la equidad para sustentar una condena. Una decisión en tal sentido carece de todo soporte probatorio, contraría las reglas de la argumentación109 y no hace un uso adecuado de la equidad como criterio auxiliar en su modalidad praeter legem110.
Tampoco estamos de acuerdo en acudir a la equidad en su función integradora -praeter legem-, bajo el argumento de que estar ante una imposibilidad de prueba haga aplicable el principio de que nadie está obligado a lo imposible111. Compartimos en su gran mayoría lo dicho por M'Causland en su trabajo en relación con el tema de las funciones de la equidad en la actividad judicial, pero nos apartamos en este punto de considerar la prueba del porcentaje de probabilidad perdida como una tarea imposible que abre la posibilidad de acudir a la equidad112.
No compartimos lo anterior bajo el entendido de que, tal y como lo hemos planteado, la estadística en estos casos sirve para concretar el porcentaje de probabilidad perdida desde un ámbito aproximativo; no se exige una prueba conforme a cálculos probabilísticos de modelos matemáticos por la imposibilidad lógica de cumplirlos. Solo se pide al demandante satisfacer su carga probatoria con fundamento en el principio de la libertad de prueba. Esos datos estadísticos servirán para dotar de objetividad la decisión judicial.
Acudir a la equidad ante las dificultades de la prueba en los eventos de pérdida de una oportunidad va en contravía del principio de congruencia113. Permitir al juez, al momento de la sentencia, definir bajo su criterio y sin pruebas cuál fue el daño padecido por el demandante, asumiendo el porcentaje de probabilidad perdida con fundamento en la equidad, viola este principio por no estar en consonancia con lo solicitado y posteriormente probado en el proceso.
De igual manera se viola el debido proceso y el derecho de defensa del demandado, en tanto el mismo no podrá allegar pruebas para controvertir la existencia del daño y su magnitud, pues solo tendrá conocimiento de esto en la sentencia. Aunque se haga una ponderación en el caso concreto, no hay razón que permita sustentar, con apoyo en la equidad114, que solo al final del juicio, y por decisión autónoma del juez, el demandado se entere de qué se le estaba reprochando, en otras palabras, que apenas en la sentencia conozca cuál fue el daño por el cual fue demandado.
En conclusión, la prueba del porcentaje de probabilidad perdido sirve para concretar la existencia del daño, siendo carga de la parte demandante acreditarlo en el proceso. La práctica jurisprudencial de dar por acreditado el porcentaje de probabilidad perdido pese a no tener pruebas que lo sustenten, no es una aplicación válida de ninguna de las funciones de la equidad. Ni la vía del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, ni el argumento de estar ante una imposibilidad de prueba en este tipo de casos, habilitan al juez para dar por probado el daño por pérdida de la oportunidad.
Conclusiones
Las normas sustanciales en Colombia son las encargadas de distribuir la carga de la prueba en materia de responsabilidad contractual y extracontractual; esto se ve reforzado con la regla procesal prevista en el artículo 1757 c.c. respecto de la carga de probar el nacimiento de la obligación o su extinción.
La conducta de probar los supuestos de hecho afirmados en un proceso constituye una típica carga procesal, cuya función principal es evitar que el juez funde sus decisiones en su saber privado o íntima convicción. La mutación de este concepto al de deber de aportación no soluciona los problemas de violación del derecho de defensa, debido proceso y principio de legalidad; por el contrario, esta postura agrava drásticamente el panorama para las partes en relación con las consecuencias por su incumplimiento.
En la actualidad, la pérdida de una oportunidad es concebida como una especie de daño, siendo carga de la parte demandante probar los requisitos para su configuración; por ello, si no se prueba el porcentaje de probabilidad perdida no se ha acreditado la existencia del daño ni su extensión. Así, la práctica jurisprudencial donde el juez da por probado el daño, pero reconoce no tener prueba del porcentaje de probabilidad perdida, y aun así decide asignar un valor de 50 % a esa probabilidad, es un uso inadecuado de la función praeter legem de la equidad.
La teoría de la carga dinámica anima al juez para crear reglas de carga ad hoc dentro del proceso, lo cual conduce a la violación de los principios de legalidad, debido proceso y seguridad jurídica, pues se cambian los supuestos de hecho de la norma sustancial. Además, con su uso se borra el carácter libre del acto de probar y se lesiona la igualdad procesal, ya que el juez acude a la distribución bajo el prejuicio de la posición que tiene cada sujeto por fuera del ámbito judicial previo al inicio del proceso, y no en relación con la existencia real de un medio de prueba en cabeza de una de las partes.
En los eventos de pérdida de la oportunidad, tanto el demandante como el demandado se encuentran en una dificultad de aportar pruebas, pues ninguno de ellos tiene en su poder un medio de prueba que en sí misma conduzca a la acreditación del porcentaje de probabilidad perdida. En consecuencia, acudir al prejuicio de la condición de tener un conocimiento técnico o académico en cabeza de una de las partes no justifica la decisión de hacer una distribución de la carga de la prueba en estos casos.
Acudir a la equidad ante las dificultades de la prueba en los eventos de pérdida de una oportunidad, va en contravía del principio de congruencia y del derecho de defensa, en tanto, al momento de la sentencia, es el juez quien define bajo su criterio, y sin pruebas, cuál fue el daño padecido por el demandante al dar por sentado el porcentaje de probabilidad perdida, sin que ello esté en consonancia con lo solicitado y probado en el proceso.