Introducción
Uno de los principales objetivos del derecho de infancia, sobre todo después de la Reforma chilena de 2013, es el promover que ambos padres, aunque estén separados y tengan diferencias, participen en la crianza y educación de sus hijos1. Por ello la Reforma se sustenta en el principio de la corresponsabilidad establecido en el artículo 224 del Código Civil Chileno (CC, de ahora en adelante). Sin perjuicio de lo anterior, los tribunales están aplicando la relación directa y regular (RDR, de ahora en adelante) del mismo modo que lo hacía antes de la referida Ley. Constatado lo anterior, el presente artículo sugiere criterios específicos conforme a los cuales los tribunales pueden determinar el contenido de la RDR.
El carácter dual de la RDR: como deber respecto del hijo y como derecho privilegiado de los padres
La Reforma del 2013 estableció como un derecho deber del padre no custodio la participación en la crianza y educación de los hijos, modificando el contenido del cuidado personal y de la RDR2. El artículo 229.1° y 2° del CC, en la redacción que le dio la Ley N° 20.680, delimitó lo que se entiende por RDR:
(...) El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. (Inciso 1°)
En tanto, el inciso 2° de la misma norma establece: "[S]e entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable".
La delimitación de la RDR es un régimen que regula los derechos de filiación del padre no custodio. Así, se tiene que el artículo 229 CC se sustenta en los artículos 8.1 y 9.3 de la Convención de Derechos del Niño (CDN, de ahora en adelante) y conforme a ello se puede concluir que, en principio, la RDR se aplica solo respecto del padre no custodio. Esta, aunque es una solución general, tiene excepciones en algunos casos de custodia compartida3 y respecto de los abuelos (artículo 229-2, CC). A su vez, la doctrina discute si la RDR es un derecho, una facultad o un deber. Para Gómez de la Torre, la RDR es un "derecho-deber" (Gómez de la Torre, 2008, p. 125). Además de ser un deber, es un derecho por cuanto es parte del contenido de los derechos de filiación del padre no custodio. Acuña (2014) es de la opinión que en la RDR:
(...) Es necesario tener presente que hay unos intereses y fines legítimos, resguardados también por el legislador, que son propios de los adultos y que tienden al desarrollo de un aspecto de su personalidad: el ejercicio de aquellos deberes también es un derecho para los padres que les permite cumplir finalidades propias, desarrollar y gozar plenamente de su paternidad y de su maternidad como aspectos humanos que tienden a su propio bienestar, conjuntamente con la formación integral y plena de sus hijos. (p. 30)
En igual sentido se manifiesta Espejo (2009), quien reconoce en el derecho de la infancia una triple faceta respecto de la relación filial. La primera, y tal vez la fundamental, es como un deber -que genera un deber de cuidado de los padres respecto de sus hijos-; pero también existe una segunda faceta, como derecho o privilegio, que representa un derecho fundamental de los padres con relación a los hijos a criarlos y educarlos (que por lo demás está ampliamente reconocido). Y, finalmente, la relación filial tiene un contenido de responsabilidad, que es contrario a la discrecionalidad en las facultades y derechos de los padres respecto de sus hijos, es decir, que opera como un principio de protección de la infancia (Espejo, 2016, p. 209). Todas estas facetas están presentes en la RDR, dado que es un deber-facultad fundamental del padre no custodio.
La RDR ha evolucionado desde las concepciones que la consideraban como un deber de los padres, establecido en beneficio de los hijos, a una visión comprensiva del derecho fundamental de los padres de criarlos y educarlos. La posición intermedia, que considera a la RDR solo como un deber, fue una respuesta a la tesis decimonónica de entender que el padre -y no la madre- tenía un "poder" sobre los hijos. Así, Hamilton y Standley (1995) sostienen que los padres tienen un deber de cuidado hacia el menor y un derecho y deber de tomar decisiones en beneficio de este. Tal visión -que entendía a la RDR exclusivamente como un deber- es precisamente la que hoy en día se está revisando en el derecho comparado, a través de los sistemas de custodia conjunta4.
Este deber-facultad emana de la dignidad del ser humano (Negroni, 2014, pp. 103-126), ya que es la forma en que concretizan la formación que deben otorgar los padres a los hijos, y la facultad que tienen los hijos de exigir el desarrollo de sus derechos de la personalidad. En el desarrollo de la personalidad de los hijos, los padres tienen un rol fundamental en el aporte de aspectos sociales, intelectuales y culturales, que están en íntima relación con los derechos que garantiza la CDN. El carácter dual de la RDR está dado por ser, a la vez, un deber para el padre no custodio, y un derecho privilegiado en torno a la crianza y educación de los hijos.
La Ley N° 20.680, específicamente a través del artículo 224, desarrolla una concepción de la RDR, vinculada a la corresponsabilidad de los padres, que tiene como sustento el fomento de acuerdos cooperativos entre ellos. Y dichos acuerdos son una de las formas de manifestación del interés superior, que la CDN promueve.
La visión colaborativa del Derecho de la Infancia está presente en la CDN, como señala el Comité de Derechos del Niño a raíz de la Observación general N° 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), cuando señala que:
5. La plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana.
Este instrumento es especialmente importante por cuanto interpreta el artículo 3 de la CDN, que es vinculante para los tribunales. La norma precedente establece que:
[E]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
Y la extensión que se le da a la expresión: "todas las medidas concernientes" es sumamente amplia, comprendiendo naturalmente a la RDR. A similar conclusión es posible arribar, respecto de las acepciones contenidas en las letras b) y c) de la referida observación. El interés superior debe ser evaluado y determinado conforme a la identidad del niño y preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones. El segundo de los criterios, contenido en la letra c) precedente, atiende al mantenimiento de las relaciones, y es sumamente claro al señalar:
(…) Cuando la separación sea necesaria, los responsables de la toma de decisiones velarán por que el niño mantenga los lazos y la relación con sus padres y su familia (hermanos, familiares y personas con las que el niño haya tenido una relación personal estrecha), a menos que ello contravenga el interés superior del niño. Cuando se separa a un niño de su familia, en las decisiones que se adopten acerca de la periodicidad y la duración de las visitas y otras formas de contacto deben tenerse en cuenta la calidad de las relaciones y la necesidad de conservarlas. (Comité de Derechos del Niño, 2013, p. 15)
En el Derecho de los Estados Unidos existen interesantes trabajos que se centran en lo que se ha denominado "family association rule", y que evitan entender al interés superior el niño como una regla cerrada5.
La dualidad de la RDR se traduce en un deber-facultad recíproco o correlativo, de doble titularidad, en cuanto a que el padre no custodio puede exigirlo al menor y el menor también puede exigir al padre custodio y no custodio su ejecución (Taraborelli, 1997, p. 873).
Para Acuña (2014) no se trata de un deber recíproco, por cuanto tendría alcances diferentes según si analiza desde la perspectiva del padre o del hijo (p. 31). La dualidad en la RDR no es simétrica por cuanto desde la perspectiva del niño, atiende a su desarrollo como individuo. Así, por ejemplo, la mayoría de los derechos que establece la CDN, atienden a este aspecto6. Y ciertamente los jueces deben atender a estos derechos para resolver problemas entre los padres o de estos con los hijos. En cambio, respecto de los padres, se debe determinar el contenido de la RDR a lo menos respecto de su contenido objetivo, es decir, conforme a lo que se entiende por principio de interés superior del niño en abstracto. Lo anterior es independiente que, en concreto, la RDR pueda ser corregida conforme a una concepción sustantiva de los derechos fundamentales. El presente trabajo solo se detiene en el contenido abstracto de la RDR, lo que no impide que los jueces puedan hacer las correcciones que sean necesarias conforme al principio del interés superior del niño en concreto. Para finalizar es necesario aclarar que la RDR, en su fase de derecho privilegiado de los padres, atiende a la titularidad de los padres respecto de los derechos de filiación con relación a los hijos (artículo 224 CC) y en fase de deber atiende más al contenido de la RDR (artículos 224 y 229 CC). Naturalmente ambas expresiones se aplican conforme al principio del interés superior del niño.
Contenido de la RDR, antes y después de la Reforma
En Chile, Acuña (2014, pp. 182-189) señala que el contenido de esta figura tiene una tipología muy abierta, que exige una concreción por parte por el juez o del acuerdo de los padres, conforme al interés superior del niño y que no atiende a un tiempo, modo o lugar de otorgamiento.
El contenido tradicional de la RDR: visitas, comunicación y establecimiento
Las visitas
El Reglamento (CE) n° 2201/2993 del Consejo de 27 de noviembre del 2003, define las visitas como el derecho de trasladar al menor de un lugar a otro, sin derecho de estancia por un período limitado7. Las visitas, por tanto en la actualidad, representan un contenido mínimo de la RDR8. Y, además, a las visitas se le ha dado un contenido específico, como un derecho de libre acceso del padre hacia el hijo y del hijo al padre. Un derecho a juntarse con plena libertad9. Naturalmente, este derecho estará determinado por la edad del niño y la no afectación de los deberes y facultades del padre custodio.
Las visitas son especialmente pertinentes respecto de sujetos diferentes a los padres. Así, las visitas se aplican respecto del cónyuge o pareja que, no siendo padre o madre, tiene un rol en la crianza y educación de los hijos de su ex cónyuge o ex pareja10. En estos casos son especialmente importantes los alcances procesales de la regulación civil, desde que se puede llegar a acuerdos entre los padres respecto de un tercero al juicio, como los abuelos, parientes o ex-cónyuge/pareja de uno de los padres. Se suele entender que estos acuerdos benefician a los hijos y a la persona a favor de la cual se establece la visita, pero estas podrán solicitar directamente un régimen diferente11. En los países que mantienen la distinción entre adopción plena y simple, se plantea el problema de determinar si los padres biológicos gozan de derecho de visitas. En la Argentina, tanto antes como después de la reforma a su Código Civil, aunque los adoptantes sean privados de la tenencia, tendrán régimen de visitas12. La tendencia que se ha comenzado a imponer, sin embargo, es la opuesta, salvo alguna sentencia excepcional que admite el régimen de visita de los padres biológicos en la medida que ello sea beneficioso para el niño13. En torno a la visitas en el tribunal (en un horario prestablecido), práctica judicial que se aplicaba en muchos casos antes de la reforma, hoy estaría -salvo peligro para el niño-, prohibida (Quintana, 2015, pp. 371-372).
El derecho de comunicación propiamente tal
Este derecho comprende todos los medios de comunicación, escrito, oral o visual, incluidas las nuevas tecnologías. Este deber-facultad conlleva el deber del padre custodio de cooperar para que la RDR sea posible. Y este deber no es solo de abstención, en el sentido de no entorpecer su ejercicio, sino que también comprende la realización de los actos que lo hagan posible por parte del padre custodio y es oponible al Estado14. Este derecho de comunicación se debe establecer lo más amplio posible, salvo concurrencia de causa grave que lo impida (Vásquez, 2008, p. 2). A su vez, respecto de niño en régimen de privación de libertad, se aplica el artículo 21 de la Ley N° 20.032, que establece:
[E]l director de la residencia asumirá el cuidado personal y la dirección de la educación de los niños, niñas y adolescentes acogidos en ella, respetando las limitaciones que la ley o la autoridad judicial impongan a sus facultades, en favor de los derechos y de la autonomía de ellos, así como de las facultades que conserven sus padres o las otras personas que la ley disponga.
Por lo que, en principio, la RDR se mantendría respecto de estos hijos15, pero como un derecho de comunicación dada la restricción en su establecimiento.
La estancia o establecimiento
Este término comprendería la permanencia más o menos estable en el tiempo del hijo en la residencia del padre no custodio16. En Chile, antes de la promulgación de la Reforma del 2013, lamentablemente éste era el único contenido de la RDR17.
En algunos ordenamientos jurídicos, como el español, se hace una referencia concreta a este contendido. Así, a este término se refiere el artículo 90 del CCE, preceptuando: "régimen de visitas, comunicación o estancia". La doctrina suele señalar que esta distinción no tiene demasiada aplicación práctica, constituyendo una distinción meramente teórica (Echarte, 2000, p.17). Sin perjuicio de ello, la estancia en muchos aspectos se vincula con la guarda y custodia. En consecuencia, esta distinción tiene una importancia fundamental, por ejemplo para determinar la responsabilidad del padre por el hecho de sus hijos. Por otra parte, como ocurre en la mayoría de las veces, el establecimiento en muchas ocasiones se lleva a cabo en la casa del padre no custodio o de un ascendiente de este. En otros países, dadas las exigencias del trabajo y la imposibilidad de dejar a los hijos con alguien, se les da a los niños mayores de doce años y a los adolescentes llaves del hogar del padre no custodio18.
El contenido de la RDR fijado de forma funcional por la Reforma del 2013: La crianza y educación del padre no custodio
La Ley N° 20.680 sumó al contenido precedente un deber facultad de crianza y educación, que se aprecia funcionalmente conforme a las siguientes reglas:
Sustento teórico de la participación del padre no custodio en la crianza y educación de sus hijos
Lo que se busca a través de la Reforma del 2013 es evitar que el padre no custodio se transforme en un visitador, es decir, que el padre custodio se ocupe de la crianza y educación y el padre no custodio de la entretención. El que ambos padres estén obligados a ocuparse del desarrollo de los derechos de la personalidad de sus hijos, es el objetivo de la Reforma19.
La adopción de esta posición ha sido el resultado de una evolución importante del derecho de la infancia. La incorporación del padre no custodio en la crianza y educación de los hijos no era aceptada hacia finales de los años ochenta. En dichos años predominaba la tesis, sostenida por Goldstein, Freud y Solnit, que sostenía que la ruptura de la relación de los padres necesariamente generaba una afección psicológica en los hijos. Estos autores crearon la denominada BBI (beyond best interest of the children) para identificar su teoría20. En la determinación del cuidado personal se debía preferir la estabilidad emocional del niño y el sentido del tiempo con relación a los procesos psicológicos de la infancia. Así, independientemente de la separación y del divorcio, la custodia debía determinarse lo antes posible por el juez para evitar generar una inestabilidad emocional del niño21. Finalmente, estos autores entienden que el derecho solo puede destruir o mantener relaciones, pero jamás podrá prever ni incentivar comportamientos futuros. Por tanto, el juez, consecuentemente con ello, debía inclinarse a favor del statu quo22. En definitiva, lo que BBI promovía era el otorgar a un padre derechos de custodia, y al no custodio dejarlo en la práctica con unos derechos de filiación desnudos23. Esta posición en la actualidad ha sido totalmente desechada. Batt rechaza el BBI como criterio determinante del interés superior en la asignación de derechos de filiación por incompleto, ya que la proyección del desarrollo de la personalidad del niño es un criterio fundamental para asignar los derechos de filiación24. Así, criticando al BBI, Batt señala:
[A]ccording to the BBI originators, the family-of-privacy has "one person in authority"". This person protects the child from outsiders and acts as the fount of all wisdom (...) The patriarchal era is coming to an end, but the predeliction of some for mono-authority survives. One should not be concerned that in the BBI post-divorce and post-separation family, the new single authority is most frequently the mother. (Batt, 1992, p. 666)25
Este modelo ha sido desechado por cuanto se centraba en una familia matrimonial o tradicional, que transmitió el poder del padre sobre los hijos a la madre. Batt critica la noción que el BBI desde dos perspectivas. La primera es que el BBI entiende que la asignación legal de custodia es un bad bargain (Batt, 1992, 671). Y la segunda crítica es fundamental desde que rechaza la tesis eminentemente sexual -que se sustenta en el psicoanálisis freudiano- en que se basa el BBI, inclinándose por otras tesis psicológicas, como la planteada por Erik Erikson, que en lugar de ordenar las etapas de las personas basadas en aspectos sexuales, lo hace de acuerdo con el entorno social (Batt, 1992, 676-685).
Este deber-facultad tiene un contenido esencial, que consiste en: "propende[r] a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable" y en que en su determinación:
Los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades. (Artículo 229.2° y 3° CC)
El primer inciso comprendería las visitas, la comunicación y el establecimiento (en los términos planteados en la primera parte de este acápite), y el segundo sería una forma de concretizar los derechos de crianza y educación que tiene el padre no custodio (es lo que ahora estamos analizando). Ello por cuanto la RDR debe conllevar necesariamente a la obtención, gracias a la intervención judicial, de una relación sana y cercana del padre no custodio.
Este deber-facultad está íntimamente ligado con la corresponsabilidad, como se desprende del artículo 224 CC. El juez, conforme a esta norma, tiene un deber de resguardo en torno a la forma en que el padre no custodio participará "en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos", y cómo el único deber-facultad establecido por la Reforma, para el padre no custodio es la RDR, a través de ésta deberá aplicar la norma.
La vinculación entre estas dos disposiciones, es decir, entre la crianza y educación de los hijos, como deber-facultad conjunto y la RDR se habría puesto en evidencia en la discusión de la Ley N° 20.680, sobre todo respecto de la corresponsabilidad. La moción de los diputados Ojeda, Schilling, Venegas, Goic, Muñoz y Saa (Boletín N° 7007-18), sostiene respecto del artículo 229 CC, que:
[D]e acuerdo a lo dispuesto actualmente en el Código Civil, en particular, en el artículo 224, existe respecto a los padres un derecho-deber de crianza y educación que corresponde a ambos por su calidad de tales, y no por tener a su cargo el cuidado personal del hijo o hija. Por esta razón, si los padres se encuentran separados, no solo mantiene este deber quien asume el cuidado personal, sino también a aquel que está privado de él, ya que se trata de un derecho y una responsabilidad de ambos.
Y a ello se agrega que en la indicación, en que se estableció la actual regulación de los incisos 1° y 2° en la discusión del Congreso, se señalará en la letra e) del "II. Contenido de la indicación", que: "[F]avorecer las relaciones directas y regulares entre el padre no custodio y el hijo y la corresponsabilidad en el cuidado por parte de madre y padre"26. Esta posición se ve avalada por el artículo 236 CC que establece que los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida.
Por tanto, el juez tiene el deber de garante respecto de la determinación de las formas concretas en que el padre no custodio participará en la crianza y en la educación de sus hijos.
La crianza y educación del padre no custodio se extiende a lo cotidiano
Un tema que se debe dilucidar es, si luego de la Reforma del 2013, el cuidado personal se ha visto alterado en el sentido que la RDR alcanzaría aspectos cotidianos de la crianza y educación de los hijos.
En el derecho chileno, de una forma incipiente, una parte de la doctrina ha intentado determinar los alcances del artículo 224 CC en atención al cuidado personal y la RDR. La CDN naturalmente ha influido en la adopción de la corresponsabilidad, en el proceso de promulgación de la Ley N° 20.680. La CDN, en su preámbulo, reconoce que para el pleno y armonioso desarrollo de la personalidad del niño, este debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. El Derecho debe propender a que ambos padres, aunque estén separados, participen de forma activa en la crianza y educación de sus hijos. Acuña (2013) recalca que la corresponsabilidad tiende a reconocer la realidad, promoviendo que ambos padres jueguen un rol en la crianza y educación de los hijos y que ello no se adscriba exclusivamente al padre custodio, ya sea el padre, como ocurría en el derecho preindustrial, o a la madre, como sucede a partir de la revolución industrial. Arancibia y Cornejo (2014) agregan que la corresponsabilidad de los padres afecta aspectos relacionados con lo cotidiano, estableciendo deberes y facultades conjuntos27. En definitiva, el padre no custodio participa en la vida cotidiana del niño, con relación a su crianza y educación. Ello independientemente que hay aspectos de la crianza y educación que son necesariamente conjuntos. Esta discusión ya se ha producido en el derecho español en el cual el conflicto se produce entre guarda unilateral y titularidad y ejercicio de la patria potestad conjunta. Rabadán sostiene que para evitar confusiones -dado que por regla general el ejercicio de la patria potestad es conjunto- en los casos de separación de los padres en lugar de ejercicio se hable de ejercicio impropio de la patria potestad, es decir, en esta situación habría que referirse a: guarda y custodia; visitas y ejercicio impropio de la patria potestad (Rabadán, 2011, pp 44-45). Y el contenido de cada uno de estos derechos estaría dado por la guarda y custodia, que implica el ejercicio de facultades concretas de la patria potestad relacionadas con el cuidado directo del menor, que requieren de convivencia, por lo que es ostentada por el padre que viva con el menor; el derecho de comunicación, que corresponde al padre que no vive con el menor, y que se plasma en el "tener a los hijos en su compañía" y, finalmente, las facultades de la patria potestad que no están integradas en la guarda, o ejercicio impropio de la patria potestad (Rabadán, 2011, p. 45).
Una variante de esta posición considera que la guarda y custodia nunca pueden ser exclusivas. Ello se debe a que todo régimen de comunicación y relación personal entre el padre conlleva a que tal exclusividad no exista, ya que cuanto menos, hay una corresponsabilidad en la guarda durante el fin de semana o durante el tiempo en que se encuentre bajo el cuidado del progenitor no custodio. Es más, en sentido amplio, la persona responsable de la guarda y custodia la suele compartir varias veces a la semana o en el mismo día (con aquellos que participen en la instrucción escolar, actividades de ocio y recreación o cuidados domiciliarios como familiares, amigos, vecinos, profesionales de contratación privada, entre otros). De manera que más que guarda y custodia exclusiva, se trata de una guarda y custodia principal. La consecuencia de la concepción de la guarda y custodia como exclusiva y excluyente es el no reconocimiento jurídico del grupo de convivencia familiar monoparental (Almeda, 2012, p. 117). Esta parece ser la posición más adecuada en el derecho español, y en Chile, ya que independiente de la residencia, más o menos permanente que tenga el hijo con el padre custodio, lo cierto es que no existe ningún sustento para excluir al padre no custodio de las decisiones relevantes de la vida del menor, y de algunos aspectos relacionados con su vida cotidiana28.
En definitiva, existen aspectos relacionados con lo cotidiano -respecto de la crianza y educación- en las que debe participar el padre no custodio, aunque el padre custodio sea el que tenga un rol preponderante. Y ello es todavía más claro entre nosotros que contamos -a diferencia del derecho español que ha debido darse un largo rodeo para llegar a estas conclusiones-, con los artículos 224 y 229 CC, que se refieren al mismo supuesto: padres separados. Estos aspectos deben desarrollarse conforme al principio del interés superior y comprenden aspectos que van desde ir a buscar al niño al colegio, ayudarlo en tareas específicas de su vida diaria, como las tareas del colegio, participar y promover aspectos relacionados con el esparcimiento del niño, colaboración con el padre no custodio en caso que este tenga problemas, etcétera. La distinción entre guarda principal -que sería la que le corresponde al padre custodio- y guarda complementaria y accesoria -que es la que le corresponde al padre no custodio- permitiría aplicar de mejor forma el artículo 224 CC conforme al principio del interés superior del niño.
La RDR como una herramienta preferente para el desarrollo de los derechos de la infancia
La crianza y educación -como se ha analizado- determinan el contenido de la RDR, con mira al desarrollo de la personalidad de los hijos, e integra todos los derechos fundamentales de estos. Así, la crianza y educación comprende, en su fase de derechos de la infancia, los derechos al nombre; a saber su origen biológico (acceso a archivos); a la identidad (acciones de filiación); a la libertad personal (con limitación a la libertad sexual); a la libertad religiosa, conciencia, ideología y de culto; libertad de expresión e información, derecho al honor, la intimidad y a la propia imagen, entre otros. Y, en su fase de deber de los padres, establece importantes limitaciones para la autonomía de la infancia y adolescencia como falta de libertad sexual; prohibición de acceso a ciertos locales y medios de información (pornografía) y a someterse a ciertas operaciones (donador en materia de trasplantes, cambio de sexo); limitación de derechos religiosos -como no respeto a la orden de no transfusión de sangre por motivos religiosos-; limitación de los derechos políticos (a ser elegido y a votar), entre otros. En todas estas áreas los padres, custodios o no, tienen un rol de protección de sus hijos. Naturalmente, algunas de estas materias se resuelven por el padre custodio, en otras se decidirán por ambos padres de común acuerdo y, finalmente, de no ser lo último posible, el juez puede fijar la decisión en ámbitos indistintos. Así, el juez debe recurrir precisamente al cuidado personal -respecto del padre custodio- y la RDR, respecto del padre no custodio como un mecanismo de solución.
Breve referencia a la jurisprudencia reciente en materia de RDR, desde la promulgación de la Reforma del 2013
No es del caso analizar en detalle el estado de la jurisprudencia en torno a la RDR, pero por lo menos se ha podido constatar que los tribunales no han realizado el esfuerzo de concretizar la corresponsabilidad -establecida en el artículo 224 CC- con relación al artículo 229 CC. Las sentencias establecen regímenes ordinarios de RDR que comprenden fin de semana por medio (del día viernes en la tarde al domingo en la tarde), más el típico régimen extraordinario alternado de vacaciones y festividades. Además, no entran a analizar el contenido de las cláusulas generales contenidas en los artículos 224 y 229.1° a 3° CC. A dicho efecto se pueden consultas las siguientes sentencias:
La sentencia del 3er Juzgado de Familia de Santiago, 16/03/15, Rol N° C-2974-2014, acoge parcialmente el aumento de RDR por parte del padre no custodio. El fallo de primera instancia agrega al régimen ordinario de RDR un régimen extraordinario, pero no admite que el padre no custodio participe respecto de la educación del hijo29.
La sentencia del Juzgado de Letras con competencia en Familia de Yungay, 18/12/14, rol N° C-128-2014, acoge una demanda reconvencional de cuidado personal del padre contra la madre custodia. La demandante apela, y la Corte de Apelaciones de Chillán por sentencia de 16/02/15, Rol ingreso N° 7-2015, revoca la sentencia de primera instancia. El fallo de segunda instancia resolvió que por la edad del niño (de tres años) era conveniente mantener el cuidado personal en la madre. Ante ello el padre recurre de casación ante la CS por cuanto considera que el fallo es discriminatorio y se aleja de los criterios establecidos por el artículo 225-2 CC. La CS, por fallo de 12/05/15, Rol N° 3.625-15, desecha el recurso por motivos formales.
La sentencia del Juzgado de Familia de San Antonio, 24/11/14, Rol N° C-277-2014 establece un régimen ordinario de RDR en los términos precedentemente planteados. El padre apela, y la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol N° 829-2014, desecha la apelación respecto del cuidado personal, y confirma lo resuelto respecto de la RDR, con declaración. Finalmente, el padre recurre de casación en el fondo, que es desechado por la Corte Suprema (fallo de 27/04/15, Rol N° 4.477-2015).
La sentencia del Juzgado de Familia de Valparaíso, de 11/08/14, RIT C-64-2014. La actora demanda de alimentos, ante lo cual el padre reconviene de cuidado personal30, del que se desiste, y de RDR. El fallo de primera instancia resuelve respecto de la RDR: "...fin de semana por medio, desde las 20 horas del día Viernes hasta las 20 horas del día Domingo...".
La sentencia de la CS, 17/12/15, Rol N° 6320-15 anula un fallo de la Corte de Apelaciones de Coyhaique de 7/04/15, Rol N° 8-2015, desechando un cuidado compartido con oposición de un padre, ordenado por sentencia del Juzgado de Familia de Coyhaique, 6/02/15, rol N° C-314-2014. El fallo de reemplazo, de la Corte Suprema CS, no se refiere a una RDR ampliada para el padre.
Conclusiones
Es posible distinguir dos facetas de la RDR. La primera es como deber -facultad del padre no custodio en cuyo caso se analiza el contenido de esta figura (que ha sido objeto del presente estudio) y como derecho privilegiado del padre no custodio. Ello por cuanto el derecho exige una participación importante del padre no custodio en cuanto a la crianza y educación de sus hijos, como se desprende del artículo 224 CC.
El principio del interés superior del niño está íntimamente ligado a la corresponsabilidad de los padres porque incentiva que el hijo se beneficie de las habilidades parentales de ambos padres. En este sentido cabe recalcar que la Reforma recurre a las denominadas cláusulas generales, que establecen criterios para la determinación del contenido de la RDR (artículos 224 y 229.1° a 3° CC).
El contenido de la RDR se determina conforme a dos perspectivas. La primera determina el contenido objetivo de la RDR -dado por una visión tradicional: derecho de visita, comunicación y establecimiento y una funcional: derechos de crianza y educación del padre no custodio- y la segunda se entera conforme al ejercicio de los derechos de la infancia (esta segunda perspectiva sólo ha sido planteada).
Esta investigación ha relacionado los artículos 224 y 229.1° a 3° CC respecto de cómo se debería concretizar la participación activa de ambos padres en la crianza y educación de los hijos, recurriendo a los antecedentes históricos de la Ley N° 20.680 -que vinculan estas normas-, y a una comprensión del derecho de infancia que incentiva la corresponsabilidad de los padres en beneficio de los hijos, aún en caso de conflicto.
Para ello el juez tiene herramientas objetivas que le conceden las cláusulas generales. El padre no custodio participa en dos ámbitos de la crianza y educación de los hijos: lo cotidiano y lo relevante. Los aspectos cotidianos, relacionados con la crianza y educación, como hacer las tareas, la higiene daría, entre otros, corresponden por regla general al padre custodio; pero con participación del padre no custodio. El padre no custodio tiene un deber de participación, ayudando al padre custodio, pero también tiene un ámbito de autonomía respecto de la crianza y educación exclusiva del hijo, que es fundamentalmente complementario, por una parte, y autónomo, por la otra, respecto del padre custodio. Es complementario por cuanto debe apoyar el proceso formativo que determina el padre custodio; pero es autónomo porque también puede aportar con sus habilidades parentales a desarrollar aspectos que no tome en consideración el padre custodio, como podrían ser actividades extra programáticas, habilidades educativas concretas, entre otros