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Introducción
El problema de la criminalidad es un fenómeno en constante cambio, la complejización en la ejecución de la conducta delictiva ha causado que las formas más clásicas de la teoría de la intervención queden atrás, no pudiendo responder de forma adecuada a los fenómenos de macrocriminalidad, debido a lo complejo y entramado de su estructura y jerarquización; circunstancia que ocasiona debates sobre el título de imputación correspondiente a los integrantes de las cúpulas de mando y superiores dentro del aparato organizado de poder. Producto de dichas discusiones, se esgrimieron una amplia gama de soluciones, algunas abogaban por la inducción, otras por la coautoría, pero, sin duda alguna, la tesis que salió avante fue la propuesta y defendida por el profesor Roxin (1963), quien propuso la aplicación de la autoría mediata, en su modalidad de Dominio sobre la Organización.
Ahora bien, dado que el ordenamiento jurídico colombiano es un sistema sui generis, en donde siendo un país latinoamericano implementa una parte sustantiva germánica, un estatuto adjetivo inspirado en el modelo anglosajón americano y utiliza para interpretar una filosofía liberal garantista de corte italiana, surge la siguiente pregunta problema: ¿Es viable la aplicación de la autoría mediata en virtud del dominio de la organización de acuerdo con la normatividad sobre la autoría y participación vigente en el ordenamiento jurídico colombiano?
El esfuerzo por dar respuesta a dicho interrogante se justifica dado que "la doctrina colombiana no se ha volcado masivamente al estudio de dicha temática como lo amerita un problema de esta naturaleza" (Rotsch, 2020, p. 16), más aún cuando el máximo tribunal de la justicia ordinaria en Colombia ha venido dando aplicación a la postura del autor alemán (Corte Suprema de Justicia de Colombia, proceso n.° 32805, 2010) de manera acrítica, en la medida que no lo ha acompasado con el ordenamiento interno que rige la materia.
Así pues, nos proponemos como objetivo general establecer si es viable la aplicación de la autoría mediata en virtud del dominio de la organización de acuerdo con la normatividad sobre la autoría y participación vigente en el ordenamiento jurídico colombiano. En procura de conseguir lo propuesto, tendremos como objetivos específicos: (I) determinar los postulados teóricos que fundamentan la tesis de la autoría mediata en virtud del dominio sobre la organización como forma de imputar a los miembros de las cúpulas de mando y superiores, defendida por el profesor Claus Roxin; (II) analizar la regulación legal de la autoría mediata en los ordenamientos jurídicos colombiano, peruano, argentino y germánico, como países que han implementado la postura del doctrinante alemán; y (III) establecer las diferencias entre los distintos ordenamientos estudiados a partir de la hermenéutica dada por jurisprudencia de casos emblemáticos de cada país sobre la institución de la autoría mediata.
Metodología
Para la consecución de los objetivos anteriormente propuestos, el presente artículo de investigación, jurídico dogmático, se desarrollará a partir del método cualitativo, aplicará una perspectiva eminentemente formalista para la cual hace uso de la herramienta investigativa del derecho comparado en la modalidad de microcomparación, que permite analizar las similitudes y diferencias existentes en los ordenamientos jurídicos de Alemania, Perú, Argentina y Colombia, en su regulación legal sobre la autoría mediata y su alcance.
Igualmente, se hará recopilación de información usando documentos que se corresponden con las fuentes primarias y secundarias del escrito, tales como: i) códigos penales de los distintos ordenamientos seleccionados, ii) providencias emblemáticas que sienten posición acerca de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder (AOP), y iii) doctrina nacional y extranjera referida a la institución jurídico penal estudiada. El material documental referido será analizado e interpretado para arribar a las conclusiones pertinentes que se presentarán a modo de resultado, valiéndonos de gráficas, tablas y esquemas que los sinteticen.
Marco teórico de la tesis de autoría mediata en virtud del dominio de la organización propuesta por Roxin
El profesor Roxin, desde el año 1963, ha planteado la autoría mediata como solución al grado de intervención de las cúpulas en los aparatos organizados de poder, posición que ha sido ampliamente aceptada por doctrina nacional e internacional, con un gran número de notables adeptos, que, aunque tienen ciertas discrepancias en torno a su aplicabilidad, se ciñen en gran medida a sus postulados. Para resaltar algunos nombres, desde Alemania cuenta con el apoyo de Kai Ambos (2008), aunque este discrepa en la aplicación de la autoría mediata en los mandos medios; en España, Francisco Muñoz y Mercedes García (2010), precursores del postulado roxiniano, aun cuando extienden su aplicación a los ámbitos de las esferas económicas; igualmente, en el hemisferio latinoamericano, podemos resaltar la adhesión de Enrique Bacigalupo (1996) en Argentina y Alberto Suárez (2007) en Colombia. Asimismo, este postulado ha tenido amplia aplicación en la jurisprudencia a nivel mundial, ha sido utilizado, primeramente, en la judicialización de las juntas militares en Argentina (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, causa n.° 13/84, 1984), seguido de Alemania para el caso del Consejo de Defensa Nacional (BGHSt, expediente n.° 5 StR 98/94, 1994); en Perú, como fundamento de la condena del expresidente Alberto Fujimori (Corte Suprema de Justicia de Perú, expediente n.° A.V. 19-2001, 2009), así, hasta ser empleado por nuestra Corte Suprema de Justicia e incluso por la Corte Penal Internacional en procesos de macrocriminalidad.
Este postulado de solución tuvo como objeto de estudio la maquinaria nacionalsocialista alemana, por cuanto suponía una forma compleja de comisión de delitos, ya no vista desde una perspectiva individual sino colectiva, de manera que merecía ser analizada en pro de entender la naturaleza, en materia penal, de quienes dirigían el nombrado aparato estatal.
Al respecto, Roxin (2000) señala que:
Contemplando la realidad con más agudeza se pone de manifiesto que este enjuiciamiento distinto se basa en el funcionamiento peculiar del aparato, que en nuestros ejemplos está a disposición del sujeto de detrás. Una organización así despliega una vida independiente de la identidad variable de sus miembros. Funciona "automáticamente", sin que importe la persona individual del ejecutor. Basta con tener presente el caso, en absoluto de laboratorio, del gobierno, en un régimen dictatorial, que implanta una maquinaria para eliminar a los desafectos o a grupos de personas. Si dada esa situación (por expresarlo gráficamente) el sujeto de detrás que se sienta a los mandos de la estructura organizativa aprieta el botón dando la orden de matar, puede confiar en que la orden se va a cumplir sin que tenga que conocer al ejecutor. Tampoco es necesario que recurra a medios coactivos o engañosos, puesto que sabe que si uno de los numerosos órganos que cooperan en la realización de los delitos elude cumplir su cometido, inmediatamente otro va a suplirle, no resultando afectada la ejecución del plan global. (p. 272)
Así, de manera brillante, desarrolló y ha defendido exhaustivamente durante casi 60 años, una forma de autoría mediata, que difiere de las tradicionales, cuyo dominio del hecho (en su modalidad de dominio de la voluntad) va a ser en virtud del dominio sobre una organización. Roxin establece categorías que debe llenar una organización para que su dirigente pueda ser catalogado, con fundamento suficiente, como autor mediato, asegurando que no toda organización, per se, es un aparato organizado de poder.
Dichos presupuestos se pueden dividir en tres, los cuales son:
Poder de mando. En razón a la organización jerárquica, quien imparta la orden debe poseer poder de mando en el seno de la misma, la cual es de tal magnitud que su existencia es independiente a sus miembros individuales. Esta postura de Ro-xin permite la posibilidad de que un mando medio en la organización actúe como autor mediato, siempre que posea poder de mando en relación con la parte de su encargo en la organización.
Aparato desvinculado del derecho. Debe existir desvinculación del derecho en el ámbito de la actividad jurídico penalmente relevante de la organización, separación que debe ser total o por lo menos de gran relevancia, de tal manera que los ámbitos de criminalidad económica, en principio, se encuentran excluidos de esta teorización. Según Schünemman (2007), en Alemania, el BGH ha desfigurado a tal punto la teoría de Roxin, que solo la implementan de forma superficial "mientras que los resultados concretos de sus decisiones se han vuelto a acercar muy estrechamente a la arbitrariedad de la teoría subjetiva". (p. 197)
Fungibilidad. Los ejecutores materiales deben ser intercambiables, de tal manera que se puedan sustituir sin afectar la consumación de la conducta, concluyendo que este último, no es más que una ruedecilla fungible en la poderosa maquinaria de la organización. Este aspecto, aun cuando es trasversal para justificar el dominio del director de la orquesta, ha sido sometido a fuertes críticas, dado que muchas veces se le ve contrario al principio de simultaneidad, que exige que la fungibilidad sea real en cada caso en concreto, de manera aislada, sin hacer presunciones que no bajan de ser abstracción de este criterio, en virtud de lo numeroso de los miembros de una organización, aun cuando todos no concurran a la realización del tipo. (Rotsch, 2020, p. 156)
El referido criterio de fungibilidad es el más relevante para establecer el dominio del hecho que posee el hombre del escritorio. Para Roxin, el dominio de la voluntad se sustenta en virtud de la existencia del aparato y la fundamentación del dominio sobre el delito concreto, aclara que no está erigida por la falta de voluntad del esbirro ejecutor, "sino en su gran número, el cual garantiza en todo caso la causación del resultado" (Roxin, 2020, p. 200).
Igualmente, existe una postura doctrinal (Schroeder, 1965, como se citó en Rotsch, 2010, p. 36) que fundamenta la responsabilidad de la cúpula de mando en el aprovechamiento que se da de la condición de disponibilidad o resolución al hecho del soldado raso. En similar sentido, Roxin (2006) reconoció la "considerable elevada disposición al hecho del ejecutor" (p. 246) como un presupuesto autónomo para fundamentar la responsabilidad por autoría mediata de los sujetos de atrás, tanto es, que las altas cortes de los distintos Estados que han aplicado la teoría bajo estudio, lo mencionan como un requisito adicional. Sin embargo, se debe tener presente que poco tiempo después, Roxin (2010) modificó su postura, reasumiendo los tres presupuestos antes referenciados como los pilares que justifican la responsabilidad penal de los mandos, siendo "la disposición al hecho del ejecutor, no un presupuesto autónomo sino una consecuencia lógica del poder de la orden impartida en la psiquis del ejecutor; de la seguridad de impunidad garantizada por la desvinculación del derecho del aparato; y de la fungibilidad, pues, los soldados rasos asumirían que de no cometer ellos los delitos, otros remplazarían su labor en el plan criminal" (p. 100). Así pues, queda descartado, en la versión del autor original, un cuarto elemento o presupuesto adicional fundamentado en la resolución al hecho del ejecutor o posturas similares.
Por último, cabe mencionar que la instrumentalización, como uno de los elementos característicos de la también llamada, autoría indirecta, en su modalidad de dominio de la voluntad por dominio de la organización, "trata de aquellos eventos en que, para la ejecución del hecho, se utiliza como instrumento no a una persona individualmente considerada sino a un aparato de poder como tal" (Salgado, 2022, p. 207).
Regulación legal de la autoría mediata en los ordenamientos jurídicos de Colombia, Perú, Argentina y Alemania
En el presente acápite, se realizará un análisis de derecho comparado a partir de la microcomparación, entendida esta como la forma de estudiar un segmento particular (en este caso, una institución jurídica) de los ordenamientos jurídicos objeto de comparación, con lo cual se pretende "no solamente confirmar las similitudes, sino sobre todo las divergencias que se registran y las diferencias en sus desarrollos (legislativos, jurisprudenciales, etc.), a la luz del contexto global de los ordenamientos en los que opera la institución investigada" (Pegoraro, 2017, p. 183).
Así pues, de manera previa, consideramos pertinente señalar que la escogencia de los ordenamientos jurídico penales de los distintos países mencionados se da porque en cada uno de ellos (Argentina, Perú, Alemania) se presentaron casos emblemáticos desarrollados a partir de una forma compleja de comisión de delitos, catalogada como macrocriminalidad, en la cual, los máximos responsables, posteriormente judicializados, se valieron de un aparato de poder para la consecución de sus fines criminales, situación que de forma similar se presenta en Colombia, bajo el contexto del conflicto armado, con distintos actores como las fuerzas subversivas, paramilitares o las militares, sujetos que han venido siendo procesados tanto por la justicia ordinaria como por la transicional. Otro aspecto similar que caracteriza a estos distintos ordenamientos, ergo su escogencia, es que han servido a las altas cortes como fundamento jurídico para que, en dichos países, se condenara a la cúpula de mando como autores mediatos en virtud del dominio de la organización, responsabilizándolos de los delitos cometidos por sus subordinados en el contexto del plan global criminal.
Ahora bien, sentadas las similitudes, reiteramos que la institución jurídica consagrada, expresa o tácitamente, en los códigos penales germánico, argentino, peruano y colombiano, objeto de comparación, es la autoría mediata como forma de intervención delictiva, por lo cual procederemos a exponer la descripción normativa que regula dicha institución en cada ordenamiento.
Tabla 1 Comparación de consagración de la autoría mediata
| PAÍS | NORMA | DESCRIPCIÓN DE LA NORMA SOBRE LA AUTORÍA 1 |
|---|---|---|
| MEDIATA 1 | ||
| Colombia | Artículo 29, Ley 599 del 2000 (Código Penal) | "Es autor quien realice la conducta (...) utilizando a otro como instrumento" |
| Perú | Artículo 23, Decreto Legislativo 635 de 1991 (Código Penal) | "El que realiza (...) por medio de otro el hecho punible" |
| Argentina | Artículo 45, Ley 11.179 de 1922 (Código Penal) | "(...) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo" |
| Alemania | § 25, Strafgesetzbuch de 1871 (Código Penal) | "Se castiga como autor a quien cometa el hecho punible (...) a través de otro1" |
Fuente: elaboración propia.
Del cuadro comparativo que acabamos de observar, se puede referir que, en lo esencial, estos cuatro sistemas legales, en lo atinente a lo que se estudia, guardan amplía similitud, dado que los cuatro consagran formas expresas de realización de la conducta delictiva sin la necesidad de la intervención material, por lo que podemos decir que todos los ordenamientos bajo examen contienen la institución de la autoría mediata, evidentemente, cada cual con su propia redacción.
Alcances de la autoría mediata en los ordenamientos jurídicos colombiano, peruano, argentino y alemán
Seguidamente, se procederá a presentar los alcances de la institución de la autoría mediata en cada uno de los ordenamientos jurídicos objeto de estudio, para ello, se hará uso de la interpretación realizada por los tribunales de cada país, a partir de tres casos históricos que obligaron a la judicatura correspondiente a hacer un análisis sobre los límites y naturaleza de sus estipulaciones positivas sobre autoría mediata. Posteriormente, se realizarán algunos apuntes doctrinales sobre su hermenéutica, para finalizar con una tabla comparativa de la institución en los distintos sistemas jurídicos.
Debido a que el estudio tiene como línea trasversal la aplicación de la solución postulada por el profesor Roxin frente a los fenómenos de macro-criminalidad, se abordará el estudio obedeciendo la adopción temporal por parte de los distintos tribunales.
Aplicación jurisprudencial de la autoría mediata en los distintos ordenamientos
Caso Argentina: juicio de las juntas militares
Situación fáctica: una vez terminada la dictadura militar en Argentina (1976-1983), el recién elegido Presidente Raúl Alfonsín, mediante Decreto 158 de 1983, ordenó el procesamiento de la junta militar "que usurpó el gobierno de la nación el 24 de marzo de 1976" (Decreto 158/83, 1983), seguidamente, "pidió a un equipo de personalidades de la cultura y la ciencia, encabezado por el escritor Ernesto Sabato" (Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas [CONADEP], 2021, p. 11), que conformaran la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas, que tenía como tarea la investigación de la violación masiva de derechos humanos ocurrida durante la dictadura a partir de las órdenes de la junta militar gobernante, producto de ese trabajo salió a la luz lo que hoy se conoce como Informe Nunca Más o Informe Sabato, este es:
Un informe de 50 mil páginas en las que se documentaron los datos que la dictadura se había propuesto borrar. Entre otros la ubicación de 340 centros clandestinos de detención ... y la existencia de decenas de miles de nombres de personas secuestradas, de las cuales 8960 continúan desaparecidas. (CONADEP, 2021, p. 12)
Todo este trabajo de investigación terminó haciendo parte del acervo probatorio que fundamentó la condena contra la junta militar debido a que encontró como demostrado que en el marco de una estructura y directrices legales para controvertir las acciones subversivas se impartieron órdenes ilícitas contrarias a lo dispuesto sobre el lugar de detención de las personas capturadas, el trato al prisionero, la inmediata intervención de la justicia militar o civil o la puesta a disposición del Poder Ejecutivo Nacional.
Interpretación del texto legal: la CNACrim. Corr. Fed., en el juicio de las juntas militares, fue la primera instancia judicial en dar recepción a la teoría de Roxin (2014, p. 514), pero antes de hacer una simple y llana aplicación, elaboró una serie de consideraciones, en las cuales examinó el alcance de la autoría mediata en los eventos de existencia de ejecutores responsables, resaltando que el artículo 514 del antiguo Código Penal Militar, aunque consignaba la obediencia debida como una causal de ausencia de responsabilidad para el soldado raso, la interpretación auténtica, contenida en la Ley 23.049 (Congreso de la Nación Argentina, 1984), estipulaba que "el subordinado debe responder del delito cometido si tuvo capacidad decisoria, conoció la ilicitud de la orden o si esta importaba la comisión de hechos atroces o aberrantes" (CNA-Crim. Corr. Fed., causa n.° 13/84, 1984). Este marco normativo permitía entonces que el supuesto de autoría mediata ya no quedara únicamente supeditado al elemento de instrumentalidad del ejecutor como sujeto no responsable, mostrándose como viable, por ende, la tesis de Roxin.
Ahora bien, aun cuando el análisis normativo se ha referido a normas pertenecientes a la jurisdicción penal militar, "la solución a la que se ha arribado no sufre variación alguna, aunque se decidiera juzgar el caso a la luz de las disposiciones del Código Penal" (CNACrim. Corr. Fed., causa n.° 13/84, 1984) esto debido a que, siguiendo a la doctrina nacional, el artículo 45 del código penal argentino, al establecer como autores a los que "tomasen parte en la ejecución del hecho" permitía la aplicabilidad de dicho postulado, en la medida que la descripción normativa no requería que el sujeto en cuestión tomara parte "directa" en la ejecución del reato, lo cual "determina que puedan realizarse actos ejecutivos por medio de otro" (CNACrim. Corr. Fed., causa n.° 13/84, 1984). No obstante, para mayor riqueza argumentativa, la corporación desarrolla un recuento histórico de los antecedentes legales del código penal argentino y las razones que motivaban su redacción, para finalmente precisar que la autoría mediata no se encuentra en los postulados de tomar parte en la ejecución del hecho, sino en determinar, dado que "la expresión 'determinar a otro' tiene un alcance más vasto que la mera instigación" (CNACrim. Corr. Fed., causa n.° 13/84, 1984) la cual, según la sentencia referenciada, representa un sustento dogmático y legal "mucho más firme de la autoría mediata que la primera parte del artículo 45." De esta manera, reluce el esfuerzo judicial de sentar las bases legales que respaldan el título de imputación endilgado en la variación planteada por Roxin, encontrando sustento normativo de su aplicación, a partir de lo abierto de su texto legal y la interpretación extensiva de la determinación.
Caso Alemania: juicio del Consejo Nacional de Defensa (RDA)
Situación fáctica: una vez caído el muro de Berlín, la jurisdicción penal de la Alemania Occidental judicializó las acciones adoptadas por el Consejo de Defensa Nacional de la parte oriental, quien emitió órdenes encaminadas a impedir el cruce de civiles hacía la Alemania Occidental (RFA), en específico, este proceso gravita sobre siete homicidios ocurridos en la pared fronteriza, dos muertes fueron causadas por proyectiles y cinco por cargas explosivas, todas causadas debido a la orden de frustrar por todos los medios los intentos de fuga (BGHSt, expediente n.° 5 StR 98/94, 1994). Dicho mandato, permitía a los soldados del muro dar muerte a las personas que hicieran el cruce fronterizo en tales condiciones, es decir, cuando no hubiera otro medio para impedirlo. En el proceso analizado, el Tribunal Regional de Berlín condena a tres de los mandos que dieron la orden en calidad de inductores y a otro en calidad de cómplice, decisión que fue impugnada por la Fiscalía al considerar que los sujetos procesados debían responder como coautores. Así es como el Tribunal Federal de Justicia de Alemania (BGH), conoce del asunto y tras una serie de consideraciones, condena a los acusados por ser estos, no coautores o partícipes, sino verdaderos autores mediatos de los homicidios (Rotsch, 2020, pp. 157-158).
Interpretación del texto legal: el caso del Consejo Nacional de Defensa es el primer escenario en el cual el BGH se decanta por la aplicación de la autoría mediata cuando se domina un aparato organizado de poder y siendo plenamente responsable el ejecutor de la conducta. Sobre este aspecto, se analiza la posibilidad en dicha providencia, si a las luces del ordenamiento alemán, el sujeto detrás del autor plenamente responsable puede ser a su vez autor mediato del delito. Lo cierto es que, en palabras del tribunal, el legislador alemán "dejó abierta deliberadamente la cuestión y se limitó a la redacción de que cualquiera que cometa el delito 'a través de otra persona' (§ 25, párr. 1 StGB) también podría ser un autor"1 (BGHSt, expediente n.° 5 StR 98/94, 1994). Esto abre la posibilidad de realizar disquisiciones teóricas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia acerca del alcance que tiene la norma, en este sentido, se afirma que la literatura alemana no es muy pacífica respecto a responsabilizar o no al autor detrás del autor, no obstante, el BGH opta por una posición ecléctica que precisa que, por regla general, el autor de atrás no responde. Sin embargo, se pueden presentar casos excepcionales, en los que a pesar de existir un autor material responsable penalmente, la contribución del sujeto de atrás conduce casi automáticamente al resultado típico. Dichos casos se dan en el marco de estructuras organizadas dentro de las cuales la contribución al delito del autor mediato desencadena procesos regulares. De esta manera, el Tribunal Alemán admite implícitamente la teoría de Roxin cuando se trata de un autor mediato, quien tiene verdadero dominio del hecho a través del dominio de una organización, teoría que es admisible en virtud de la redacción abierta que dispone el código penal germánico en relación con las formas de autoría y por lo que, haciendo aplicación de las normas de la RFA, los miembros del Consejo Nacional de Defensa fueron condenados como autores mediatos.
Caso Perú: juicio expresidente Alberto Fujimori
Situación fáctica: el procesado Alberto Fujimori, en su gobierno (1990-2000) y junto a su entorno asesor y de apoyo, impartió órdenes al Destacamento Colina y al Servicio de Inteligencia del Ejército para la ejecución de delitos en contra de las organizaciones subversivas terroristas que actuaban en Perú desde inicios de la década de los ochenta. Ordenó específicamente la identificación, ubicación, intervención y eliminación física de los integrantes y simpatizantes de los grupos terroristas con enfoque en los núcleos subversivos ubicados en las zonas urbanas.
Los casos englobados bajo la denominación de delitos contra los derechos humanos (a saber, el "caso de La Cantuta", el "caso de Barrios Altos" y el "caso de los sótanos del SIE") dieron lugar a un juzgamiento común contra el exmandatario por los delitos de secuestro agravado, lesiones graves y asesinato. (García, 2010, p. 189)
Con fundamento en los hechos anteriores, claramente enmarcados en un contexto de ilegalidad y clandestinidad, la Corte Suprema de Perú condenó a Fujimori en calidad de autor mediato por virtud del dominio de un aparato organizado de poder.
Interpretación del texto legal: la Corte Suprema de Justicia de Perú (CSJ), en el caso estudiado (exp. n.° A.V. 19-2001, 2009), desarrolló un análisis pormenorizado de la aplicabilidad o cabida legal que puede tener una forma de autoría mediata por dominio de la organización, naturalmente distinta a las constelaciones tradicionales, realizando un recuento histórico de los proyectos de reforma del código penal peruano de 1924 que precedieron al código penal vigente (1991), que establece que estos estipularon distintas fórmulas legales que expresamente consagraban a la autoría mediata, siendo que el proyecto de 1984 y el de 1985 reconocían como autor a quien realizaba el punible "sirviéndose de otro", redacción que difiere de los proyectos de 1989 y 1990, los cuales optaron por una fórmula distinta, abierta a mayores hipótesis de autoría mediata, al precisar que era igualmente autor de un delito, el que lo cometiera "por medio de otro", texto legal que, concienzudamente, fue el mantenido para el código penal peruano vigente (1991). Sobre esto, menciona la CSJ que "La doctrina y la jurisprudencia nacionales han coincidido en aceptar que dicha fórmula normativa da cabida y legitimidad a las distintas formas de autoría mediata" (exp. n.° A.V. 19-2001, 2009), entre esas, la modalidad por dominio de organización creada por Roxin.
Una vez superado el primer nivel sobre la aplicabilidad de la tesis según el texto legal, la CSJ continuó haciendo un estudio sobre los distintos elementos de la autoría mediata en virtud del dominio sobre un aparato organizado de poder. Cabe resaltar que dicho tribunal hizo uso de la tesis modificada de Roxin (2006, p. 246) que establece que la predisposición al hecho de los esbirros ejecutores surge como un elemento adicional a los tres clásicos (poder de mando, desvinculación del derecho y fungibilidad). Una vez constatados que dichos presupuestos se cumplían, en el caso sub examine, se procedió a condenar al expresidente Fujimori en calidad de autor mediato que dominaba el aparato estatal.
Caso Colombia: un panorama difuso
En el panorama colombiano, se encuentra el procesamiento de ciertos mandos del ELN responsabilizados por la Masacre de Machuca. La Corte Suprema de Justicia (CSJ) (rad. 23825, 2007), resolviéndolo en sede de casación, no se detiene a estudiar la autoría mediata en virtud del dominio de un aparato organizado de poder, aun siendo alegada dicha institución jurídica por la libelista, esto, porque en el caso sub examine, los ejecutores no habían sido meros instrumentos del Comando General del ELN, en la medida que sus actuaciones fueron producto de "su voluntad consciente dirigida con conocimiento e inteligencia ... sin ser utilizados, sin ser instrumentalizados y sin engaños". Esta postura fue reafirmada en sentencia de 2009, al considerar que:
La autoría mediata se presenta cuando una persona, sin pacto tácito o expreso, utiliza a otra como simple instrumento para que realice el hecho objetivamente típico. El fenómeno ocurre, entonces, cuando el "hombre de atrás" es el único responsable, porque el instrumentalizado no realiza conducta o despliega conducta que no es típica u obra en concurrencia de una causal de no responsabilidad excluyente de antijuridicidad o de subjetividad, o es inimputable (CSJ, proceso n.° 19.734).
Lo anterior encuentra sentido lógico a las luces del artículo 29 del Código Penal Colombiano, el cual, si bien consagra la autoría mediata como forma de intervención delictiva, esta no maneja una redacción abierta a múltiples interpretaciones, pues restringe de facto su aplicación a las hipótesis en las cuales el "otro" por medio del cual se comete el delito, es un individuo instrumentalizado.
Empero, la CSJ, el 23 de febrero de 2010 (proceso n.° 32805), decidió variar su postura acerca de la autoría mediata, omitiendo el elemento de la instrumentalización, cuando se trate de aquellos casos en donde opere un aparato organizado de poder, pues, en estos, el sujeto, que ejecuta materialmente la conducta, no es un mero instrumento. De esta manera, la corte pregona por la aplicación de la autoría mediata en virtud del dominio de la organización. Es aquí donde criticamos la posición asumida por la honorable corporación, en la medida que las razones que se emiten para poder aplicar dicho postulado son de índole político criminal, mas no se realiza una revisión minuciosa de las normas penales que regulan la autoría y la participación en el ámbito colombiano, tal como, con sus respectivos ordenamientos, hicieron los distintos tribunales latinoamericanos que referenciamos con anterioridad al asumir una nueva teoría que, además, se caracteriza por ser de creación foránea.
De haberse elaborado por la corte un esfuerzo por verificar la posible compatibilidad o no de la teoría roxiniana con nuestro ordenamiento, tal vez las conclusiones a las que se allegaron hubieran sido en concordancia con el principio de legalidad, puesto que la solución política criminalmente más deseable no debería ser aquella que derogue las garantías constitucionales.
Tabla de características e hipótesis aplicables en los supuestos de autoría mediata en los distintos ordenamientos
Tabla 2 Comparación dogmática entre los ordenamientos
| Hipótesis aplicables de autoría mediata | |||
|---|---|---|---|
| PAÍS | Características de la redacción legal de la autoría mediata | Eventos con ejecutor no responsable | Eventos con ejecutor responsable |
| Colombia | Textura cerrada, requiere de la instrumentalización de "otro", el instrumento no es penalmente responsable. | Sí aplica | No aplica |
| Perú | Textura abierta, requiere la comisión del delito "por medio de otro", inexistencia de elemento de instrumentalización. | Sí aplica | Sí aplica |
| Argentina | Textura abierta, requiere la comisión del delito "por medio de otro" a través de una forma especial de determinación en sentido amplio, inexistencia de elemento de instrumentalización. | Sí aplica | Sí aplica |
| Alemania | Textura abierta, requiere la comisión del delito "por medio de otro", inexistencia de elemento de instrumentalización. | Sí aplica | Sí aplica |
Fuente: elaboración propia.
Conclusiones
Como resultado de la investigación realizada con ayuda de la herramienta del derecho comparado, en la modalidad microcomparación encontramos, en primera medida, que los ordenamientos jurídicos colombiano, peruano, argentino y alemán, aunque a primera vista guarden amplias y marcadas similitudes en tanto a regulación legal de la autoría mediata, presentan hondas diferencias de carácter sustancial, las cuales procederemos a enunciar: (I) a diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento colombiano, los demás sistemas no consagran un elemento expreso de instrumentali-zación, siendo entonces la textura de dichas regulaciones principalmente abierta en su redacción; (II) encontramos que, en tanto a la fórmula normativa, los ordenamientos jurídicos peruano y alemán, en su traducción, tienen una regulación legal prácticamente igual, no encontrándose ninguna diferencia marcada, como sí la tienen frente a los ordenamientos colombianos y argentinos; y (III) los ordenamientos peruano y alemán permiten la punibilidad del autor mediato con ejecutor responsable debido a la textura abierta de su norma, mientras que el ordenamiento argentino, aun teniendo igualmente una textura abierta, permite dicha punibilidad a partir de una concepción amplia de la determinación, que engloba tanto los supuestos de autoría mediata como los de inducción, lo que no sucede en Colombia, dado que el texto legal establece como elemento la instrumentalización.
Ahora bien, ya obtenidos estos primeros resultados de la investigación, procederemos a dar respuesta a la pregunta problema genitora del presente escrito: ¿Es viable la aplicación de la autoría mediata en virtud del dominio de la organización de acuerdo con la normatividad sobre la autoría y participación vigente en el ordenamiento jurídico colombiano?
Así pues, debemos iniciar respondiendo con un no a la pregunta, dado que, como lo plantea el profesor Fernández (2017):
La doctrina roxiniana de la autoría mediata por dominio de la organización (dominio de la voluntad por control de aparatos organizados de poder) es, de otra parte, difícilmente compatilizable en Colombia con el tenor literal del artículo 29-1 del CP que estrictamente se refiere a "utilizar a otro como instrumento". Esta expresión, en efecto, supone la mediatización del "hombre de adelante" (autor inmediato autor material) y esto no sucede cuando el sujeto consiente libremente en la realización o participación en un delito. (p. 847)
Situación que no es menor, dado que el mismo Roxin (2020), al responder a la solución planteada por Eidam (2015, como se citó en Roxin, 2020, pp. 215-217), consistente en crear una forma de autoría autónoma (con su debida consagración legal) cuando se manejen los hilos de un aparato estatal, menciona con fundamento en el ordenamiento alemán que:
el legislador ha elegido expresamente la fórmula actual del § 25 apartado 1 StGB "mediante otro" . Así pues, dado que, también según la opinión del legislador, el § 25 apartado 1 StGB puede abarcar el caso del dominio de la organización, no es necesario un precepto específico. (p. 217)
Esta postura no ha sido aislada, dado que, en su opinión, una de las razones principales, que permitieron la aplicación de su postulado en la sentencia dictada contra el expresidente Fujimori, es la similitud del ordenamiento alemán y el peruano en tanto a la regulación de la autoría mediata. En tal sentido, expresa el doctrinante alemán:
En el presente caso, el recurso a la ciencia alemana efectuado por el tribunal peruano fue facilitado en razón a que los códigos penales de ambos Estados reconocen expresamente la autoría mediata como ejecución del hecho punible "por medio de otro" (durch einen anderen). (Roxin, 2010, pp. 93-94)
Debido a esto, en la actualidad, se hace, por regla general, imposible aplicar en Colombia la tesis del instrumento responsable de Roxin sin quebrantar el texto legal. El título de imputación de los mandos de una organización criminal no es un simple problema teórico, puesto que dicha variación del título endilgado presenta incidencia en el inicio de la ejecución del delito y así de la punibilidad (Serpa y García, en prensa), es necesario proponer algunas soluciones. Si lo pretendido es adecuar el ordenamiento jurídico para que sea viable la aplicación de los postulados de Roxin, pues, lo más razonable sería adoptar la redacción de aquellos sistemas que permiten su implementación, por lo que se podría implementar alguna de estas dos propuestas: (I) eliminar el elemento de la instrumentalización de la forma como está redactada en el Código Penal; o (II) aplicar la fórmula argentina y volver a la antigua redacción del Decreto 100 de 1980, aunque esta última es la menos recomendable. Por otro lado, si lo que se pretende es su implementación sin modificar el estatuto punitivo, se podría acudir al artículo 30 de la Ley 599 (2000) para dar una interpretación ampliada de los vocablos "determine a otro", y pensar que dentro del artículo de las participaciones se esconde otro autor además del interviniente, artículo 30, solución final que resulta igualmente poco recomendable.
También se puede optar por idear una forma de participación especial, siguiendo los lineamientos del delito de organización (Perdomo, 2022, p. 84) o de estatus (Perdomo y Parra, 2021 pp. 35-36), y el conspiracy anglosajón (Marxen et al., 2018, pp. 40-41), no obstante, debe tenerse la precaución de no recaer en teorías subjetivas de autoría o derecho penal de voluntad.
Lo último que queda por referir, es que dichos desarrollos y desaciertos están anclados al contexto normativo del Código Penal colombiano que se encuentra vigente, empero, dentro del ordenamiento nacional, existe una legislación paralela que sí permite sin complicación positiva la aplicación del postulado de Roxin. Dicha norma es la Ley 742 (2002), la cual consagra en su artículo 25(3) la autoría mediata en todas sus formas de aparición y sin estipular el requisito de instrumentalización que limita el estatuto punitivo. Ahora bien, esta norma es de carácter especial y no puede ser aplicada de forma generalizada debido a que: (I) al ser la ley que incorpora el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998) al ordenamiento interno, solo es aplicable frente a las conductas de competencia de la cpi, a saber, aquellas contenidas en el artículo 5 del tratado (crímenes internacionales) y, además, (II) encuentra límites temporales de aplicación, puesto que el tratado entró en vigencia para Colombia, solo a partir del 1 de noviembre de 2002 y en el caso especial de los crímenes de guerra, el ER solo ha estado vigente desde el 1 de noviembre de 2009. Esta situación es fundamental debido a la irretroactividad de la ley penal, que conlleva a que dichas disposiciones contenidas en la Ley 742 no puedan ser aplicadas para los hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma.
Nota: "El origen de las FARC, cuyos antecedentes se remontan a las luchas agrarias de los años cuarenta, se dio en 1964, cuando el gobierno de Guillermo Leon Valencia (1962-66) decidió bombardear algunas regiones con influencia comunista bajo el pretexto de que el Estado no podía tolerar «repúblicas independientes». De esos ataques surgieron las FARC, un movimiento netamente campesino en sus orígenes, con una influencia muy limitada, localizada en áreas de colonización (sur del Tolima y regiones del Meta, del Guaviare y del Caquetá), es decir, territorios periféricos, alejados del centro del pais y con poca o nula presencia del Estado." (Arias, 2019, P. 3 31 )
Figura 1 Gráfica sobre las normas aplicables en materia penal desde el origen de la guerrilla de las FARC
