MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Si bien la protección de los derechos de las personas mayores con discapacidad se ha llevado a cabo por medio de diferentes instrumentos del derecho internacional público en materia de derechos humanos, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -en adelante CDPD o la Convención-, de 2006, resulta icónica, por cuanto modificó la visión jurídica que sobre la discapacidad existía, respondiendo a los movimientos por la igualdad de las personas mayores con discapacidad.

Por ello, teniendo en consideración que la Constitución colombiana es dei año 1991 (anterior a la Convención 9 años), y a pesar de que en revisión de constitucionalidad se afirmó que la convención "resulta claramente encuadrada dentro del marco axiológico de la Constitución de 1991, y en especial de sus artículos 13 y 47" (Corte Constitucional, Sentencia C-293 de 2010), en las próximas líneas se realizará un breve recuento de la norma suprema en materia de discapacidad y cómo la Corte Constitucional a través de sus falios ha venido interpretando la Constitución de conformidad con los compromisos que para el país representó el adherirse a la Convención en mención.

La Constitución Política de 1991 establece dentro de los derechos fundamentales el derecho a la igualdad de todas las personas, sin "ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica" (art. 13).

Aunque el artículo anterior no hace mención de la discapacidad como moción de discriminación, en jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ampliado tal catálogo con criterios denominados sospechosos, incluyéndose la discapacidad dentro de estos, por concurrir en ella tres de los aspectos que determinan su inclusión, a saber:

(...) la modificabilidad de los rasgos externos determinada por la manifestación de la propia discapacidad, una historia de discriminación caracterizada por el aislamiento y la segregación, y finalmente, una propensión social a desarrollar sentimientos de rechazo de temor o de desconfianza ante la manifestación de la diferencia. (Corte Constitucional, Sentencia T-826 de 2004)

De allí que se haya reconocido a las personas con discapacidad como sujetos de especial protección constitucional, de la que "se deriva la atención diferenciai en favor de los grupos que históricamente han sido discriminados o marginados" (Corte Constitucional, Sentencia T-285 de 2012).

Por otra parte, en el artículo 47 superior se hace referencia a la obligación por parte dei Estado de llevar a cabo una "política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriaies y físicos (...)", lo que configura una obligación del Estado en pro de las personas reconocidas como sujetos de especial protección; sin embargo, es de anotar que al enunciar las políticas, se puede observar una cierta inclinación de la norma constitucional hacia el sistema médico-rehabilitador.

No obstante, la Corte Constitucional ha reinterpretado dicho deber adecuándolo hacia los principios de la CDPD y relacionado con las barreras sociales:

bajo el abordaje que actualmente sirve de parámetro a la normatividad nacional e internacional en la materia, la discapacidad no es igual a las diferencias orgánicas, funcionales o intelectuales dei individuo (diversidad orgánica o funcionai) sino que tiene relación con las barreras sociales al goce efectivo de derechos y a la participación en la sociedad. (Corte Constitucional, Sentencia C-042 de 2017)

En este mismo sentido, la referida Corte, haciendo mención a la CDPD, abandona el esquema de proteccionismo y médico hacia las ayudas o apoyos a la población discapacitada, ordenando no solamente garantizar la inclusión de este conglomerado social, sino la "participación de personas con discapacidad en la elaboración de programas que los afecten o favorezcan" (Corte Constitucional, Sentencia T-340 de 2010).

Así mismo, en cuanto al deber estatal consagrado en el artículo 47, la Corte Constitucional le otorgó una doble connotación, en tanto que deberá abstenerse de establecer medidas que lesionen la igualdad de trato y garantizar la igualdad de oportunidades, para lo cual deberá "remover todos los obstáculos que en los ámbitos normativo, económico y social configuren efectivas desigualdades de hecho que se opongan al pleno disfrute de los derechos de estas personas" (Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 2003 pag. 24).

Posición que la misma Aita Corporación reitera en 2012, estableciendo en cabeza dei Estado "unos deberes de acción y otros de omisión respecto de los derechos de los que son titulares las personas con discapacidad de acuerdo a la Convención" (Corte Constitucional, Sentencia T-285 de 2012) y que se concretan en la vertiente positiva en la creación de programas que atiendan los derechos humanos de las personas con discapacidad y en la negativa de abstenerse de actos o prácticas incompatibles con la Convención.

Otra norma importante a nivel Constitucional es el artículo 54, que establece para el Estado y los empleadores la obligación de garantizar a los "minusválidos" el derecho al trabajo de conformidad con las condiciones de salud.

En este sentido, se reconoce para algunas personas, incluyendo dentro de estas las personas con discapacidad, una protección reforzada en cuanto a la estabilidad en el empleo, imponiendo al Estado la obligación de desarrollar acciones diferenciales "con el fin de contrarrestar los efectos negativos generados por su condición, y hacer posible su participación en las actividades de la sociedad" (Corte Constitucional, Sentencia T-440 de 2017) y ordenando al empleador a reubicar al trabajador, de tal suerte que continúe ejerciendo labores acorde con su estado de salud, lo que no implica para el trabajador el tener que obtener un certificado de invalidez, por cuanto el derecho a la estabilidad laboral reforzada no se delimita a quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral, severa o profunda, pues la medida "tiene arraigo Constitucional directo y aplica a quienes estén en condiciones de debilidad manifiesta, incluso si no cuentan con una calificación de pérdida de capacidad laboral (...)" (Corte Constitucional, Sentencia SU-049 de 2017

Esta protección dei trabajador con discapacidad en el mundo laboral se incorpora a nivel legislativo en la Ley 361 de 1997, que en su artículo 26 estableció el imperativo de que las limitaciones físicas no sean obstáculo para la vinculación laboral y que el despido dei trabajador se realice por autorización de la "oficina dei trabajo", haciendo referencia al respectivo Ministerio.

Por último, a nivel Constitucional, el artículo 68 habia sobre la educación y la obligación que existe para el Estado de garantizar a las personas con limitaciones físicas mentales o capacidades excepcionales el acceso y permanencia en el sistema de educación.

Sobre este derecho, la jurisprudencia Constitucional ha sido especialmente ciara, imponiendo el deber de generar ajustes razonables y medidas de distinción positivas cuando resulten necesarias, puesto que "el trato favorable no constituye un privilegio arbitrario o una concesión caritativa. Es, por el contrario, un simple cumplimiento dei deber Constitucional" ((Corte Constitucional, sentencia T-823 de 1999. Párrafo 20 ratificado en sentencia T-553, 2011 (numerai 4.) Corte Constitucional, Sentencia T-553 de 2011); por ello, se impone al Estado la obligación de "realizar una intervención positiva con el fin de eliminar las barreras y que los menores de edad en condición de discapacidad puedan acceder a una educación de calidad" (Corte Constitucional, Sentencia T-480 de 2018).

De igual modo, este derecho se materializa en la Ley Estatutaria 1618 de 2013, que impone a las entidades avaliadas en educación el deber de "garantizar el personal docente para la atención educativa de la población con discapacidad, en el marco de la inclusión (...)" (art. 11), lo que ha llevado a que en varias ocasiones se ordene a las instituciones educativas y a las secretarías de educación realizar los ajustes necesarios, incluso contar con personas para acompañamiento permanente del menor incapaz.

De esta manera, los artículos mencionados se constituyen en el marco Constitucional en materia de discapacidad; sin embargo, nótese que cada uno de ellos utiliza un lenguaje distintos pues el artículo 13 trata de personas que por sus condición física, mental o económica se encuentren bajo situaciones de debilidad manifiesta; el 47, por su parte, se refiere al disminuido físico, sensorial y síquico; el 54 menciona al "minusválido", y por último, el 68 hace mención a personas con limitaciones mentales o físicas, lo que podría llevar a confusión; no obstante, la misma Corte ha reconocido la utilización de diversos términos, pero que deberán ser interpretados de conformidad con el principio y derecho de igualdad, lo que se traduce en el deber de prestar especial "protección de derechos de las personas con algún tipo de limitación o discapacidad, y por tanto, a la garantía en condiciones de igualdad de los derechos de todas las personas que padezcan cualquier tipo o grado de limitación o de discapacidad" (Corte Constitucional, Sentencia C-824 de 2011).

Estos esfuerzos de la Corte se pueden traducir a modo de pequeños ajustes o llamados de atención en lo que puede denominarse tiempos prematuros del actual régimen; sin embargo, hacen falta no solamente esfuerzos jurisprudenciales de modernización, sino claridad ilegal, puesto que el tener que buscar el reconocimiento de la persona con discapacidad en fallos judiciales, demuestra la falta de claridad de la norma y quizá la necesidad de ajustes Constitucionales que lleven a visibilizar esta población.

No obstante lo anterior, es importante resaltar el esfuerzo que ha hecho la Corte Constitucional, en los fallos de la última década, decantándose aún más hacia el modelo establecido en la CDPD; incluso en diversas ocasiones reconoció de manera prematura que la discapacidad era una cuestión social, en la que el roi dei Estado era eliminar las barreras u obstáculos para el ejercicio de los derechos, aceptando además que "la elaboración de una noción de discapacidad ha sido un proceso muy lento y difícil" (Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 2003), que hasta el día de hoy se encuentra en permanente construcción y revisión.

Es por esto que se puede afirmar que gracias al trabajo jurisprudencial la legislación colombiana reconoce a la persona con discapacidad como un sujeto de especial protección, por lo que el Estado deberá propender por el goce efectivo de sus derechos, eliminando las barreras sociales, absteniéndose de tomar medidas que afecten la igualdad y creando los ajustes razonables cuando se requiera. Lo que permite una primera conclusión, en cuanto a que por lo menos desde la interpretación Constitucional existe el fundamento ilegal para la adecuación de la legislación interna a los preceptos de la CDPD.

Por último, a nivel Constitucional hay que resaltar lo atinente a la capacidad ilegal, que tiene su fundamento en el artículo 14, el cual consagra la personalidad jurídica como un derecho fundamentai, que incluye dentro de sí el reconocimiento de sus atributos, siendo uno de ellos la capacidad, sobre la cual existen toda una línea jurisprudencial y doctrinal, que divide la capacidad en dos ciases (de goce y de ejercicio): la primera es la garantía para gozar de los derechos y la segunda, la aptitud para ejercer los derechos y obligaciones.

Si bien al momento de reconocerse el derecho a la personalidad no existía en Colombia el modelo social, se puede observar, incluso antes de la Ley 1996, un avance, aunque no pleno y lento, hacia este nuevo modelo cuando en 2009 se promulga Ley 1306, que establece el régimen de guardas y reconoce que las personas con discapacidad mental son sujetos de derechos y obligaciones.

Dicho avance implicó fallos jurisprudenciales como la Sentencia C-042 de 2017, que hace una clara diferenciación entre la discapacidad orgánica y el goce de los derechos, donde aclara que "la discapacidad no es igual a las diferencias orgánicas, funcionales o intelectuales dei individuo, sino que tiene relación con las barreras al goce efectivo de los derechos". Como se puede observar, la Corte Constitucional incorporó el concepto de las barreras, propias del modelo social; lo que significa la adecuación Constitucional en materia de capacidad al modelo establecido en la CPDC.

Esta incorporación del modelo se hizo más fuerte con la CPDC y la Ley 1996; de hecho, en las sentencias C-022 y C-025 de 2021, la Sala Plena de la Corte Constitucional reconoció que las personas con discapacidad que no se encontraban cobijadas por la medida de interdicción ni inhabilitación tendrán su capacidad jurídica reconocida mediante la presunción legal del artículo 6 de la Ley 1996 de 2019.

LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Como un producto conjunto de la participación activa de actores como Estados miembros de la ONU, observadores, organizaciones y agencias internacionales, instituciones de derechos humanos y organizaciones no gubernamentales, como asociaciones de personas con discapacidad y sus familias (Pérez, 2009, p. 7), el 13 de diciembre de 2006 se logró adoptar la CPDC tras la aprobación de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas.

Dicho instrumento internacional, cuyo propósito consiste en "promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente" (CPDC, art. 1), trae consigo un catálogo de 50 artículos consistentes en algunos principios, valores e imperativos, mediante los cuales se impactó de manera relevante en los distintos ordenamientos nacionales.

Al respecto, vale puntualizar dos aspectos notables: el primero de ellos es que en las Naciones Unidas nunca se había reunido un número tan destacado de signatarios en el día de su apertura a la firma, tratándose dei "primer instrumento amplio de derechos humanos dei siglo XXI y la primera convención de derechos humanos que se abre a la firma de las organizaciones regionales de integración"¹. el segundo aspecto, que, a modo de comprensión conceptual, se considera como "personas con discapacidad" a aquellas que posean deficiencias mentales, sensoriales, intelectuales o físicas, a largo plazo, de conformidad con el artículo 2 de la normativa en mención, entendiendo que la discapacidad

es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. (Literal E dei preámbulo de la CDPD)

Ahora bien, sobre la implementación de la CDPD, la doctrina ha referido que esta ha implicado una especie de cambio de paradigma en el tratamiento de la figura de discapacidad, debatible en términos de derechos humanos, pues así como hay quienes afirman que la Convención “constituye el logro jurídico y político más importante a nivel internacional para la población con discapacidad, porque supera el enfoque de la salud, para abordar la discapacidad desde el enfoque de derechos” (^{Vallejo et al., 2016}. pp. 5-6), también existen quienes aseguran que el instrumento internacional “no otorga ningún derecho que no estuviera ya previsto para todas las personas, incluidas las personas con discapacidad” (^{López, 2020}, p. 15) pues no reconoce a las personas con discapacidad derechos distintos a los ya proclamados por otros tratados o convenciones internacionales (Pérez, 2009, p. 8) que son de orden universal². Incluso algunos consideran que este enfoque desconoce a quienes sufren niveles de discapacidad severos.

No obstante las críticas al convenio, lo cierto es que por lo menos en el derecho colombiano representó dar visibilidad a las personas con discapacidad y que el ordenamiento jurídico iniciara un proceso de adaptación, pasando, de alguna manera, de la excesiva protección y anulación de la voluntad al reconocimiento, ya que las personas con discapacidad, en cierto sentido, se habían tenido en cuenta pero desde el punto de vista nominal (Osorio, 2019, p. 89) y no material, pues “casi nunca ha ido acompañada de la adopción de las medidas necesarias para su coherente, adecuada y completa plasmación en la realidad” (^{Cuenca, 2010}, pp. 223-224), ya que resulta difícil “hablar de igualdad ante la ley, cuando las personas no son iguales en la vida” (Seco, 2017, p. 68), de modo tal que la adopción de las directrices de la CDPD, además de representar un modelo ambicioso, resultó necesaria en el sentido de que busca mitigar la desigualdad social frente a un grupo que amerita el reconocimiento de su calidad como sujetos de derechos, con ocasión de las garantías que les han sido negadas cotidianamente a este colectivo (^{De Asís, 2013}, p. 45).

Bajo la premisa de que “todas las personas son iguales ante la ley” (CDPD, art. 5, num. 1), el artículo 12 de la Convención busca materializar con efectos jurídicos esta garantía para las personas con discapacidad al establecer que “todas las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica” (CDPD, art. 12, num. 1) y obligando a los países vinculados a reconocer “que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida” (CDPD, art. 12 num.

2); se reconoció positivamente la igualdad plena de las personas con discapacidad, incidiendo en las instituciones al replantear la necesidad, tanto jurídica como social, de eliminar aquellas limitaciones para que este grupo en particular tome verdaderas decisiones autónomas frente a su vida, ya que se legitima el ejercicio de la capacidad jurídica como una regla general aplicable a todas las personas con y sin discapacidad (Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Asdown Colombia, Nodo Comunitario de Salud Mental y PAIIS, 2020).

Como principal consecuencia se tiene que la capacidad jurídica aplica para todas las personas habilitadas por edad, debido a que les asiste la plena capacidad para obligarse sin excepción alguna; siendo un cambio trascendental por estar acompañado de una notable transformación, especialmente frente al régimen propio del derecho civil; ya que se derogaron aquellas regulaciones que de cualquier forma discriminan con base en la discapacidad, “lo que supone desterrar, definitivamente, cualquier fórmula de discriminación por razón de su discapacidad” (López, 2020, p. 20).

Y esto resulta trascendental, por cuanto la capacidad jurídica, catalogada como la facultad que tienen las personas de poder ser titulares de derechos, constituye “la puerta de acceso no sólo a la titularidad de los derechos sino también al ejercicio en igualdad de condiciones” (^{Barranco et al., 2012}, p. 54), como lo es contraer obligaciones y poder ejercerlas. De hecho, esto último ya no sería una tendencia exclusiva del derecho privado respecto de sus aspectos formales, sino que entraría a tener un gran impacto bajo la lupa de los derechos humanos; convirtiendo a la capacidad jurídica en un tema común entre los sistemas jurídicos (^{Vallejo et al., 2016}, p. 4) y no en un asunto de mero derecho interno.

Esta nueva visión de la capacidad dentro de la teoría de los derechos humanos se erige “como una muestra de la diversidad humana y considerando que esta pluralidad enriquece a la sociedad y debe ser protegida” (^{De Asís, 2004}, p. 41).

La CDPD establece como piedra angular la capacidad de las personas con discapacidad en las mismas condiciones de los demás (Barranco et al., 2015, p.2) como respuesta a los retos que trae el dinamismo y el progreso humanista, pues ha combatido la exclusión de este grupo en particular y por tal razón, lo que se busca es que las distintas esferas sean las que se adapten a las necesidades para garantizar el ejercicio íntegro de la capacidad en condiciones de igualdad y sin efectos discriminatorios (^{Cuenca, 2010}, pp. 236-237) promoviendo la inclusión, a partir de una nueva comprensión de la discapacidad, en aras de buscar una normalización de las estructuras o de los hábitos sociales cuando se trate de estas personas (^{De Asís, 2013}, pp. 40-41).

Siguiendo esta línea del modelo social, el artículo 12 de la CDPD prevé en su numeral 4 la obligación estatal de asegurar las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica como apoyo a las personas con discapacidad, con el objetivo de resguardar los intereses personales y patrimoniales de quien padece una discapacidad (^{López, 2020}).

Esto se logra a través del sistema de apoyos, que busca la participación efectiva del sujeto de la relación jurídica, brindándole los mecanismos y medios idóneos para su plena intervención en la toma de decisiones como sujetos de derechos y obligaciones (^{Vallejo et al., 2016}, pp. 7-8) bajo el tenor de la CDPD, pues el inciso 5 del artículo 12 apunta a la obligación de avalar el acceso de las personas con discapacidad a un catálogo de aspectos patrimoniales en los que “tradicionalmente han visto vulnerada su igualdad de oportunidades” (^{Cuenca, 2010}, p. 224).

Todo este entendido desde la óptica de la individualidad, en la que la persona no va ser sustituida en su voluntad, sino que, por el contrario, se le presten los apoyos para tomar sus propias decisiones, sin utilizar como excusa la no conveniencia de las mismas en detrimento de la libertad individual.

El apoyo es un término amplio, que en palabras de la Corte Constitucional “hace referencia a la asistencia que necesitan las personas con discapacidad para tomar decisiones” (Sentencia C-025 de 2021), las cuales serán de diferente índole dependiendo de la necesidad del beneficiario del mismo, propiciando así el respeto de la autonomía y dignidad, dejando atrás figuras, como la interdicción, que restringían de manera directa la voluntad de personas con discapacidad (^{Lathrop, 2019}); por el contrario, el apoyo ahora debe limitarse a lo requerido por la persona con discapacidad teniendo en cuenta sus necesidades (García, 2018, p. 34), bajo la filosofía de que, al igual que el resto de humanidad, estas personas pueden decidir acerca de sus propias vidas al hacer parte efectiva de la comunidad, como respuesta a un gran proceso evolutivo (^{Palacios, 2008}, p. 463).

Así las cosas, es posible afirmar que con la Convención se consolidaron nuevos derechos que de manera explícita e implícita, a saber: el derecho a una capacidad jurídica en términos de igualdad, el derecho a la accesibilidad universal y el derecho a vivir de forma independiente sin ser excluido en la sociedad (^{De Asís, 2013}, p. 45).

Finalmente, se debe mencionar que la CDPD fue aprobada en el Congreso de Colombia mediante la Ley 1346 del 31 de julio de 2009, la cual fue declarada constitucional mediante la Sentencia C-293 de 2010 de la Corte Constitucional y, finalmente, ratificada en 2011 por el Gobierno de la República.

ANTECEDENTES E IMPLICACIONES DE LA LEY 1996 DE 2019 EN EL ORDENAMIENTO COLOMBIANO

Con anterioridad a la promulgación de la Ley 1346 de 2009, el Congreso de la República expidió la Ley 1306 del 5 de junio 2009, por medio de la cual se dictaron normas para la protección de personas con discapacidad mental. Esta ley en su momento se consideró como un avance en favor de la protección de dicha población. Sin embargo, al establecer el régimen de la representación legal de incapaces emancipados mantuvo “el sistema de sustitución de voluntad de las personas con discapacidad, designando a una tercera persona para que tomara decisiones por ellas, conocida como tutor o curador” (^{Martínez, 2017}, p. 180); resultando contrario a las disposiciones de la Convención y de la posterior Ley 1996, toda vez que mantenía la teoría del modelo rehabilitador al restringir la autonomía de personas que ostentaban una discapacidad mental, bajo un sistema de guardas en el ejercicio de negocios jurídicos (Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2021).

A pesar de ello, la Ley 1306 de 2009 es un muy importante antecedente en la protección y reconocimiento de la capacidad de las personas con discapacidad, comoquiera que es la primera norma que reconoce a estas personas como sujetos de derechos y obligaciones.

Posteriormente, en 2013, mediante la Ley Estatutaria 1618³, se promulgaron algunas disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad; entre estas se ordenó al Ministerio de Justicia proponer e implementar ajustes y reformas al sistema de interdicción judicial de manera que se desarrollara un sistema que favoreciera el ejercicio de la capacidad jurídica y la toma de decisiones con apoyo de las personas con discapacidad, conforme al artículo 12 de la CDPD (Ley 1618 de 2013, art. 22, num. 2).

En efecto, esta Ley fue promulgada con la finalidad de garantizar el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad por medio de la adopción de “medidas de inclusión, acciones afirmativas, de ajustes razonables y de la eliminación de toda forma de discriminación por razón de discapacidad” (Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2021).

Sin embargo, estas medidas no derogaron la interdicción, puesto que solo hasta 2014 el Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, por medio de la Observación General Número 1 efectuó una interpretación minuciosa de las obligaciones de los Estados en relación con el derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad indicando que la interdicción resultaba una forma de discriminación, de modo tal que se debían suprimir estos para dar paso al sistema de apoyos (Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 2014).

Respecto al Estado colombiano, dicho Comité, en el documento de “Observaciones finales sobre el informe inicial de Colombia” del 31 de agosto de 2016⁴, manifestó sus preocupaciones respecto de la falta de armonización de la legislación y la jurisprudencia en cuanto a que los regímenes que limitan la capacidad jurídica no se han armonizado con la Convención. Como consecuencia, el mencionado Comité recomendó al Estado que adoptara un plan para la revisión y modificación de toda la legislación, en el que se incluyera la derogación de normas que restrinjan el pleno reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, entre estas, la Ley 1306 de 2009, el Código Civil, y leyes adjetivas (Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 2016).

En vista de tales antecedentes, el 26 de agosto de 2019 el Congreso de Colombia promulgó la Ley 1996 de 2019, en la que se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad, que deroga parcialmente la Ley 1306 de 2009; de tal forma que se mantiene vigente dentro del ordenamiento el régimen de la representación legal de incapaces emancipados, que hace referencia a la representación de menores de edad, el régimen de guardas y la administración de bienes (ausente y herencia yacente).

Ahora bien, para poder entender las modificaciones que al ordenamiento jurídico colombiano incorpora la ley, es necesario mencionar que el Código Civil establece en su artículo 1503 la presunción de que toda persona es capaz, con excepción de aquellas que la ley disponga en contrario; lo que significaba la existencia de un grupo de personas que se encontraban en situación de discapacidad, para quienes existía la interdicción judicial, que era un proceso a través del cual una persona con discapacidad perdía o veía limitaba su capacidad legal, restringiendo la posibilidad de tomar decisiones sobre sus bienes o vida común tras declararse su interdicción o inhabilidad; figura eliminada del ordenamiento tras la entrada en vigencia de la Ley 1996 de 2019 (art. 53).

Por ello, tras la promulgación de la ley, “no se podrán iniciar procesos judiciales para decretarla, y tampoco se podrá solicitar que una persona se encuentre bajo medida de interdicción para adelantar trámites públicos o privados” (Ministerio de Justicia de Colombia, 2019). Del mismo modo, en los términos de la Ley 1996, el tema de la capacidad debe interpretarse conforme a la CDPD y el resto de convenios, pactos y convenciones internacionales acerca de los derechos humanos aprobados por Colombia, que integren el bloque de constitucionalidad y la Constitución nacional.

Los principios generales que sirven como criterios orientadores o de delimitación axiológica (Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992) para la aplicación de la ley son siete, a saber: dignidad; autonomía; primacía de la voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico; no discriminación; accesibilidad; igualdad de oportunidades y celeridad (art. 4, Ley 1996 de 2019).

El principio de dignidad precisa que en todas las actuaciones que cobije esta norma se observará el respeto por la dignidad, que es inherente e indisoluble, a la persona con discapacidad como ser humano; en cuanto a la autonomía, se debe respetar la autodeterminación acerca de la toma decisiones de manera independiente, salvaguardando el libre desarrollo a la personalidad, acorde con los deseos y preferencias propias; sobre la primacía de la voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico, se hace mención a que los apoyos deben respetar tales aspectos para celebrar actos jurídicos, en los que de ser necesario, se usará el criterio de la mejor interpretación de la voluntad⁵; el principio de no discriminación, refiere al trato igualitario sin discriminación; la accesibilidad, hace referencia a que se deben eliminar aquellas barreras u obstáculos que ocasionen desigualdades que restrinjan el goce integral de los derechos de las personas con discapacidad y finalmente, la celeridad refiere a que las personas que soliciten apoyos formales para la toma de decisiones tienen derecho a acceder a estos sin dilaciones injustificadas, mediante trámites de duración razonable, en los que se observarán los términos procesales con diligencia.

En reglas generales, esta ley en materia de capacidad trajo al ordenamiento jurídico 5 grandes cambios, por cuanto:

(i) elimina del ordenamiento civil la incapacidad legal absoluta por discapacidad mental, dejando solo a los impúberes como sujetos incapaces absolutos; (ii) deroga el régimen de guardas e interdicción para las personas en condiciones de discapacidad mental, cognitiva o intelectual; (iii) presume la capacidad de goce y ejercicio para todas las personas con discapacidad; (iv) establece dos mecanismos que facilitan a las personas con discapacidad manifestar su voluntad y preferencias en el momento de tomar decisión con efectos jurídicos: (a) acuerdos de apoyos y (b) adjudicación judicial de apoyos; y (v) regula las directivas anticipadas. (Corte Constitucional, Sentencia C-025 de 2021)

La presunción de capacidad de las personas con discapacidad mayores de edad y sus efectos jurídicos

La capacidad, al tenor del artículo 1502 del Código Civil, es una facultad esencial que se convierte en requisito para que una persona se obligue con otra por un acto o declaración de voluntad, es preciso que sea capaz legalmente, bajo el entendido de que “la capacidad legal consiste en poderse obligar por sí misma sin el ministerio o autorización de otra” (Ley 84 de 1873, art. 1502, inciso final).

En este sentido, el Código Civil reconocía una presunción legal de capacidad de todas las personas, excepto a quienes la ley declara incapaces, en virtud de lo cual se establecían dos clases de incapaces: absolutos y relativos, de los cuales sus actos generaban, respectivamente, nulidad absoluta y nulidad relativa.

Esta posición del Código Civil colombiano que dividía a los incapaces en absolutos y relativos incluía dentro de estos a las personas mayores de edad con alguna discapacidad; de allí que se hablara de disipadores, personas con afectaciones mentales y sordomudos que no se podían dar a entender por ningún medio, a quienes no se les reconocía capacidad alguna.

Con la armonización de la norma interna a la CDPD, el artículo 6 de la Ley 1996 de 2019 estableció una nueva presunción legal en cuanto a la capacidad de todas las personas mayores de edad con discapacidad, “en igualdad de condiciones, sin distinción alguna e independientemente de si usan o no apoyos para la realización de actos jurídicos” (Ley 1996 de 2019, art. 6), lo que significó el reconocimiento a las personas mayores con discapacidad como sujetos de derecho y obligaciones, y con capacidad legal sin condición alguna, de tal forma que se encuentran facultados para celebrar actos y negocios jurídicos lícitos, en los términos establecidos en dicha norma.

Esto supuso que la posible nulidad absoluta o relativa en el marco de los negocios jurídicos celebrados con una persona con discapacidad ya no resultan procedentes, sino que serán presuntamente válidos gracias a lo consagrado en la Ley 1996 de 2019, según la cual gozarán de validez dichos actos; de hecho, la normativa establece que “en ningún caso la existencia de una discapacidad podrá ser motivo para la restricción de la capacidad de ejercicio de una persona” (Ley 1996 de 2019, art. 6, inciso 2). Sin embargo, cuando han sido formalizados los apoyos y la persona beneficiaria realiza los actos jurídicos sin tales apoyos, se produce nulidad relativa.

Además de ello, para no afectar a quienes en algún momento fueron declarados incapaces, se precisa que ahora las personas declaradas interdictas o inhabilitadas por sentencia judicial van a poder recobrar su reconocimiento a la capacidad jurídica plena cuando se revise su situación jurídica, luego del 26 de agosto de 2021, término dado por la misma norma (Ley 1996 de 2019, art. 56).

Frente a esto, no sobra decir que aún se encuentra en proceso tanto la revisión de estos asuntos adelantados ante la jurisdicción como la reglamentación que se aplicará en materia judicial con ocasión del régimen de la Ley 1996 de 2019, lo cual termina siendo un gran reto y, a la vez, un gran obstáculo para los despachos judiciales, pues resulta incierto el panorama cuando no se han regulado por completo las medidas procesales para satisfacer las necesidades de la población.

Los apoyos que trata la Ley 1996 de 2019

En el marco de aplicación de la Ley 1996 de 2019, el ejercicio de la capacidad legal como derecho de las personas con discapacidad se puede materializar en la realización de actos jurídicos; en los que adicional a ello, ahora se presume la independencia de esta ejecución, bajo el tenor del artículo 8⁶.

No obstante lo anterior, en vista de lo mencionado acerca de los mecanismos para garantizar el pleno ejercicio de la capacidad de estas personas, la norma también prevé la figura de los apoyos.

El artículo 3 de la normativa en mención define que los apoyos hacen referencia a la asistencia que se presta a la persona con discapacidad para proporcionar el ejercicio de su capacidad legal, lo que puede contener: “la asistencia en la comunicación, la asistencia para la comprensión de actos jurídicos y sus consecuencias, y la asistencia en la manifestación de la voluntad y preferencias personales” (Ley 1996 de 2019, art. 3, num. 4).

Del mismo modo, este artículo conceptúa acerca de los apoyos formalizados, que son aquellos que se establecen por medio de los mecanismos que trae la Ley 1996 de 2019 (art. 3, num. 5).

Comprendiendo esta figura, se puede decir que los apoyos propiamente dichos están asociados en principio a la comunicación, a la manera de hacerse entender, sin embargo, no todos los apoyos se deben formalizar (Diez, 2021); por ejemplo, una persona con discapacidad visual que utiliza el sistema o lenguaje braille, y dependiendo del caso, puede solicitar a una persona de apoyo para que lo pueda asistir cuando así lo requiera, que ya es algo distinto.

Particularmente, este apoyo formalizado puede ser una persona natural mayor de edad o una persona jurídica (Ley 1996 de 2019, art. 44, num. 1); de igual forma, pueden ser una o varias personas y para asumir tal cargo deben cumplirse los mecanismos para establecerse.

Los mecanismos para el establecimiento de los apoyos ocurren de dos formas: (i) a través de la celebración de un acuerdo de apoyos y (ii) a través de un proceso judicial denominado adjudicación judicial de apoyos (Ley 1996 de 2019, art. 9).

El primero de ellos se lleva a cabo entre la persona titular del acto jurídico y las personas naturales mayores de edad o personas jurídicas que servirán de apoyo en la celebración del mismo, siendo un trámite que puede ser llevado a cabo ante las notarías (Ley 1996 de 2019, art. 16) y a los centros de conciliación (Ley 1996 de 2019, art. 17); respecto al segundo, para la designación de apoyos se hará por vía de un proceso de jurisdicción voluntaria o verbal sumario, conforme al caso en concreto, en el que se solicita a un juez la designación de apoyos (Ley 1996 de 2019, art. 9, num. 2).

Sobre los acuerdos de apoyo ante notarías y/o centros de conciliación, se puede decir que esta diligencia se encuentra reglamentada en el Decreto 1429 de 2020, que regula las obligaciones de estas instituciones, de sus funcionarios, del trámite de formalización y de su respectiva terminación. De igual forma, se destaca que la duración de los acuerdos de apoyos está limitada en el tiempo por un término máximo de 5 años; pasados estos, se deberá agotar nuevamente este mecanismo o el procedimiento judicial, según el caso (Ley 1996 de 2019, art. 18).

Respecto de la adjudicación de apoyos por vía judicial, la Ley 1996 de 2019 modificó la norma procesal general colombiana o Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) en algunos aspectos; los más relevantes tienen que ver con la modificación del numeral 7 del artículo 22 de dicho Código, respecto a la competencia de los jueces de familia⁷, incluyendo los procesos de “adjudicación, modificación y terminación de apoyos adjudicados judicialmente”; así mismo, modificó el artículo 577 de dicha norma procesal, sujetando dicho proceso por vía de jurisdicción voluntaria.

De la misma forma, el proceso por jurisdicción voluntaria deberá ser llevado a cabo por la persona que requiere el apoyo⁸, con la pretensión de que el juez de familia se lo adjudique por medio de una sentencia. Tal demanda debe ser dirigida en contra de las personas que bajo consideración del accionante deben servir como apoyos; si no se cuenta con una persona de confianza para tal fin, la norma prevé en su artículo 14 que “el juez de familia designará un defensor personal, de la Defensoría del Pueblo, que preste los apoyos requeridos para la realización de los actos jurídicos que designe el titular”.

Este último aspecto ha sido cuestionado en el sentido de que resultaría más práctico por medio de un trámite administrativo, en el que la Defensoría del Pueblo adjudique el apoyo, y de manera subsidiaria, si esto no fuere posible, se acude a la vía judicial ante el juez de familia como una especie de segunda instancia (^{Hernández, 2020}, p. 71), lo que realmente dinamizaría la aplicación de la medida de protección, por cuanto los procesos judiciales siempre resultan más complejos y demorados.

Por otra parte, en cuanto al proceso verbal sumario, este será motivado por un tercero que no es el titular del acto jurídico, pretendiendo que se le adjudique a la persona con discapacidad un apoyo (Ley 1996 de 2019, art. 38).

En tal demanda se debe demostrar: (i) que la persona titular del acto jurídico se encuentra absolutamente imposibilitada para manifestar su voluntad y preferencias por cualquier medio y (ii) que esto conlleve a la vulneración o amenaza de sus derechos por parte de un tercero.

Frente a esta modificación en particular, vale mencionar que, en principio, el proceso verbal sumario es de única instancia, pero, como se hizo mención anteriormente, el artículo 22 de la Ley 1996 de 2019 modificó la competencia de los jueces de familia de primera instancia; lo que resulta contradictorio procesalmente hablando, como si se tratara de una falencia de la norma en atención al parágrafo 1° del artículo 390 del Código General del Proceso.

Este dilema jurídico fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 12 de diciembre de 2019, con ponencia del magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, se interpretó que se debía seguir el criterio de especialidad de la norma, en el sentido de que el proceso que trata el artículo 38 de la Ley 1996 de 2019, pese a llevarse a cabo a través del proceso verbal sumario, se podrá surtir en dos instancias, bajo los siguientes términos:

... a la adjudicación judicial de apoyos promovida por persona distinta al titular del acto jurídico, no le es aplicable la restricción del parágrafo primero del artículo 390 del Código General del Proceso, según el cual «los procesos verbales sumarios serán de única instancia»; en virtud del criterio de especialidad que rige en materia de hermenéutica jurídica, que contempla que la norma especial prima sobre la general. (lex specialis derogat generali)

Así las cosas, por regla general, el proceso verbal sumario es de única instancia, y como excepción a esta regla se tienen los procesos de “adjudicación de apoyos para la toma de decisiones promovida por persona distinta al titular del acto jurídico”, los cuales podrán tener dos instancias.

Entendido lo anterior y llevados a cabo tales procedimientos, los apoyos asignados tendrán la condición de ser formales, de modo tal que deben cumplir con facilitar y garantizar “el proceso de toma de decisiones o el reconocimiento de una voluntad expresada de manera anticipada, por parte del titular del acto jurídico determinado” (Ley 1996 de 2019, art. 3, num. 4).

En lo que respecta a la duración de los apoyos, estos dependerán del mecanismo empleado para la adjudicación de los mismos; si se estableció por acuerdo de apoyos, este se termina por el cumplimiento del término previsto en el acuerdo, el cual, por disposición del artículo 18 de la Ley 1996 de 2019, no podrá exceder un término de 5 años. De igual forma, la persona titular del acto puede terminarlo unilateralmente, en virtud de escritura pública o ante los conciliadores extrajudiciales en derecho, dependiendo del modo en que se haya formalizado el acuerdo (Ley 1996 de 2019, art. 20); finalmente, podrá darse por terminado por muerte del titular del acto (art. 20, par. 1) o de la persona natural de apoyo o a su modificación cuando hubiese más de una persona de apoyo (Ley 1996, 2019, art. 20, par. 2).

Respecto del proceso judicial, este puede modificarse o terminarse por parte del titular del acto jurídico; de la persona designada como apoyo, con justa causa; de persona distinta que haya suscitado el proceso de adjudicación judicial y que pruebe el interés legítimo o por el mismo juez, de oficio (Ley 1996 de 2019, art. 42).

Para concluir, es importante resaltar que la adjudicación de los apoyos por vía judicial responde a dos situaciones: (i) cuando el titular está en plena capacidad para ejercerlo por sí mismo y (i) cuando el mismo se encuentre imposibilitado, de tal suerte que en este último caso excepcional cuando se trate de personas, por ejemplo, con distintas patologías o enfermedades que imposibilite conocer, de alguna u otra forma, la voluntad de la persona con discapacidad, pueda un tercero solicitar la medida.

Esta última circunstancia se presentaría en la personas con discapacidad severa, a propósito de las cuales se pronunció la Corte Constitucional en su Sentencia C-025 de 2021, aclarando que la Ley 1996 previó este tipo de situaciones al establecer dos mecanismos de apoyo, pues como respuesta a este problemática, el medio más idóneo sería la vía judicial cuando se solicita la adjudicación de apoyo por medio de un tercero, debido a la intensidad y rigurosidad que rodea al proceso judicial, con ocasión de la valoración que se efectúa en el marco de este proceso por parte del operador judicial competente, en la que se considerará “la relación de confianza, amistad, parentesco o convivencia entre estos y la persona titular” (Ley 1996 de 2019, art. 54).

Lo anterior no significa revivir la interdicción, pues el llamado que hace la Alta Corporación es a hacer una comprensión armónica e integral de la norma cuando resulte necesario, pues por ejemplo, tras la asignación de la persona de apoyo, para la toma de decisiones no se deben desconocer los principios orientadores (Ley 1996 de 2019, art. 4), en especial a la mejor interpretación de la voluntad de la persona con discapacidad, en la que se deberá recurrir a sus deseos y preferencias, a sus antecedentes de vida, o a su manifestación de confianza a determinadas personas, “lo que podrá llevar en la práctica a otorgar un consentimiento por representación para determinados actos jurídicos” (^{Martínez, 2017}, p. 170), obviamente, bajo los estándares convencionales y legales para tal ejercicio, pero se insiste, esto debe ser la última ratio (^{Bariffi, 2014}).

La materialización de los apoyos de las personas con altos grados de discapacidad resulta quizá uno de los temas que más genera preocupación e, incluso, rechazo frente a lo establecido en la Ley 1996; sin embargo, si existe una buena apropiación de la norma y la persona que presta su apoyo realiza la “mejor interpretación de la voluntad” recurriendo a la historia de vida de la persona, sus gustos, preferencias, etc., podrá aún representarlo sin sustituir su voluntad, permitiendo el ejercicio del derecho de la persona en situación de discapacidad.

A pesar de lo anterior, y de las precisiones de la Corte, queda la duda sobre la situación de las personas que han nacido con un grado de discapacidad profunda, quien no tienen una historia de vida para indagar, o no exista certeza sobre sus gustos y preferencias, por lo que el apoyo no tendrá criterios para interpretar la voluntad.

Puntualizando esto último, debe quedar claro que la persona de apoyo, como su nombre lo indica, solo es un apoyo para la toma de decisiones y no será responsable por los daños que sufra el titular del acto jurídico, ya sean en aspectos personales o patrimoniales, siempre y cuando el apoyo formal haya actuado de acuerdo con la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad (Ley 1996 de 2019, art. 50).

Así pues, tal como el espíritu de la norma lo indica, la participación de la persona de apoyo se encuentra limitada en la medida en que el titular del acto jurídico lo permita, pues en virtud de su preferencia, en eventos en que los conceptos personales de ambos se contradigan, predominará el de la persona con discapacidad. En este sentido, la persona de apoyo, bajo el principio de diligencia, podría pensarse que dejará constancia de ello para así evitar controversias en el marco de su labor, cuando la esfera de la persona con discapacidad se vea afectada.

De las directivas anticipadas

Además de los mecanismos ya mencionados, la Ley 1996 de 2019 establece las directivas anticipadas, que, aunque no se constituyen en un tercer mecanismo, sí sirven para facilitar la toma de decisiones. En los términos del artículo 21 de la ley, las directivas anticipadas “son una herramienta por medio de la cual una persona, mayor de edad puede establecer la expresión fidedigna de voluntad y preferencias en decisiones relativas a uno o varios actos jurídicos, con antelación a los mismos” (Ley 1996 de 2019, art. 21).

En otras palabras, es una figura jurídica en virtud de la cual una persona manifiesta su voluntad en cuanto a decisiones concernientes a uno o más actos jurídicos (^{Hernández, 2020}, p. 76), comprendiendo no solo los que tiene que ver con el patrimonio o aspectos financieros del titular del acto, sino con temas de salud o personales (Ley 1996 de 2019, art. 21).

Como requisito formal, esta directiva anticipada debe suscribirse por medio de escritura pública ante un notario o mediante acta de conciliación ante conciliadores extrajudiciales en derecho (Ley 1996 de 2019, art. 22), bajo el trámite previsto para los acuerdos de apoyo⁹, cumpliendo con las exigencias determinadas en el artículo 23 de la Ley 1996 de 2019¹⁰.

Por disposición normativa, aquellas personas distintas al titular del acto que radiquen en la directiva y que adquieran obligaciones de hacer en observancia de la voluntad y preferencias, se entenderán como personas de apoyo y estarán sujetas a las reglas de responsabilidad señaladas en la misma norma, siempre y cuando suscriban la directiva (Ley 1996 de 2019, art. 25).

Algunas particularidades principales de esta herramienta, es que “las decisiones expresadas con anterioridad al acto jurídico por medio de una directiva anticipada son de obligatorio cumplimiento para las personas de apoyo designadas a través de la directiva anticipada” (Ley 1996 de 2019, art. 26) y, así mismo, si la directiva anticipada contiene obligaciones de no hacer, estas serán de obligatorio acatamiento para terceros, siempre y cuando no sean contrarias a la ley, o versen sobre procedimientos médicos (Ley 1996 de 2019, art. 26, inciso final).

Particularmente, de alguna u otra forma, no es una figura completamente nueva, pues de acuerdo con la Ley 1733 de 2014 se estableció el documento de voluntad anticipada, por medio del cual una persona capaz podría indicar decisiones en el caso de estar atravesando una enfermedad terminal, crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida de no someterse a tratamientos médicos que eviten prolongar una vida digna en el paciente y, en el caso de muerte, su disposición o no de donar órganos (Ley 1733 de 2014, art. 5).

Aun así, bajo el espíritu de la Ley 1996, las directivas van a tener especial uso en las decisiones de salud, pues una persona puede con suficiente antelación establecer quién tomará sus decisiones de salud, cuando, por ejemplo, se deba decidir sobre la autorización o no de una intervención quirúrgica, dejando a otra persona el encargo de ejecutar la decisión tomada en la directiva anticipada; así como también se podrá expresar el deseo del titular frente a aspectos personales y económicos, tales como el encargo de bienes muebles, entre otros, como forma de extensión de su alcance, el cual es propio de esta figura.

Por su parte, la ley también contiene una cláusula denominada cláusula de voluntad perenne, que es una figura que podrá ser incorporada en la directiva anticipada, con el objeto de invalidar de manera anticipada las declaraciones de voluntad y deseos que se expresen luego de la suscripción de la directiva anticipada, siempre que refuten las decisiones establecidas en esta; es decir, si bien prevalece la voluntad posterior de la persona titular del acto¹¹, una excepción a esta regla es lo contenido a modo de cláusula de voluntad perenne (Ley 1996 de 2019, art. 28).

En tal sentido, a pesar de que la ley no prevé una consecuencia a la contradicción de la cláusula de voluntad perenne, según el artículo 28 de la Ley 1996 de 2019, se concibe que tal contradicción implica una nulidad sobre el acto que la contradice, la cual, por tratarse de un interés particular, dicha nulidad será relativa (^{Hernández, 2020}, p. 77); bajo la salvedad de que esta cláusula sólo podrá ser obviada en cuanto a decisiones de salud (Ley 1996 de 2019, art. 28, inciso final).

Puntualizando lo anterior, vale indicarse que la directiva anticipada puede incorporarse en la historia clínica del titular del acto jurídico si así lo quiere, “con el fin de garantizar el respeto de las decisiones establecidas en la misma, siempre que las decisiones allí contenidas tengan relación con la atención en salud que decide o no recibir” (Ley 1996 de 2019, art. 30).

Esta figura jurídica, en vista de que permite suscribir directrices pensadas para su futuro, pudo ser pensada para personas con discapacidad con enfermedades degenerativas como el alzhéimer, convirtiéndose ahora en una herramienta de protección sobre la voluntad de personas que sufran este tipo de enfermedades que con el tiempo se agravan y les impida manifestar su determinación en el futuro.

Finalmente, la directiva anticipada puede ser modificada¹², sustituida¹³ o revocada¹⁴ en cualquier momento por quien la suscribió, a través del mismo trámite surtido para su creación, indicando claramente la respectiva voluntad sobre la directiva anticipada, según fuere el caso.

De los ajustes razonables

A modo de precisión conceptual, debe entenderse por ajustes razonables al conjunto de modificaciones y adaptaciones para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones que las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, sin que se trate de imposiciones que representen una carga desproporcionada o indebida, según el caso (Ley 1996 de 2019, art. 3, num. 6).

Estos operan en el marco de la designación de apoyo u otorgamiento de directivas anticipadas ante notarios(as) y/o conciliadores(as) extrajudiciales en derecho (Ley 1996 de 2019, art. 16 y 17), y deben estar pendientes de los requerimientos de la persona con discapacidad en términos de comunicación sobre información relevante, así como también para satisfacer otras necesidades que la persona requiera para permitir su accesibilidad, como por ejemplo, la adecuación de las instalaciones físicas de notarías y centros de conciliación o la disposición de personal calificado para interactuar con la persona con discapacidad (^{García, 2020}).

De las salvaguardias

De conformidad con la Ley 1996 de 2019, las salvaguardas son:

(...) todas aquellas medidas adecuadas y efectivas relativas al ejercicio de la capacidad legal, usadas para impedir abusos y garantizar la primacía de la voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico, de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos.

En otras palabras, se tratan de medidas que sirven de control a la actuación de las personas designadas como apoyos, de tal manera que se observe que el ejercicio de sus funciones se encuentre ajustado a lo encomendado, con el fin de evitar que no haya una influencia indebida respecto de la toma de decisiones de la persona con discapacidad (^{García, 2020}).

En resumen, con la Ley 1996 de 2019 se introdujeron en el sistema jurídico novedosas figuras en cuanto al ejercicio de la capacidad de las personas en condición de discapacidad. Como consecuencia de esto, se puede afirmar que uno de los principales cambios de la normativa tuvo lugar con la aplicación de los requisitos de validez de los actos jurídicos y los presupuestos del Código Civil colombiano, pues además de la presunción del Código Civil, gracias a la norma, toda persona mayor de edad con discapacidad se presume capaz.

Además, la referida Ley 1996 de 2019 , en virtud de su artículo 57, modificó la incapacidad absoluta y relativa, en el sentido de que solo hay dos fuentes de incapacidad; la primera de ellas tiene que ver con la minoría de edad¹⁵ y la segunda con la edad y las incapacidades particulares, “que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”¹⁶, suprimiendo así la calificación de incapaces absolutos y relativos, previstos en la norma civil, para las personas mayores de edad con discapacidad.

No obstante lo anterior, se reitera que pese a que toda persona mayor de edad se encuentra facultada con capacidad plena para poder realizar actos jurídicos, por disposición normativa, las personas que hayan establecido formalmente sus apoyos -independiente del mecanismo empleado- deben utilizarlos para la celebración de actos jurídicos so pena de nulidad relativa (^{Hernández, 2020}, p. 79), según lo establecido en los artículos 19 y 39 de la Ley 1996; por ende, el uso de apoyos formales vigentes al momento de la celebración se convierte en un requisito de validez del mismo.

Respecto a lo procesal, en la actualidad, ya no se pueden iniciar nuevos procesos de interdicción (Ley 1996 de 2019, art. 53). En el mismo sentido, en los procesos de interdicción o inhabilitación concluidos con sentencia en firme, los jueces de familia, de oficio deben revisarlas si se requiere la adjudicación judicial de apoyos (Ley 1996 de 2019, art. 56). También es menester indicar que con el proceso judicial de adjudicación de apoyos promovida por persona distinta al titular del acto jurídico se generó una excepción a los procesos verbales sumarios, en el sentido de que solo en estos casos se puede tratar una doble instancia bajo su naturaleza.

Del mismo modo, hay que hacer la salvedad de que los apoyos, de ninguna manera, pueden convertirse en una interdicción o inhabilitación en sus efectos, pues bajo la filosofía de la norma, no es de recibo que se puedan otorgar apoyos que en la práctica sustituyan la voluntad y autonomía de la persona titular del acto jurídico; pues si se interpreta integralmente la norma bajo sus principios, el trámite judicial, notarial o en centro de conciliación se realiza con el fin de que en la respectiva providencia, escritura o acta, se permita plenamente el ejercicio de su capacidad jurídica de forma autónoma (^{Cicery e Isaza, 2021}); de allí la importancia de que el funcionario que adjudica la medida, así como la persona que sirve de apoyo, estén lo suficientemente conscientes del papel que les corresponde como facilitadores del ejercicio del derecho y no se conviertan en un nuevo obstáculo al ejercicio de los mismo, solo que con una etiqueta jurídica diferente.