I. Las normas de derecho internacional privado sobre bienes en América Latina

B. Normas nacionales en los países latinoamericanos

2. Ausencia de distinción entre reglas para bienes inmuebles y para bienes muebles

Como se ha anotado, en la región latinoamericana se ha preferido el uso de la regla lex rei sitae para resolver los conflictos de leyes en materia de derechos reales, de forma general. La regla lex rei sitae se encuentra establecida en términos generales en los siguientes instrumentos normativos: Ley del Organismo Judicial de Guatemala (art. 27), Código Civil de Cuba (art. 14.1), Código Civil Federal de México (art. 13-m), Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela (art. 27), Ley de Derecho Internacional Privado de República Dominicana (art. 76), Código Civil de Paraguay (art. 16), Código Civil de Perú (art. 2088) y en el apéndice del Código Civil de Uruguay (art. 2398)^[41]. En estas legislaciones se aplica, además, un criterio bilateral, ya que solo se expresa que los derechos reales se rigen por el ordenamiento jurídico del lugar en el cual se encuentre el bien, sin excluir a priori la posibilidad de aplicar un ordenamiento jurídico extranjero. A este grupo se debe sumar el nuevo Código de Derecho Internacional Privado de Panamá de 2015, que contiene en el artículo 60 la regla lex rei sitae de manera bilateral⁴² y para toda clase de bienes.

En algunos casos, como en el Código Civil de Perú (art. 2088), se establece de forma expresa, además, que el momento que debe considerarse para determinar el lugar donde se encuentra el bien, a los fines de aplicar la regla lex rei sitae, es la fecha en la que ha nacido el derecho real en cuestión. Como ya se ha visto, esto también se encuentra en la legislación argentina.

Existen otras legislaciones que tienen normas que ordenan la aplicación del ordenamiento jurídico del lugar de la ubicación, pero atendiendo a un criterio unilateral, ya que indican la aplicación de su propio ordenamiento a los derechos sobre bienes situados dentro de su territorio. Esto ocurre, como se ha mencionado, en el Código Civil de Chile (art. 16). El texto del artículo 16 del Código Civil de Chile fue incorporado con pequeñas modificaciones en el Código Civil de Ecuador (art. 15) y también en la legislación de El Salvador (art. 16, Código Civil). El mismo modelo también se encuentra en artículo 3 del Tratado Bilateral entre Colombia y Ecuador de 1903 y en el artículo 20 del Código Civil colombiano, que será tratado más detalladamente en la segunda parte de este escrito. En Nicaragua, la norma que se refiere al conflicto de leyes en materia de bienes también sigue un criterio unilateral, al establecer que estos, cuando se encuentran en Nicaragua, "se rigen por sus leyes, cualquiera que sea su naturaleza y la calidad de la persona a quien correspondan" (art. VI, n.° 13, Título Preliminar del Código Civil).

El Código Civil de Costa Rica contiene en el artículo 24 la regla lex rei sitae de forma unilateral en cuanto a los derechos sobre bienes inmuebles situados en su territorio, incluyendo los bienes hereditarios. El artículo 25 del mismo código extiende esa regla a los bienes muebles que también se encuentren allí, haciendo la salvedad de que cuando pertenezcan a extranjeros no domiciliados en Costa Rica, se regirán por las leyes costarricenses únicamente cuando se les considere aisladamente.

Cuando las normas mencionadas que incluyen la regla lex rei sitae se refieren a bienes en general, habrá de entenderse que se incluyen tanto bienes inmuebles como muebles. Sin embargo, habría que excluir los bienes inmateriales, que son protegidos por los derechos de propiedad intelectual, pues en lo que concierne a estos últimos, las dificultades en la determinación de su localización exigen consideraciones especiales⁴³.

C. Normas internacionales adoptadas en América Latina

El principio de territorialidad estuvo presente desde un comienzo en los movimientos regionales que se iniciaron en el siglo XIX para la codificación del derecho internacional privado en América Latina y que desembocaron en los tratados adoptados en Montevideo. El uruguayo Gonzalo Ramírez, promotor de estos tratados, estaba a favor de las ideas de Pasquale Stanislao Mancini, pero consideraba que debía prevalecer la aplicación general del ordenamiento jurídico nacional sobre la del ordenamiento jurídico extranjero, razón por la cual rechazaba el principio de nacionalidad defendido por el autor italiano⁴⁴. Es así como por medio del Tratado de Montevideo sobre Derecho Civil Internacional, adoptado en el Congreso de Montevideo que se celebró entre 1888 y 1889^[45], se trató de asegurar que los inmigrantes quedaran sujetos al ordenamiento jurídico del país que los acogía⁴⁶, y así se incorpora, por ejemplo, el domicilio como factor de conexión para regir los derechos personales (art. 1)⁴⁷.

Así mismo, el Tratado Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil Internacional incluye la regla lex rei sitae en el artículo 26^[48]:

Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles.

Un antecedente de esta norma se encuentra en el Tratado de Derecho Internacional Privado, o Tratado de Lima, de 1878. Este tratado no entró en vigor, pero su texto, en gran medida, es el mismo del Tratado que Colombia y Ecuador suscribieron bilateralmente en 1903^[49], al cual se hará referencia más adelante.

Por su parte, el Código de Derecho Internacional Privado (Código Bustamante), adoptado en la Convención de Derecho Internacional Privado celebrada en La Habana el 20 de febrero de 1928^[50], indica en el artículo 105 que "los bienes, sea cual fuere su clase, están sometidos a la ley de la situación". El artículo 110, en una redacción no muy clara, se refiere a los bienes muebles, ordenando que su situación se repute en el domicilio del propietario o del tenedor, a falta de toda otra regla y en los casos no previstos en el mismo código. La aplicación del ordenamiento jurídico del lugar del registro está dispuesta por el Código Bustamante para los derechos de propiedad industrial e intelectual y para derechos análogos (art. 108). En lo que hace a los bienes inmateriales, habían sido incluidas dos normas de conflicto en el Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística, que fue aprobado también en el Congreso de Montevideo celebrado entre 1888 y 1889^[51]. La primera norma se encuentra en el artículo 2, según la cual los derechos del autor de una obra literaria o artística y sus sucesores se rigen por "la ley del Estado en que tuvo lugar su primera publicación o producción" (lex originis). La otra norma se encuentra en el artículo 11, que somete las infracciones de los derechos de propiedad literaria o artística a los tribunales y las leyes del país en que el fraude se haya cometido (lex loci delicti). Sin embargo, como señalan Armando y Lipszyc, en materia de infracciones los Estados se reservan, casi sin excepción, la aplicación de la ley territorial. Estos mismos autores indican que las normas mencionadas, aunque formalmente en vigor, han sido desplazadas por las convenciones universales sobre la materia⁵².

El Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil Internacional es particularmente relevante en algunos países, como Bolivia, donde la doctrina le otorga un gran peso⁵³, pues se considera que la norma sobre la materia que incluye el Código Civil de ese país⁵⁴ es limitada y poco clara, por lo que debe ser complementada mediante el artículo 26 de dicho tratado⁵⁵.

D. Derechos adquiridos y bienes en tránsito

El principio de los derechos adquiridos estaba presente, respecto de ciertas situaciones, en la obra de Bello, pues la comitas gentium, que como se ha indicado sirve de fundamento a sus ideas en materia de derecho internacional privado, permite por razones prácticas, sustentadas en cortesía, necesidad o conveniencia, la protección de los derechos adquiridos en el extranjero⁵⁶. Actualmente, en algunas legislaciones latinoamericanas se protegen los derechos adquiridos en el extranjero sobre bienes muebles, como solución en los casos de conflicto móvil⁵⁷. Ello se encuentra en el artículo 28 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela y en el artículo 2090 del Código Civil de Perú, así como en el artículo 41 del Proyecto de Ley aprobado por la Cámara de Representantes de la Asamblea General de Uruguay⁵⁸.

El principio de los derechos adquiridos fue incorporado, así mismo, en el Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil Internacional, cuyo artículo 30 establece lo siguiente: "El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición". Seguidamente, el mismo artículo condiciona el respeto de los derechos adquiridos en virtud del ordenamiento jurídico de origen al hecho de que los interesados llenen "los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición o conservación de los derechos mencionados". El artículo 31 refuerza esta última norma al indicar que, mientras no se cumplan los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico del lugar de localización, los derechos de terceros sobre los mismos bienes, adquiridos de conformidad con el ordenamiento jurídico del lugar de su nueva situación, priman sobre los del primer adquirente. De esta forma, en estas normas la conservación u posibilidad frente a terceros de los derechos adquiridos, o válidamente constituidos bajo el ordenamiento jurídico anterior, se encuentra condicionada por el hecho de que sean cumplidos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico de la nueva situación. Como señala Söhngen, la relevancia de la regulación descrita se manifiesta cuando los requisitos del ordenamiento jurídico anterior difieren de los requisitos del ordenamiento jurídico del lugar la nueva situación⁵⁹. Por ejemplo, si en un país se ha adquirido el derecho de propiedad sobre un bien mueble mediante usucapión y el mismo bien es trasladado a otro país en el cual se exige una mayor publicidad para adquirir ese derecho, entonces dicho derecho no será reconocido en el país de la nueva ubicación. Así las cosas, el mismo autor ha interpretado que la primera parte del artículo 2090 del Código Civil peruano, que dice: "El desplazamiento de los bienes corporales no influye sobre los derechos que hayan sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley anterior", tiene un significado autónomo, mientras que la segunda parte del mismo artículo, según la cual "tales derechos solo pueden ser opuestos a terceros después de cumplidos los requisitos que establezca la ley de la nueva situación", se refiere solo a la publicidad mediante registro⁶⁰.

El principio de los derechos adquiridos se incorporó también en el artículo 8 del Código Bustamante de 1928. Igualmente, está presente en el artículo 7 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado⁶¹, en el cual se optó por hacer referencia a "situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado Parte"⁶², en lugar de referirse a derechos adquiridos. En la Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado, al igual que en el Código Bustamante, se trata de un reconocimiento general que está sujeto al respeto del orden público.

Por otra parte, algunas legislaciones nacionales incorporan una norma para regular específicamente los bienes en tránsito (res in transitu). En República Dominicana, por ejemplo, el artículo 77 de la Ley de Derecho Internacional Privado establece que los derechos reales sobre los bienes en tránsito se rigen por la ley del lugar de su destino⁶³. La misma regla existe en el Perú, donde el artículo 2089 del Código Civil trae una norma, un poco más detallada, que parte de la aplicación de la ley de la situación, contenida en el artículo 2088, y se establece que "los bienes corporales en tránsito se consideran situados en el lugar de su destino definitivo". También es interesante subrayar que la normativa peruana incluye el reconocimiento de la autonomía de las partes respecto de los bienes en tránsito. En efecto, las partes "pueden someter la adquisición y la pérdida de los derechos reales sobre bienes corporales en tránsito a la ley que regula el acto jurídico originario de la constitución o de la pérdida de dichos derechos, o a la ley del lugar de expedición de los bienes corporales". No obstante, la validez de la elección que hayan hecho las partes se encuentra limitada al tener solo efecto inter partes, por lo que no es oponible a terceros⁶⁴.

II. El derecho internacional privado sobre bienes en Colombia

En Colombia, a diferencia de lo que ocurre en otros países latinoamericanos⁶⁵, las normas de derecho internacional privado no se encuentran reguladas de forma sistemática. Dichas normas se encuentran esparcidas en diferentes instrumentos, los más importantes de los cuales son, además del Código Civil⁶⁶, el Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil Internacional⁶⁷, el Código de Comercio⁶⁸ y el Código General del Proceso⁶⁹. También existen normas en leyes especiales y tratados internacionales de los que Colombia es parte, incluyendo tratados multilaterales, entre los que destacan los adoptados por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado⁷⁰ y en el marco de la Organización de Estados Americanos⁷¹. Igualmente hay tratados bilaterales, como los celebrados con Ecuador⁷², Chile⁷³ y España⁷⁴.

La regla lex rei sitae se encuentra en los dos primeros instrumentos mencionados, es decir, el Código Civil y el Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil Internacional, los cuales fueron adoptados a finales del siglo xix, así como también en el Tratado Bilateral con Ecuador de 1903 -apoyado, como se ha indicado, en el Tratado de Derecho Internacional Privado, o Tratado de Lima, de 1878- y en la Ley 1676 de 2013, mediante la cual promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias. A excepción de esta última ley, en los instrumentos que se han indicado no se distingue entre bienes muebles e inmuebles, de manera que estos son aplicables a ambos tipos de bienes⁷⁵.

A. Calificación

Frente a situaciones jurídicas privadas internacionales, en general, surge en primer lugar la necesidad de establecer por medio de cuál ordenamiento jurídico se realizará la calificación. Mediante la calificación se dilucida cuál será el ordenamiento jurídico que se aplicará para responder cuestiones fundamentales para resolver el fondo del caso. En materia de derechos reales, se trata de determinar, por ejemplo, si la situación jurídica se refiere específicamente a derechos reales o si, más bien, nace de una relación contractual, de una relación matrimonial o de una sucesión. También puede tratarse de establecer la clase del bien, suponiendo que se trata de un bien corporal, si este es un bien mueble o inmueble, o puede tratarse de esclarecer el modo de transmisión o de pérdida de la propiedad⁷⁶.

Se ha hecho referencia ya a cómo es tratado este asunto en algunas legislaciones latinoamericanas. En el derecho brasileño, por ejemplo, de conformidad con el artículo 8 de la Ley de Introducción al Código Civil, la calificación se realiza según la lex rei sitae, de manera que si se trata de un derecho sobre un bien situado en el extranjero, la calificación se realiza aplicando el ordenamiento jurídico extranjero, siempre que con ello no se contraríe el orden público brasileño⁷⁷.

Colombia no cuenta con una regulación expresa sobre esta cuestión. Es así como ha de tenerse en cuenta la doctrina, donde se encuentran, en general, cuatro vías para realizar la calificación. Primero, hacerlo mediante la ley del país que rige la situación jurídica⁷⁸, o lex causae⁷⁹. Segundo, resolverlo según la lex fori, esto es, atendiendo al ordenamiento jurídico del Estado del tribunal que está conociendo del caso⁸⁰. Tercero, recurrir al método comparado para buscar similitudes entre varios países y realizar una abstracción que conduzca a una solución válida para diferentes sistemas⁸¹. Cuarto, atender a la calificación autónoma⁸², que supone la definición dentro de un instrumento jurídico (v. gr. un tratado) de las instituciones necesarias para ejecutar sus disposiciones⁸³. En materia de derechos reales, se encuentra una modalidad que puede insertarse en la primera vía mencionada, que consiste en aplicar la lex rei sitae, es decir, el ordenamiento jurídico del país en cuyo territorio se encuentra el bien. En la doctrina colombiana se tiende a favorecer esta última modalidad (v. gr. Herrán Medina) o la aplicación de la lex fori (v. gr. Caicedo Castilla)⁸⁴. Sin embargo, no existiendo regulación expresa ni jurisprudencia suficiente sobre la materia, el abanico de posibilidades expuesto permanece abierto.

B. Contenido del artículo 20 del Código Civil

El principio de territorialidad es común en las legislaciones latinoamericanas y, así mismo, en el ordenamiento jurídico colombiano⁸⁵. Enmarcado en ese principio, se encuentra el artículo 20 de dicho Código, cuyo contenido actual, que es el mismo de su versión original de 1887, es el siguiente⁸⁶:

Los bienes situados en los territorios, y aquellos que se encuentren en los Estados, en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este Código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia.

Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño.

Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses de la Nación, se arreglarán a este código y demás leyes civiles de la unión⁸⁷.

Algo que salta a la vista es que el sentido que desde el punto de vista jurídico y político pudo haber tenido en el siglo XIX el empleo de los términos resaltados no se corresponde con los términos y conceptos actualmente vigentes⁸⁸. Esta situación nos muestra, por una parte, que, a pesar de las numerosas modificaciones realizadas al Código Civil desde su adopción⁸⁹, el artículo 20 no ha sido revisado y, por otra parte, que su contenido no es de fácil comprensión e interpretación. Sin embargo, la presencia de estos términos no puede ser soslayada, pues aún se encuentran en el texto legal, y deberán ser leídos a la luz de los términos y conceptos actuales⁹⁰. El término territorios deberá ser leído en singular, como haciendo referencia al territorio nacional, mientras que el término Estados habrá de entenderse, por su parte, como sinónimo de departamentos, y el término unión, como referido a la República de Colombia o al Estado colombiano.

La estructura del artículo 20 del Código Civil coincide, por otra parte, con la manera como la regla lex rei sitae se encuentra en el Tratado Bilateral entre Colombia y Ecuador de 1903⁹¹. En el artículo 3 del Tratado Bilateral, no obstante, se hace una excepción expresa de los derechos referidos a sucesiones, que no aparece en el artículo 20 del Código Civil. Sin embargo, puede decirse, en general, que en Colombia, como en los países cuyas legislaciones han sido expuestas en la primera parte, la regla lex rei sitae actúa como regla general en materia de bienes, frente a otras materias especiales, como ha ocurrido tradicionalmente con las sucesiones. En el caso colombiano, según el artículo 1012 del Código Civil, las sucesiones se rigen por la ley del último domicilio del causante. No obstante, de acuerdo con sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 16 de septiembre de 2016, tendría que primar la ley del lugar de la ubicación de los bienes incluso en materia de sucesiones, si el causante, estando domiciliado en otro país al momento de su muerte, tenía nacionalidad colombiana⁹². Pero ha de advertirse que en dicha sentencia se aplica de forma inadecuada la regla lex rei sitae, pues es tratada como una regla atributiva de competencia, desconociendo que se trata de una regla de conflicto de leyes que indica el ordenamiento jurídico aplicable.

Al igual que en el artículo 20 del Código Civil colombiano, en los ordenamientos jurídicos de Ecuador (art. 15, Código Civil) y El Salvador (art. 16, Código Civil) la regla lex rei sitae ha sido incorporada siguiendo la estructura del artículo 16 del Código Civil de Chile. Pero en estos países, a diferencia de la norma colombiana, la formulación de los respectivos artículos es más clara, particularmente porque estos no contienen términos que con el tiempo hayan pasado a ser obsoletos.

C. Análisis del artículo 20 del Código Civil

Ante todo, cabe subrayar, como lo hace Zapata, que el artículo 20 del Código Civil es una norma de conflicto de leyes en materia de bienes, que tiene, no obstante, relevancia en materia de contratos cuando estos recaigan sobre bienes situados en el país y que interesen al Estado o afecten sus derechos⁹³. El artículo 20 del Código Civil de Colombia puede ser analizado distinguiendo tres partes⁹⁴: en primer lugar, en el primer párrafo la regla lex rei sitae es establecida de forma general, de manera que todos los bienes -sin distinguir entre bienes muebles e inmuebles⁹⁵- que se encuentren situados en el territorio colombiano están sujetos al ordenamiento jurídico de Colombia, siempre que en su "propiedad tenga interés o derecho la Nación". Entre los bienes que quedan cobijados por esta última frase se encuentran, por ejemplo, aquellos bienes que forman parte del patrimonio cultural de Colombia, respecto de los cuales es innegable el interés del Estado colombiano⁹⁶, situación que se hace evidente en el caso de objetos arqueológicos, considerando la norma de los artículos 63 y 72 de la Constitución

En segundo lugar, los párrafos segundo y tercero del artículo 20 se refieren a la aplicación de la regla lex rei sitae de cara a los contratos celebrados en el extranjero. De acuerdo con el segundo párrafo, la regla lex rei sitae deja intactos los contratos celebrados en el extranjero. Así, deben ser reconocidas, dentro del territorio colombiano, la existencia y validez de contratos que habiendo sido celebrados en el extranjero recaigan sobre bienes situados en Colombia respecto de los cuales el Estado colombiano tenga algún derecho o interés. Esta norma no se refiere ni a los contratos sobre bienes situados en el país en los que el Estado colombiano carezca de derecho o interés ni a los contratos sobre bienes no situados en el país⁹⁷.

En tercer lugar, tomando en cuenta que solamente la existencia y la validez de los contratos celebrados en el extranjero deben ser reconocidas en Colombia, el tercer párrafo del artículo 20 del Código Civil sujeta al ordenamiento jurídico nacional los efectos jurídicos de los contratos sobre bienes situados en Colombia que hayan sido celebrados en el extranjero, siempre que tales efectos se produzcan dentro del territorio nacional o afecten los derechos e intereses del Estado colombiano. Se vuelve así a la aplicación del ordenamiento colombiano cuando se produzca una de dos circunstancias: primero, que dichos contratos tengan efectos dentro del territorio o, segundo, que dichos contratos tengan efectos que afecten los derechos e intereses del Estado colombiano. En este último caso sería irrelevante, como sostiene Zapata, dónde se produzcan tales efectos⁹⁸.

Como se observa, la norma del artículo 20 es una norma de conflicto de leyes de carácter unilateral, puesto que, al referirse a derechos sobre bienes situados en Colombia, ordena la aplicación del ordenamiento jurídico colombiano. También tienen carácter unilateral la norma del artículo 3 del Tratado Bilateral entre Colombia y Ecuador, en el cual la expresión "leyes nacionales" habrá de entenderse en el sentido de las leyes de cada uno de los Estados contratantes; es decir, en Ecuador son leyes nacionales las ecuatorianas, y en Colombia, las leyes colombianas⁹⁹. Redactadas en forma unilateral han sido también, como se ha anotado, las respectivas normas que se encuentran en el artículo 15 del Código Civil de Ecuador, el artículo 16 del Código Civil de El Salvador y el artículo 16 del Código Civil de Chile. Sin embargo, la norma del artículo 20 del Código Civil de Colombia difiere de las normas anteriores al incluir, en los párrafos primero y tercero, la consideración de los intereses o derechos de la nación.

Ahora bien, es posible, no obstante, que la unilateralidad que se desprende del contenido textual de las normas que han sido citadas sea mitigada mediante su interpretación. Una interpretación de estas normas como bilaterales es la que ofrece Kadner, que se refiere al artículo 15 del Código Civil de Ecuador. Sus observaciones son aplicables igualmente a los artículos indicados anteriormente con un texto similar. El alcance bilateral de estas normas se desprendería, según Kadner, de su generalidad, es decir, del hecho de que ellas se apoyan, de acuerdo con la doctrina de Bello, en la competencia legislativa de los Estados sobre los bienes que se encuentran en su territorio, lo cual tiene efecto sobre todas las personas¹⁰⁰. No obstante¹⁰¹, hay que decir que esta interpretación no parece ser correcta, pues desde ese punto de vista la distinción entre normas unilaterales y bilaterales carecería de sentido. Más acertada parece ser la solución interpretativa que fue adoptada por la doctrina argentina para justificar el alcance bilateral del artículo 10 del antiguo Código Civil. Esta interpretación se sustentaba en la analogía de los casos referidos a bienes inmuebles situados en el extranjero con aquellos casos relativos a bienes inmuebles situados en el territorio argentino, que era el único supuesto contenido en el artículo 10^[102].

Considerando lo dicho hasta ahora, sería conveniente revisar y, eventualmente, modificar la regla general sobre conflicto de leyes relativos a derechos reales actualmente vigente en Colombia, con fundamento en el hecho de que, por una parte, el artículo 20 del Código Civil incluye, como hemos visto, términos obsoletos que, entre otras cosas, dificultan su comprensión. Por otra parte, recurrir a la interpretación no resuelve plenamente el problema de fondo, que reside en la falta de claridad del texto de la norma que estamos tratando y en su unilateralidad, lo que limita la consideración de la aplicación de un ordenamiento jurídico extranjero, aunque esto fuera lo más adecuado en un caso concreto. Atender a estas circunstancias sería beneficioso desde el punto de vista de certeza y seguridad jurídica.

D. El Tratado de Montevideo de 1889 sobre derecho civil internacional

Como se ha indicado, el Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil Internacional incluye en el artículo 26 la regla lex rei sitae. Como se verá en seguida, este artículo está formulado de manera diferente del artículo 20 del Código Civil de Colombia y al artículo 3 del Tratado Bilateral con Ecuador. El artículo 26 del Tratado de Montevideo establece:

Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles.

Este artículo está redactado de forma más específica que el artículo 20 del Código Civil y el artículo 3 del Tratado Bilateral con Ecuador, aunque su alcance es más general. Es más específico porque, por una parte, de él se desprende claramente que la regla lex rei sitae se refiere tanto a bienes muebles como inmuebles. Además, especifica que toda relación relativa a un derecho real -por ejemplo, calidad, posesión o enajenabilidad de los bienes- está sujeta a la regla lex rei sitae, es decir, al ordenamiento jurídico del Estado en el cual se encuentre (exista) el bien.

No obstante, este artículo tiene un alcance más general que las normas respectivas del Código Civil de Colombia y del Tratado Bilateral con Ecuador, pues se encuentra formulado de manera que, aplicado por cualquiera de los Estados parte, permite la aplicación del derecho extranjero. En efecto, en cada uno de los Estados parte del Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil Internacional la regla lex rei sitae no puede tener un mero alcance unilateral, lo que quiere decir que se aplicará la ley nacional cuando el bien se encuentre en el territorio nacional y se aplicará la ley extranjera cuando el bien se encuentre en el territorio de otro Estado. De esta manera, se habrá de aplicar en Colombia, al igual que en los demás Estados parte, el derecho extranjero cuando el bien en cuestión se encuentre en el extranjero. Esta afirmación se vería respaldada por el hecho de que en Estados parte de este tratado la norma nacional que establece la regla lex rei sitae tiene carácter bilateral, como ocurre en el artículo 16 del Código Civil de Paraguay y en el artículo 2088 del Código Civil de Perú.

Además del artículo 26, otra regulación importante que sobre esta materia trae el Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil Internacional se refiere al conflicto móvil (arts. 30 y 31). Como se ha explicado, para responder a este fenómeno el Tratado opta por el respeto de los derechos adquiridos según la ley de origen del bien. En virtud de ello, y atendiendo a su formulación textual, se puede decir que la regla lex rei sitae puede ser aplicada de una forma menos rígida en el marco del Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil Internacional que dentro del ámbito de aplicación material, más restringido, de la norma del Código Civil de Colombia.

Sin embargo, en el sistema colombiano persisten problemas de certeza y seguridad jurídica aún considerando este tratado, especialmente en casos relacionados con Estados que no forman parte de él, pues las normas del Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil Internacional solo son vinculantes cuando los Estados, cuyos ordenamientos jurídicos entren en colisión, sean Estados parte¹⁰³. Esto no puede considerarse plenamente resuelto por la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia SU-768 del 16 de octubre de 2014, aunque bien puede decirse que esta ha abierto una puerta a la posibilidad de recurrir a una regla de derecho internacional privado incluida en un tratado internacional, a fin de considerar una ley nacional originaria de otro Estado que no es parte de dicho tratado¹⁰⁴.

E. Normas sobre garantía mobiliaria

Finalmente, debe mencionarse que en Colombia la norma del artículo 83 de la Ley 1676 de 2013, que promueve el acceso al crédito y dicta normas sobre garantías mobiliarias, incluye expresamente en su primer párrafo la regla lex rei sitae respecto de los bienes objeto de garantía mobiliaria. El mencionado artículo establece textualmente que "la ley aplicable a la constitución, posibilidad, registro, prelación y ejecución será la del Estado en el que se encuentre el bien objeto de la garantía mobiliaria"¹⁰⁵. Además de la aplicación de la ley del lugar de la ubicación del bien objeto de garantía, este artículo contiene normas específicas para ciertas situaciones particulares. Así tenemos que se aplica la ley del lugar en el que se encuentre el garante, en caso de que el bien sea utilizado en más de un país (segundo párrafo), y la ley del lugar donde se realice el registro, en caso de que el bien esté sujeto a un registro especial (tercer párrafo). Esta norma es de conflicto bilateral, en la medida en que no se limita a ordenar la aplicación de la ley colombiana, sino que da cabida a la aplicabilidad de la legislación extranjera.

De esta norma resalta que es más flexible y moderna que las normas generales, concebidas en el siglo xix, pero aún vigentes, que se encuentran en el Código Civil y en el Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil Internacional. En efecto, el artículo 83 de la Ley 1676 de 2013 ofrece mayor certeza y seguridad jurídica y se corresponde, de esta forma, con el fin de la ley, que más allá de promover el acceso al crédito, consiste en brindar una mayor protección al acreedor¹⁰⁶.

Por último, deben mencionarse las normas sobre garantías internacionales sobre equipo móvil de gran valor o particular importancia económica, incluidas en el Convenio de Unidroit sobre garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil¹⁰⁷ (Convenio de Ciudad del Cabo, 2001)^[108]. Según dicha convención, la ley sustantiva aplicable a la constitución y los efectos de este tipo de garantías será la ley del foro (lex fori) (art. 5.3)^[109].

III. Breves apuntes para la discusión en Colombia

En la doctrina colombiana, Herrán Medina justificaba en su libro de 1959 la exclusión de los bienes muebles de la regla lex rei sitae con fundamento en la facilidad con que dichos bienes pueden ser trasladados de un lugar a otro. Este autor subrayaba el caso de los bienes en tránsito¹¹⁰, los cuales, como se ha indicado, no se rigen generalmente en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos por la ley del lugar de la localización, sino por la ley del país de destino, como hemos visto que sucede en los ordenamientos de República Dominicana y Perú.

Es posible, no obstante, pensar que normas especiales podrían aplicarse también a otras clases de bienes. Un ejemplo en este sentido, de especial interés para los países latinoamericanos, se encuentra en regulaciones especiales en materia de bienes culturales muebles apoyadas en la aplicación del ordenamiento jurídico del Estado de origen (lex originis), que han sido adoptadas en otros países, así como en algunas propuestas doctrinarias que apuntan en la misma dirección. Aunque complejas, piénsese que una regulación de este tipo -en particular de existir en el plano internacional- que esté destinada a moderar la aplicación de la ley del lugar de localización y facilitar la aplicación de la ley de origen de esta clase de bienes podría facilitar su retorno a los Estados de los cuales son originarios¹¹¹.

Así mismo, se ha discutido la posibilidad de reconocer la autonomía de las partes en materia de derechos reales sobre bienes muebles¹¹². En el contexto europeo, por ejemplo, Kieninger plantea que la elección hecha por las partes en materia de derechos reales sea oponible también frente a terceros, con lo cual se iría más allá del artículo 104 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza¹¹³, o de la normativa peruana en materia de bienes en tránsito, a la cual se hizo referencia¹¹⁴.

En cualquier caso, es conveniente considerar que una concepción rígida de la lex rei sitae, en particular en lo que respecta a bienes muebles, puede conducir, como dice Symeonides¹¹⁵, a que no se tomen en cuenta intereses legítimos que pueden existir en sitios distintos de aquel en el cual se encuentra el bien. Esto puede ser útil para explicar la flexibilización que incluye el artículo 83 de la Ley 1676 de 2013, al que ya nos hemos referido. En un sentido más amplio, en general sería deseable una concepción más flexible de las normas de conflicto en materia de bienes muebles. Formas de flexibilización para considerar pueden ser la regulación de situaciones específicas mediante diferentes factores de conexión (como se hace en el citado art. 83) y la formulación bilateral de la norma de conflicto respectiva. En este sentido, puede hacerse referencia a la regla general propuesta por Marín Fuentes, que tiene la virtud de estar formulada de manera bilateral¹¹⁶. No obstante, su redacción no es muy clara, por ejemplo, en cuanto a si aplica a bienes inmuebles y muebles, ni incluye un momento para determinar el lugar donde se encuentra el bien, como lo hacen las legislaciones peruana y argentina, ya referidas. Ambos aspectos merecerían una mayor atención. Además, esta propuesta incluye que los bienes registrados se rijan por la ley del Estado del registro, los bienes en tránsito, por la ley de la situación o del destino y los bienes inmateriales, por la ley del lugar del uso.

Por último, puede señalarse que tomando en cuenta las fuentes jurisprudenciales que se encuentran disponibles, se observa que no es extensa la experiencia práctica en Colombia en cuanto a la aplicación de la normativa vigente en materia de conflicto de leyes relativas a derechos reales. Más allá de razones de otra naturaleza que pudieran existir, ello puede estar relacionado con la ausencia de una regulación sistemática y clara del derecho internacional privado en el país, lo que podría estar conduciendo a que los operadores jurídicos no presten la atención debida a la dimensión internacional de situaciones jurídicas con elementos extranjeros.