¿A QUÉ LLAMAMOS DERECHO FUNDAMENTAL EN EL INTERIOR DEL ORDEN JURÍDICO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO?

A una declaración normativa, descrita explícitamente como derecho fundamental, a través de la cual un sujeto resulta legitimado para reclamar atributos materiales expresados en la conducta de dar, hacer o no hacer, a través de los cuales resulta posible asegurar una esfera mínima y suficiente de dignidad y/o de supervivencia y/o de autodeterminación. Es una definición que estructura la existencia de un derecho fundamental a partir de cuatro condiciones:

Condición 1. Declaración normativa

Un derecho fundamental no es preexistente al orden jurídico, como sucede en el interior de una cosmovisión iusnaturalista de los derechos humanos (^{Sartori, 2005}); existen con anterioridad al orden estatal y su deber de cuidado es superior al deber de obediencia al soberano (^{Sófocles, 2014}). Los derechos humanos son dados por el orden natural y su existencia opera con plena independencia del orden positivo (^{Fioravanti, 2007}). La existencia y consecuente exigibilidad de los derechos fundamentales está condicionada a que una norma así lo declare, y solo a partir de tal declaración resulta posible que el titular del derecho fundamental reclame la respectiva limitación o garantía. Esta declaración puede tener lugar en una norma constitucional, jurisprudencial, legal o administrativa.

En términos constitucionales, tenemos que la Constitución Política de Colombia consagra un capítulo especial para enunciar una primera lista de derechos fundamentales. Esta lista comprende los artículos 11 a 41 superiores. Son derechos sobre los que no opera ninguna discusión con respecto a la categoría de derecho fundamental (^{Pérez, 1997}). El mismo texto superior establece cuáles son o no de aplicación inmediata. Los derechos fundamentales son derechos de mayor jerarquía no solo moral o política sino jurídica (Vila, 2009). Su esfera de protección, defensa, promoción y realización define el marco de legitimidad del régimen político (^{Marti, 2006}) y condiciona la actuación de todos los asociados, en tanto se conciben como la máxima expresión del poder soberano constituyente, que ha explicitado su voluntad sobre la clasificación o categoría de unos derechos sobre otros (^{Naranjo, 2006}).

Cada régimen constitucional y político decide qué tan amplia o restrictiva es su lista de derechos fundamentales. Cuando se afirma que los derechos fundamentales son aquellos inherentes al ser humano por su sola condición de ser humano se incurre en una falacia argumentativa, por cuanto en la lista de derechos fundamentales del orden lexicográfico, derechos esenciales para la supervivencia y la dignidad de los sujetos como la salud (artículo 49 superior); la vivienda (artículo 51 Superior); la producción de alimentos (artículo 65 superior) y la educación (artículo 67 superior) no fueron declarados como derechos fundamentales, sino como derechos económicos, sociales y culturales sobre los cuales operan condiciones prestacionales mínimas necesarias para asegurar la eficiente prestación del servicio (^{Gañán, 2011}). Son derechos supeditados a condiciones contractuales, sobre los cuales, el medio constitucional de protección no es la acción de tutela sino la acción popular (^{Cano; Toro, 2017}). Son derechos humanos, pero en un primer momento del orden constitucional no podrán ser declarados, ni concebidos, ni exigidos como derechos fundamentales (^{Younes, 2022}). Será necesario que una declaración normativa posterior a la voluntad del constituyente primario haga el respectivo ajuste normativo.

Tal declaración normativa tiene un origen múltiple. Los derechos fundamentales no son expresión exclusiva y excluyente del poder constituyente que plasma su voluntad en la Constitución. Una ley o un acto administrativo tienen la competencia funcional y material para declarar un derecho como derecho fundamental. El poder judicial, en cabeza de la Corte Constitucional, ha jugado un papel decisivo en el proceso de confección de los derechos fundamentales que operan en el orden jurídico interno a través de tres escenarios:

Escenario 1. Ha ampliado el espectro de los derechos fundamentales por vía convencional a través del uso e implementación del bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 superiores). Con esta noción de bloque de constitucionalidad (^{Carpio, 2004}), se acepta que la lista de derechos fundamentales tiene un marco de interpretación o de comprensión mucho más amplio que el catálogo interno, por cuanto se establece que las normas internacionales que se refieran a atributos que aseguren dignidad, supervivencia o autodeterminación deben adoptarse de manera preferente en el orden interno. De allí que, en el ejercicio pleno del desarrollo constitucional que explícitamente lo exige, se ha incorporado a nuestro orden jurídico un conjunto de principios de interpretación normativa, tales como el principio de favorabilidad (Corte Constitucional, Sentencia T-085 de 2012); el principio de progresividad (Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2016); el principio pro fémina (Corte Constitucional, Sentencia SU-080 de 2020) y derechos fundamentales autónomos como el derecho al agua potable (Corte Constitucional, Sentencia T-179 de 2013) o el derecho fundamental a que sea intentado (Corte Constitucional, Sentencia T-057 de 2015).

Escenario2. Ha modificado el orden lexicográfico de la lista de derechos fundamentales en una dirección garantista y coherente con el Estado social de derecho (Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992). Esto significa que en decisiones de tutela tanto por vía de conexidad con derechos fundamentales o frente a derechos que considera de un valor jurídico superior a lo prestacional, se han trasladado algunos derechos, concebidos en un primer momento como derechos sociales, económicos y culturales a la categoría de derechos fundamentales. Así ha ocurrido con la salud (Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008), la educación (Corte Constitucional, Sentencia T-779 de 2011) o la seguridad social (Corte Constitucional, Sentencia T-164 de 2013).

Escenario3. Ha incorporado nuevos derechos fundamentales al orden jurídico. La Corte Constitucional, máximo intérprete de la Constitución (Corte Constitucional, Sentencia C-539 de 2011), goza de la facultad para señalar que existen unas condiciones fácticas que tipifican la esencia de un derecho fundamental como condición necesaria para que otros derechos fundamentales tengan lugar. En esta dirección argumentativa podemos explicar la manera en que la Corte Constitucional ha declarado que son derechos fundamentales: (i) la administración de justicia (Corte Constitucional, Sentencia T-799 de 2011); la supremacía de la Constitución (Corte Constitucional, Sentencia C-415 de 2012); el derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales (Corte Constitucional, Sentencia SU-198 de 2013); el derecho a incoar una acción de tutela contra providencia judicial (Corte Constitucional, Sentencia SU-057 de 2018); el derecho fundamental al aborto (Corte Constitucional, Sentencia C-055 de 2022) y el derecho fundamental a morir dignamente (Corte Constitucional, Sentencia T-048 de 2023).

Condición 2. Declaración normativa en favor de un sujeto

Dado que suele confundirse a los derechos humanos con los derechos fundamentales, es común creer que la titularidad de los derechos fundamentales recae exclusivamente en los seres humanos y que estos existen por su sola condición humana, pero no es así. Si bien derechos humanos y derechos fundamentales tienen un altísimo grado de conexidad, dado que todos los derechos humanos alcanzan a declararse como derechos fundamentales, no todos los derechos fundamentales son derechos humanos. El único titular, legítimo y posible, de los derechos humanos solo puede ser alguien de la especie humana (^{Pogge, 2002}). El único titular, legítimo y posible, de los derechos políticos es alguien de la especie humana que requiere habilitarse para ejercer la ciudadanía (^{Sánchez, 2006}). El único titular, legítimo y posible, de los derechos civiles está condicionado al parentesco o la nacionalidad que defina determinado régimen estatal (^{Valencia, 2002}).

Los derechos fundamentales, por el contrario, van mucho más allá de la condición de persona, de nacional y de ciudadano. Se incorporan dentro de la esfera de protección de los seres vivos. El ser humano cobra un papel protagónico, pero no exclusivo y menos excluyente. Se incorpora un deber no solo moral sino jurídico y fáctico de no maltratar a los animales, de atender al cuidado y conservación del agua, del aire y del ecosistema. La naturaleza antropocéntrica de los derechos humanos ha sido corregida mediante el lenguaje de los derechos fundamentales para abrir un espectro de protección más amplio en favor de todas las personas y de los demás seres vivos (Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 2015).

Así lo estableció la Corte Constitucional al declarar al río Atrato y su afluente la titularidad de los derechos fundamentales a la protección y a la conservación (Corte Constitucional, Sentencia T-622 de 2016); de igual manera ocurrió en la Corte Suprema de Justicia al reconocer que los animales son sujetos de derechos fundamentales, presupuesto teórico básico para admitir y resolver favorablemente una acción de hábeas corpus en favor de un oso con anteojos (Corte Suprema de Justicia, Sentencia AHC 4806-2017), o reconocer al río Amazonas y sus afluentes como sujetos de derechos (Corte Suprema de Justicia, Sentencia STC 4360-2018).

Condición 3. Facultad para reclamar atributos materiales de dar, hacer o no hacer

Los atributos que edifican cada derecho fundamental determinan la obligación de dar, de hacer o de no hacer; que se exige de los particulares o de las autoridades para que el derecho fundamental sea protegido o se ponga fin a su amenaza. Estos atributos definen la naturaleza del derecho fundamental porque son actuaciones tan específicas y concretas que ayudan a identificar los linderos jurídicos, fácticos y prestacionales que existen entre un derecho fundamental y otro. Estos atributos soportan el peso medular de la acción de tutela porque esta se resuelve en los términos de la procedencia o no de lo reclamado en la acción.

Los derechos fundamentales confieren atributos multidimensionales. En alguna ocasión exigen de los demás la no intervención como condición esencial para que el derecho fundamental resulte efectivamente protegido. Se exige no intervenir en aquellas decisiones que adopte un sujeto en ejercicio del libre desarrollo de la personalidad. Se exige no intervenir con respecto a la forma en que se viste (Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2017), sus preferencias sexuales (Corte Constitucional, Sentencia T-077 de 2016), políticas (Corte Constitucional, Sentencia T-239 de 2018) o culturales (Corte Constitucional, Sentencia T-1105 de 2008). Se exige no intervenir con respecto a las expresiones religiosas de los sujetos en el interior de un orden laico o frente a las decisiones que adopte un sujeto con respecto al consumo de estupefacientes y sustancias alucinógenas. Exigencia de no intervención de actores que puedan limitar la libertad de oficio que cada quien decide adoptar para sí. No intervención frente a las actuaciones de libre consumo en las operaciones transaccionales o crediticias. De igual manera, existen unos derechos fundamentales cuya naturaleza está dada por las exigencias de dar o de hacer. Son atributos esenciales para que el derecho fundamental resulte efectivamente protegido y diferenciado entre uno y otro. Estos atributos se expresan de múltiples maneras: que se ordene la realización de una determinada intervención quirúrgica (Corte Constitucional, Sentencia T-397 de 2017), la entrega de un medicamento no reconocido en el Plan Obligatorio de Salud (Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2018); la respuesta de un derecho petición (Corte Constitucional, Sentencia T-077 de 2018); la determinación definitiva de la situación militar (Corte Constitucional, Sentencia T-533 de 2017); la reconexión de un servicio público (Corte Constitucional, Sentencia T-188 de 2018); el reintegro al cargo por estabilidad laboral reforzada en caso de trabajadora embarazada (Corte Constitucional, Sentencia T-286 de 2003); reintegro laboral a trabajador con fuero sindical (Corte Constitucional, Sentencia T-029 de 2004); concesión del permiso para recibir visitas íntimas en un centro penitenciario (Corte Constitucional, Sentencia T-686 de 2016); traslado aéreo de un paciente que requiere una intervención quirúrgica de alta complejidad (Corte Constitucional, Sentencia T-962 de 2005). A continuación, presentamos una lista de los atributos constitucionales que presentan algunos derechos fundamentales:

Condición 4. Salvaguarda de una esfera mínima de dignidad y/o supervivencia y/o autodeterminación

Aquí se instala el fundamento de un derecho fundamental. La dignidad, la supervivencia y la autodeterminación son el soporte fáctico y jurídico que justifica otorgar el peso superior a un derecho para adquirir la categoría de fundamental. El rango de mayor jerarquía del que gozan los derechos fundamentales radica en las posibilidades fácticas que se habilitan mediante la defensa irrestricta y cada vez menos limitada de la que disponen los sujetos a través de la titularidad de tales derechos mediante la cual pueden reclamar unos atributos que aseguren una condición básica de existencia (supervivencia); proveerse de condiciones materiales e inmateriales para que la condición de existencia trascienda de lo estrictamente biológico, y pueda desarrollar una esfera razonable de libertad y de autonomía (dignidad), y define la facultad que tiene el sujeto de ejercer un gobierno sobre sí mismo según su saber y entender (autodeterminación).

La dignidad, la supervivencia y la autodeterminación no son principios excluyentes; y no todos los derechos fundamentales están soportados sobre estos tres principios de manera simultánea. Se complementan argumentativamente como soporte de pretensión para acceder a una determinada prestación material. Cada uno de ellos ha sido una condición suficiente y necesaria, en sí misma, para declarar un derecho como derecho fundamental o para demostrar que, con base en la salvaguarda de alguno de estos principios, un derecho no fundamental por condiciones normativas merece ser declarado como fundamental. A continuación, mostraremos cómo aparecen los principios de dignidad y/o supervivencia y/o autodeterminación, en la estructura de un derecho fundamental: