1. Aproximación al marco teórico del derecho cultural

Tomar la teoría cultural de Kymlicka para el desarrollo de la trayectoria normativa y jurisprudencial del derecho cultural obedece a tres razones fundamentales: (I) no se pretende realizar una simple reconstrucción conceptual de la categoría en estudio; (II) a partir de la teoría de Kymlicka se analizará una trayectoria establecida por las normas y la jurisprudencia colombiana; y (III) esta teoría ha determinado las prerrogativas que los Estados deben conceder a las culturas.

Previo a las nociones principales de la teoría de Kymlicka se debe hacer mención de los Estados multinacionales y Estados multiétnicos puesto que en ellos es donde se refleja la concreción del derecho cultural. Kymlicka (1996) entiende como diversidad cultural la coexistencia de más de una nación⁵ en un Estado determinado. De manera que "(...) un país que contiene más de una nación no es, por tanto, una nación-Estado, sino un Estado multinacional, donde las culturas más pequeñas conforman las «minorías nacionales»" (^{Kymlicka, 1996}, p. 26). Teniendo en cuenta la sinonimia que Kymlicka plantea entre "cultura", "nación" y "pueblo", se ha de entender que un Estado es multicultural si los miembros pertenecen a diferentes naciones, si han emigrado de diversas naciones.

Este planteamiento conlleva el abordaje de la ambivalencia de la noción de cultura en tanto su origen. Esto es: el origen la cultura desde el individuo por sí, o el individuo inmerso en sociedad. No obstante, ante la imposibilidad de aislamiento se plantea la noción de "derecho a la identidad cultural", como aquel que consiste y parte de la sociabilidad humana cuando esta se manifiesta en el reconocimiento del Otro; teniendo como obstáculo alcanzar, en solitario, el desarrollo moral de la persona y también de aceptar la "igual dignidad" de todas las personas. ^{Kymlicka (1996)} determina "(...) se han realizado diversos intentos de proteger las minorías culturales y de regular los conflictos potenciales entre las culturas mayoritarias y las minoritarias" (p. 14). ^{Kymlicka (1996}; 2003) expone que las doctrinas llamadas "tradicionales" sobre derechos humanos dan una respuesta errónea a las preguntas sobre la cultura y su protección.

Lo anterior lleva a afirmar que las minorías culturales son vulnerables frente a las mayorías. Esto sumado a que las sociedades modernas deben hacer frente a grupos minoritarios que exigen el reconocimiento de su identidad y la acomodación de sus diferencias culturales, esto es denominado el reto del "multiculturalismo" (^{Kymlicka, 1996}). Existen diferentes formas por las cuales se logra la incorporación de las minorías a las comunidades y sociedades que antes de su llegada gozaban de derecho de autogobierno (^{Kymlicka, 1996}). De aquí la necesidad de establecer prerrogativas derivadas del multiculturalismo y que funcionan como protecciones externas⁶.

^{Kymlicka (1996)} propone una tipología de diferentes tipos de los derechos de las minorías que pueden exigir grupos étnicos y nacionales⁷: (I) derechos de autogobierno, (II) derechos poliétnicos y (III) derechos especiales de representación⁸. Estos derechos tienen su origen en la interpretación que da Kymlicka (2007) como una adaptación de los derechos civiles propuestos por el liberalismo en una perspectiva local inspirado en la descolonización que significó una lucha en favor de los derechos de las minorías y el multiculturalismo.

Sin embargo, desde una perspectiva restrictiva, estos derechos reconocidos por el liberalismo presentan una relación dicotómica: su aceptación está a su vez ligada con el proceso de "ciudadanización" o acceso a la ciudadanía (^{Kymlicka, 2003}; 2007). Puntualmente "El multiculturalismo liberal y las normas internacionales de derechos de las minorías se pueden entender como articulación de nuevos modelos de construcción de ciudadanía o «ciudadanización»" (^{Kymlicka, 2008}, p. 50). Así, son dos los criterios para abordar esta dicotomía: (I) la manera como llegaron las comunidades a formar parte de la sociedad (Estado multiétnico) y (II) la relación que desea la comunidad tener con la sociedad (Estado multinacional).

Junto a ello ^{Kymlicka (2007)} encuentra que el multiculturalismo posee un proceso de codificación en normas jurídicas. En primera medida encarnados en las declaraciones internacionales sobre los derechos de las minorías. En segunda medida, la difusión de ideales y prácticas en el nivel nacional que implica la codificación de un conjunto de "estándares mínimos" (^{Kymlicka, 2007}). Esto tiene consonancia con el planteamiento de la trayectoria normativa Oque propone este textoD en sus niveles internacional y nacional, que son además la manera operativa misma de los derechos humanos.

Por último, la teoría cultural de ^{Kymlicka (1996)} sostiene que la protección ofrecida a minorías por medio del multiculturalismo debe abordar tres prerrogativas específicas o derechos rama (figura 1), y estas deben verse reflejadas en el ordenamiento jurídico de los Estado. El derecho de autogobierno está dirigido a promover y proteger la autonomía política y territorial de las minorías (^{Kymlicka, 1996}).

Fuente: elaboración propia con base en ^{Kymlicka (1996)}).

Figura 1 Prerogativas o derechos rama del derecho cultural 

Por otra parte, el derecho de autorepresentación tiene como fin garantizar la participación de las minorías y grupos étnicos en las instituciones políticas de la cultura dominante (^{Kymlicka, 1996}). De tal manera, su materialización consiste en asegurar que la voz de las minorías sea escuchada en los espacios de decisión. En último lugar, el derecho poliétnico está encaminado a la protección de la libertad de expresión y promoción del legado de cada grupo cultural (^{Kymlicka, 1996}).

Los planteamientos de ^{Kymlicka (1996}; 2007) finalmente plantean la relación entre el Estado y sus administrados en Estados multinacionales y multiétnicos y la codificación normativa nacional e internacional tendientes a determinar estándares mínimos para las culturas minoritarias. Debido a ello se determina que por medio de su propuesta teórica plantean garantías por parte del Estado frente a la existencia de comunidades diferenciadas por sus prácticas culturales. Adicionalmente, la teoría cultural de Kymlicka propende por el trato igualitario por parte de la cultura hegemónica. Estos presupuestos dan lugar al reconocimiento de derechos rama que operan de manera diferenciada -en función de sus titulares (individuos y grupos)-: representación, autogobierno y poliétnico.

Estos elementos señalados en la teoría de Kymlicka se erigen como los parámetros teóricos para ser usados en el modelo de trayectoria normativa propuesto en esta investigación a través de la técnica de las líneas jurisprudenciales. De manera que se podrán identificar, además de la trayectoria, las tendencias y la transformación de la producción y codificación normativa a la luz de lo planteado por Kymlicka, originando el diálogo teórico-normativo.

2. (Re)construcción de la trayectoria normativa del derecho cultural

La trayectoria normativa y jurisprudencial en Colombia respecto del derecho cultural se extiende desde la ratificación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) hasta el reconocimiento y reinterpretación de este por parte de la Corte Constitucional; esto es, el periodo comprendido entre 1966 - 2017. Empero, tanto en el caso colombiano como a nivel internacional, este límite normativo podría extenderse más allá: internacionalmente desde 1954 con Protocolos a la Convención de La Haya que versan sobre la protección de bienes culturales, y a nivel nacional hasta el contenido cultural de la Constitución de 1886.

Periodo de incursión normativa y adopción de instrumentos internacionales: 1966-1991

La Constitución de 1991 marcó un hito en la vida política y jurídica de Colombia. No obstante, dado el lapso elegido para el desarrollo de la trayectoria normativa, es preciso mencionar el contenido de la Constitución de 1886. Del texto normativo de la Constitución de 1886 no se evidencia mención alguna a minorías (afrodescendientes, indígenas, ROM, etc.). Se observa que:

(...) la Constitución Política de ese año era mucho menos ambiciosa y traía una tablita de derechos, los derechos civiles y las garantías sociales de su título tercero, que recogían los derechos de primera generación, y ni siquiera éstos se observaban. (^{De Roux y Ramírez, 2004}, p. 29)

Ante esta situación, y teniendo en cuenta el periodo al que se está haciendo referencia, aparece el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), en el cual se considera la cultura como un derecho que debe ser protegido y garantizado. De manera similar, los principios básicos relacionados con los DESC incluyen: (I) respetar los DESC (abstenerse de violarlos); (II) proteger los DESC (impedir que otros los violen), y (III) cumplir los DESC (tomar medidas necesarias para hacerlos efectivos).

Aunado a esto aparecen por parte de la Unesco la Convención Universal sobre Derechos de Autor (1952), la Declaración de los Principios de la Cooperación Cultural Internacional (1966), la recomendación relativa a la participación y la contribución de las masas populares en la vida cultura (1976), la Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado (1954), Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural (1972). Concatenado con estos debe darse revisión de normas internacionales como el protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, el Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado. Así mismo: la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales (1970), el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador" (1988) y el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (1989).

Ahora, de conformidad con la teoría cultural de Kymlicka, la red presentada evidencia la relación entre las prerrogativas del derecho cultural y las normas del derecho internacional mencionadas en el periodo. En este sentido, al realizar la lectura del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -por ejemplo- aun siendo una norma que, se podría decir, es esencial en cuanto a la protección cultural, sólo se encuentran la auto representación y la protección poliétnica.

Una norma con similares características es la Convención Americana de Derechos Humanos, dado que de su articulado solamente se encuentra la auto representación, y no es hasta el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador" que se habla de protección poliétnica. Es notable que la tercera prerrogativa de Kymlicka, es decir: la protección poliétnica, es la que más extensión tiene en el periodo de incursión normativa y adopción de instrumentos internacionales. Es de resaltar el contenido de Declaración de los Principios de la Cooperación Cultural Internacional, la Recomendación relativa a la participación y la contribución de las masas populares en la vida cultural y el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, son las únicas normas del periodo bajo análisis que contemplan las tres nociones: autorepresentación, autogobierno y poliétnico.

En síntesis, el periodo internacional constituye para la construcción de la trayectoria normativa el punto de llegada al aplicar la ingeniería de reversa (^{López Medina, 2006-b}) pero en este caso, y como se indicó, más allá de sentencias con normas del nivel internacional. Este mismo periodo ayuda en la identificación de normas hito, que servirán en los periodos siguientes como fundamento para la producción de normas y sentencias. Son de esta manera: normas fundacionales de la trayectoria normativa del derecho cultural en Colombia. La visualización y análisis de este periodo se daría de la manera como se muestra en la figura 2.

Fuente: elaboración propia.

Figura 2 Periodo de incursión normativa y adopción de instrumentos internacionales de la trayectoria normativa del derecho cultural 

Periodo de constitucionalización: 1991-2010

La Constitución Política de 1991 incluyó la cultura en su lista de derechos de protección. La constitucionalización de la cultura y la consolidación del proyecto nación trajo consigo el conflicto Estado multiculturalista; esto se refleja en la tensión dentro del mismo texto constitucional entre el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural y la tesis de derechos fundamentales.

La Constitución de 1991 -en contraposición a su predecesora- introduce un lenguaje normativo que visibiliza el pensamiento multicultural cuando afirma en el artículo 7° que "el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana". Además, ratifica el pensamiento político liberal en el artículo 13°: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación (...)".

Sin embargo, esto representa un conflicto caracterizado como reconocimiento de la pluralidad contra la reafirmación de la idea liberal de la persona con libertades y con derechos, dado que el reconocimiento de la pluralidad axiológica aprueba desde el texto constitucional la diversidad cultural mediante compromisos como la defensa de la riqueza cultural de la nación, resguardo de los derechos colectivos y el reconocimiento de las comunidades indígenas como sujetos colectivos de derechos especiales (^{Cuchumbé, 2012}). Esta perspectiva resalta el ideal de la autenticidad individual y el ideal del reconocimiento de la pluralidad de horizontes de mundo cultural. Es precisamente esta dimensión normativa sobre la que dará cuenta este periodo de la trayectoria.

El periodo de constitucionalización concibe una particularidad frente a las normas internacionales. Según el artículo 93 de la Constitución, las normas internacionales sobre derechos humanos que hayan sido ratificados por Colombia tienen fuerza jurídica vinculante e interpretativa en el ordenamiento interno. De este modo, a partir de 1991, las normas contenidas en el periodo incursión normativa y adopción de instrumentos internacionales se vinculan al bloque de constitucionalidad.

El capítulo 2° del título 1° de la Constitución de Colombia, y precisamente en el artículo 70, inciso 2°, le da fundamento a la protección de toda manifestación cultural por ser fundamento de la nacionalidad, y reconoce la igualdad y dignidad entre todas aquellas culturas que convergen en el territorio nacional. En adición a esto, los artículos 10, 68, 171, 176, 246, 286, 321, 329 y 330 contienen pronunciamientos sobre la protección cultural⁹. Son estas normas por las cuales se intentó definir el marco normativo, interpretación, alcance y -de alguna manera- el significado de las normas que compartan el régimen multicultural en Colombia (^{Ariza, 2016}).

El desarrollo legislativo-cultural colombiano surgido con posterioridad a 1991 se ha realizado en tres grupos. El primer grupo reglamenta las disposiciones constitucionales sobre protección de la diversidad étnica y cultural. En este periodo se halla la Ley 21 de 1991, que aprueba el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes; la Ley 47 de 1993, por la cual se dota al departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de un estatuto especial que le permita su desarrollo dentro del marco fijado por la Constitución, en atención a sus condiciones geográficas, culturales, sociales y económicas. Con esta norma se reconoce la especificidad del grupo raizal que ha habitado este territorio, y se desarrollan diversos mecanismos políticos, económicos, sociales, ambientales y culturales para garantizar sus derechos. La última ley en este grupo es la 1381 de 2010, que tiene por objeto garantizar el reconocimiento, la protección y el desarrollo de los derechos lingüísticos, individuales y colectivos de los grupos étnicos con tradición lingüística propia, así como la promoción del uso y desarrollo de sus lenguas. Este grupo se encuentra integrado por decretos que las han desarrollado.

Por medio del segundo grupo se reglamenta el derecho a acceder y participar de la vida cultural, y las disposiciones en materia de fomento y estímulo a la cultura (^{Arjona Pachón, 2011}). En este grupo se encuentra la Ley 397 de 1997, por medio de la cual desarrolla los artículos 70, 71 y 72 de la Constitución de 1991. Esta establece que el papel central del Estado en relación con la cultura es "la preservación del Patrimonio Cultural de la Nación y el apoyo y el estímulo a las personas, comunidades e instituciones que desarrollen o promuevan las expresiones artísticas y culturales en los ámbitos locales, regionales y nacional".

El tercer grupo se presenta en relación con la protección del patrimonio cultural de la Nación. En este también se encuentra la Ley 397 de 1997 en cuanto al desarrollo del artículo 72 superior. Esta norma fue modificada por la Ley 1185 de 2008 en el componente de patrimonio cultural. Así mismo, la Ley establece que la política estatal en relación con el patrimonio cultural de la nación tendrá como objetivos principales la salvaguardia, protección, recuperación, conservación, sostenibilidad y divulgación (^{Arjona Pachón, 2011}).

En este periodo de la trayectoria se hallan demás normas del ámbito internacional proferidas en el lapso y vinculadas a través del mencionado bloque de constitucionalidad: la Declaración Universal de la Unesco sobre la Diversidad Cultural (2001), la Convención sobre la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales (2005), la Declaración de Friburgo sobre Derechos Culturales (2007).

La jurisprudencia de la Corte Constitucional

La jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional no ha tenido un progreso simétrico o pacífico, que en términos de ^{López Medina (2006b)} permitiese consolidar una subregla como criterio de interpretación. Los pronunciamientos se han centrado especialmente en la protección de las minorías étnicas y culturales, y con mínimos aportes al acceso y fomento de expresiones artísticas y culturales de la población.

En lo que corresponde a la protección de las minorías étnicas y culturales, la Corte no ha tenido una posición unificada, sino que ha variado alrededor de tres posturas que reflejan la tensión inherente a la Constitución de 1991 entre derechos individuales y la diversidad cultural, esto es, entre el individualismo y el multiculturalismo (^{Bonilla, 2006}; ^{Cuchumbé, 2012}). En estos pronunciamientos se encuentran la Sentencia T-254 de 1994, por la cual se sostiene que las comunidades indígenas son organizaciones, sujetos de derechos y deberes que ejercen poder sobre sus miembros a través de su autoridad, hasta el punto de adoptar sus propias formas de gobierno y ejercer el control social. Adicionalmente, la autonomía reconocida por el constituyente debe ser ejercida dentro de los parámetros indicados en el texto constitucional, de manera que propenda por la unidad nacional (Corte Constitucional, 1994).

En la Sentencia T-349 de 1996, advirtiendo que los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares, se plasma la subregla aplicada en sentencias como la T-796 de 1996, C-139 de 1996, T-523 de 1997 y T-266 de 1999. En ella se expuso que es necesario maximizar la autonomía política y jurídica de las minorías nacionales; además se debe minimizar las restricciones a la diversidad. Así que los únicos límites admisibles a la autonomía de los grupos étnicos deberían ser sustentados en valores apoyados por un acuerdo intercultural, no solamente en aquellos defendidos por la cultura dominante. Esta subregla de la Corte es fundamental para la trayectoria, dado que es el primer pronunciamiento en el cual se entra en diálogo con la teoría de ^{Kymlicka (1996)} en tanto a los derechos rama.

En 1998, en la SU-510 se reafirma la posición sostenida en la Sentencia T-254 de 1994, al considerar que la primacía de los derechos individuales sobre los valores no liberales. Empero, en este pronunciamiento se sostiene que "(...) los derechos individuales pueden restringirse si hay evidencia de que éste es el único medio disponible para evitar la desaparición de una cultura liberal o iliberal" (^{Bonilla, 2006}, p. 158). Dado esto, la Corte entiende que "(...) el principio de diversidad e integridad personal no es simplemente una declaración retórica, sino que constituye una proyección, en el plano jurídico, del carácter democrático, participativo y pluralista de la república colombiana" (Corte Constitucional, 1998a); por demás este principio obedece a la aceptación de la otredad entramada a la aceptación de la multiplicidad de formas dentro y fuera de la cultura occidental tradicional (Corte Constitucional, 1998a).

Aunado a esto, la Corte indica respecto a la autonomía que el principio mencionado otorga a las comunidades indígenas: "(...) un status especial que se manifiesta en el ejercicio de facultades normativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus valores culturales propios" (Corte Constitucional, 1998b). De la misma forma, se pronuncia frente al autogobierno y protección poliétnica al sostener que la Constitución confiere: "(...) el derecho de gobernarse por autoridades propias según sus usos y costumbres; consagra una circunscripción electoral especial para la elección de senadores y representantes; y les garantiza el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios" (Corte Constitucional, 1998b).

En la primera década de los 2000, la Sentencia T-1022 de 2001, en la que se estableció que: "(...) frente a los temas indígenas resulta indispensable asumir posiciones signadas por la moderación y el buen juicio, en orden a fomentar el respeto y acatamiento que merecen la autodeterminación y el reconocimiento de las diferencias protagonizadas y reclamadas por los pueblos indígenas" (Corte Constitucional, 2001), retomando planteamientos de la SU-510 de 1998. La SU-383 de 2003, por su parte, hace alusión a los derechos de autorepresentación, autogobierno y poliétnico al exponer: "La protección constitucional del derecho a la diversidad e integridad cultural no requiere individualizarse, porque el derecho a la subsistencia de los integrantes de los pueblos indígenas y tribales no admite ser diferenciado, sino entendido en función del grupo al que pertenecen". La defensa de su integridad cultural no se puede separar de su existencia colectiva, dado que tanto sus integrantes como las organizaciones en las que se encuentran agrupados se encuentra legitimados para instaurar acciones de carácter administrativo y judicial (Corte Constitucional, 2003), pues existen "(...) condiciones de opresión, explotación y marginalidad que afrontan, (...)" y las autoridades están en la obligación de asegurar su autonomía y autodeterminación (Corte Constitucional, 2003).

La Sentencia C-1192 de 2005 aporta una variación en tanto a la interpretación y se hace restrictiva a lo propuesto en la sentencia que antecede. La C-1192 de 2005 expone que "(...) la diversidad cultural de la Nación hace referencia a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes con las costumbres de la mayoría en aspectos, tales como, la raza, religión, lengua, arte, folclor y tradiciones artísticas" (Corte Constitucional, 2005). De manera que los grupos humanos que dadas sus características culturales no se ajustan a los parámetros propios de la mayoría o difieren ella "(...) tienen derecho constitucional al reconocimiento de sus diferencias con fundamento en los principios de dignidad humana, pluralismo y protección de las minorías, así como en los derechos fundamentales a la identidad personal y al libre desarrollo de la personalidad" (Corte Constitucional, 2005). Por otro lado, hasta 2006 aparece la noción de constitución cultural. Esta noción se extrae de la Sentencia C-742 de 2006:

Como manifestación de la diversidad de las comunidades, como expresión de la riqueza humana y social de los pueblos y como instrumento para construir sociedades organizadas que aprenden a manejar sus relaciones adecuadamente, la cultura fue reconocida en la Constitución de 1991 como un pilar fundamental que requiere especial protección, fomento y divulgación del Estado. (...) la Constitución Cultural, entiende la cultura como valor, principio y derecho que deben impulsar las autoridades. (Corte Constitucional, 2006) (Negrillas fuera del texto original)

Por último, para el lapso en estudio, aparece la Sentencia T-769 de 2009. En este pronunciamiento se indica que frente la exploración y explotación de los recursos naturales en los territorios protegidos:

(...) debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades nativas; integridad que configura un derecho fundamental para la comunidad, por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. (Corte Constitucional, 2009)

Consecuentemente, no debe hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural -y de su reconocimiento- si no se otorga personería a las comunidades; pues sólo esto confiere tal estatus.

Se observa que no es pacífica la jurisprudencia de la Corte Constitucional frente al contenido y desarrollo del derecho cultural. El Alto Tribunal ofrece el desarrollo del principio de diversidad étnica y cultural, dejando de lado el impulso al concepto del derecho cultural en sí. Empero, a través de tales pronunciamientos se establecen las subreglas interpretativas aplicadas en ámbitos sociales, políticos y jurídicos relevantes para la construcción del tercer periodo. Respecto de esta segunda parte del periodo:

Uno de los cambios fundamentales implementados por la Corte en su jurisprudencia ha sido la protección de los derechos de los pueblos indígenas, los cuales son concebidos no como derechos individuales sino como derechos colectivos. Durante este proceso, muchos de los derechos fundamentales de los primeros artículos de la Constitución han sido expandidos para proteger a los pueblos indígenas de una manera colectiva. (^{Rodríguez Uribe, 2016}, p. 16)

En suma, el periodo de desarrollo normativo constituye para la construcción de la trayectoria normativa el punto intermedio, pero normativamente hablandoD más robusto al aplicar la ingeniería de reversa (^{López Medina, 2006-b}). Este periodo sienta las bases constitucionales del derecho cultural en Colombia a través tanto del contenido directo de la constitución, las leyes, los decretos y los tratados, así como de las primeras sentencias de la Corte Constitucional en las cuales se establecen las primeras reglas de interpretación. Así, si bien el primer periodo constituye las normas fundacionales de la trayectoria, el segundo periodo comporta la profundidad del desarrollo normativo interno. La visualización y análisis de este periodo se daría de la manera como se representa en la figura 3.

Fuente: elaboración propia.

Figura 3 Periodo de desarrollo constitucionalización de la trayectoria normativa del derecho cultural 

Periodo de construcción jurisprudencial: 2010-2017

La Corte Constitucional ha trabajado sobre el concepto de cultura y derecho cultural de manera difusa. Esta Corporación lo ha asumido -en principio- como un derecho subsumido en otros como la libre expresión y propiamente como una característica de este (Corte Constitucional, 2005). Esta postura encuentra su fundamento en el principio de diversidad e integridad personal, por el cual se busca que cada individuo desarrolle su personalidad e identidad con base en diferencias étnicas y culturales concretas. Esto invoca la aceptación de la alteridad y multiplicidad de formas de vida y sistemas de compresión del mundo.

El último periodo comprende un espacio temporal más corto en comparación con los dos anteriores. Para este se identificaron sentencias en las que, en mayor o menor medida, se aborda el derecho cultural y sus derechos rama. En primera instancia aparece la Sentencia C-434 de 2010. En ella la Corte Constitucional no realiza una referencia directa al derecho cultural, más se pronuncia respecto del derecho a la cultura -un derecho de acceso-. Al respecto indica que este derecho es una de las más grandes novedades de la Constitución de 1991, reconociendo que "(...) la cultura no es asunto secundario, ni puede constituir un privilegio del que disfruten solamente algunos colombianos (...)" (Corte Constitucional, 2010a). Por el contrario, la cultura debe "(...) extenderse a todos, bajo el entendido de que por constituir uno de los fundamentos de la nacionalidad su promoción, desarrollo y difusión es asunto que ha de gozar de la especial atención del Estado" (Corte Constitucional, 2010a).

De igual manera, al desprenderse del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el derecho a la cultura implica la obligación de no discriminación; esto es: la prohibición de llevar a cabo diferenciaciones, exclusiones o restricciones injustificadas basadas directa o indirectamente en criterios irrazonables (Corte Constitucional, 2010a), de manera que "(...) tiene la intención o el efecto de nulificar o vulnerar el reconocimiento, disfrute o ejercicio, en un plano de igualdad, de derechos fundamentales de un grupo de personas" (Corte Constitucional, 2010a). Esto implica el reconocimiento poliétnico y autogobierno.

Tomando como base lo planteado en este pronunciamiento, por medio de la Sentencia C-666 de 2010 se extiende la noción de cultura que debe ampararse con fundamento en el contenido de la Carta. De manera que la noción de "cultura nacional" se manifiesta mediante las tradiciones y cánones corrientemente aceptados como 'colombianos'; es decir, aquellos por los que se involucran las prácticas y los valores que prevalecen en el territorio nacional (Corte Constitucional, 2010b). Esto no significa que estas prácticas y valores primen o lleguen a anular las "manifestaciones culturales" minoritarias existentes en el territorio.

Adicionalmente, la Corte arguye -trayendo a colación normas invocadas en el primer periodo- que no puede existir duda sobre el mandato constitucional, y propone que sea el Estado el que defina y lleve a cabo una política cultural que eleve el nivel artístico e intelectual de todos los nacionales (Corte Constitucional, 2010b). La Sentencia T-116 de 2011, por su parte, se refiere a la identidad cultural, tomando las comunidades indígenas como titulares de este derecho. Al respecto, reiterando la Sentencia T-769 de 1996, se sostuvo que, partiendo del contenido de los artículos 7 y 70 superiores, el deber de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural debe materializarse más allá de un supuesto fáctico y legal (Corte Constitucional, 2011a).

Por su parte, la Sentencia C-366 de 2011 expuso, en un claro llamado a los derechos de autorre-presentación y autogobierno, que es de las normas constitucionales de donde se desprenden las modalidades de participación de las comunidades minoritarias (Corte Constitucional, 2011b):

Partiendo de lo planteado en la Sentencia C-666 de 2010, la C-889 de 2012 determinó que para entender el derecho cultural se debe partir de la identidad. Dado esto, el reconocimiento de la diversidad cultural de la nación se relaciona de manera íntima con ámbitos regionales y comunitarios (Corte Constitucional, 2012). Consecuentemente, las prácticas tienen fundamento en las actividades que se ejercen en cada grupo social diferenciado. En palabras de la Corte Constitucional (2012): "(...) la conformación de la identidad cultural de la Nación resulta de la superposición de esas prácticas y de la manera como inciden en el ethos de cada comunidad"; lo que representa la concreción de los derechos de autorepresentación y poliétnico.

La Sentencia C-264 de 2014, partiendo del marco establecido por la Ley 397 de 1997, establece como subregla el concepto de cultura contenido en ella¹⁰. No obstante, en sus argumentos se refiere de manera directa al derecho poliétnico, en cuanto expone que las obligaciones no son atribuibles solamente al Estado; al ser titulares del derecho, los individuos y grupos también se encuentran en el deber de protección de estos derechos en tanto a otros de su índole para la preservación de la pluralidad (Corte Constitucional, 2014a). Por medio de la Sentencia C-283, el Alto Tribunal, usando la regla aplicada en la Sentencia C-1192 de 2005, comenta que la Constitución reconoce y protege la diversidad étnica y ratifica la obligación del Estado y de las personas de proteger las riquezas culturales y naturales, así como el deber del Estado de promocionar y fomentar el acceso a la cultura (Corte Constitucional, 2014b).

En 2015, por medio de la Sentencia C-449 de 2015, se reiteró lo dicho en la C-666 de 2010 en cuanto al reconocimiento de las diversas formas de cultura, la necesidad de participación de ellas en la vida política y, además, la importancia de dotar la institucionalidad requerida para su gestión y propender por su preservación. Esto refleja el reconocimiento de los derechos de autorepresentación, autogobierno y poliétnico por parte del Alto Tribunal. En sentido similar, usando como fundamento la Ley 397 de 1997 y la Sentencia C-742 de 2006, la Corte se pronuncia frente a la protección del patrimonio cultural de la nación, en una clara protección del derecho poliétnico; y reitera la obligación de espacios de participación de las minorías étnicas (Corte Constitucional, 2016a).

En la segunda parte de 2016, la Corte Constitucional, en Sentencia C-567 de 2016 -en lo que se constituye como una sentencia consolidadora-, sostuvo que el texto de la Carta determina una serie de principios que se encuentran orientados a la protección de la cultural. La Carta prevé como fines esenciales del Estado -en este contexto- (Corte Constitucional, 2016b): (I) participación de todos en las decisiones que los afectan en tanto a su vida cultural, (II) reconoce y protege la diversidad cultural de la nación colombiana, (III) obliga al Estado y a las personas a "proteger las riquezas culturales de la nación, (IV) el Estado tiene el deber promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, y (V) promover el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la nación.

Esta postura, tomada desde el diálogo jurisprudencia-Kymlicka, es reiterada en sentencias como la C-666 de 2010, C-366 de 2011, C-889 de 2012, C-1192 de 2014 y C-224 de 2016; por lo que evoca el reconocimiento, protección y garantía de los derechos de autorepresentación, autogobierno y poliétnico. Sumado a esto, indica la sentencia que el derecho cultural se encuentra contenido en la Constitución y de él se desprenden nociones contenidas en diferentes instrumentos como "patrimonio cultural" y "diversidad étnica"; y su protección se deriva tanto del texto en mención como de los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Al adentrarse en el último año que compone este periodo son relevantes dos pronunciamientos de la Corte Constitucional: C-287 de 2017 y C-041 de 2017. La primera de ellas destaca que no sólo es importante la protección derivada de la Carta. Desarrolla el concepto de Constitución Cultural en cuanto a la promoción de la cultura y la protección de las manifestaciones culturales y del patrimonio cultural de la nación (Corte Constitucional, 2017a).

Por otro lado, la Sentencia C-041 de 2017 contiene uno de los mayores avances en cuanto a la protección jurídica del derecho cultural. Consecuentemente, el avance es proporcional en cuanto al diálogo en el contenido del pronunciamiento frente a la teoría de ^{Kymlicka (1996)}. En primera medida, el pronunciamiento reitera lo dicho en la C-1192 de 2005 en cuanto a la cultura y los derechos sujetos de ella. Adicionalmente sostiene, en un claro desarrollo del derecho poliétnico, que la promoción de la cultura y la protección de las manifestaciones culturales y del patrimonio cultural de la nación, tienen especial relevancia "(...) en tanto que éste constituye un signo o una expresión de la cultura humana, de un tiempo, de circunstancias o modalidades de vida que se reflejan en el territorio, pero que desbordan sus límites y dimensiones (...)" (Corte Constitucional, 2017b).

La Sentencia C-041 de 2017 desarrolla en buena medida el contenido del derecho cultural. Mas especifica que no se debe confundir el contenido del derecho y su alcance con las manifestaciones objeto de su protección. Es decir: diferencia la manifestación y la práctica de los derechos rama. Teniendo que el derecho cultural y sus ramas son aquellos por los cuales se ampara y se busca a garantía de la manifestación y la práctica; siendo estos últimos su concreción.

En el periodo de construcción jurisprudencial se toma una postura específica, pues en general compone una extensión, no sólo temporal sino sintética, de los periodos anteriores, puesto que combina y ordena las normas dadas en ellos adicionando nuevas posturas que, si bien no rechazan posturas sostenidas en cuanto a los derechos rama del derecho cultural, sí se debate la construcción del contenido de este. Los pronunciamientos de la Corte Constitucional adquieren un valor desde una argumentación tecnificada, como en el segundo periodo, y además comparte una argumentación de garantía y materialización de los derechos fundamentales; para el caso específico del derecho cultural. Por último, si bien el periodo que antecede constituye la profundidad del desarrollo normativo interno, este tercer periodo comporta una posición moderna más allá del paradigma constitucionalista, teniendo en cuenta la doctrina cultural misma. Esto se puede observar en la figura 4.

Fuente: elaboración propia.

Figura 4 Periodo construcción jurisprudencial de la trayectoria normativa del derecho cultural