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INTRODUCCIÓN
El llamamiento en garantía es una de las llamadas “otras partes” por la legislación procesal civil, y que tiene cabida en el proceso arbitral en Colombia, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, en adelante Estatuto Arbitral o Estatuto de Arbitraje).
Sin perjuicio de lo anterior, teniendo en cuenta las distintas alternativas de ocurrencia del llamamiento en garantía que cobija la ley, las particularidades del proceso arbitral y principalmente las etapas procesales previstas para su trámite, en la práctica han surgido interrogantes en torno a la naturaleza, al alcance y a los límites del análisis que debe efectuar el tribunal arbitral respecto del llamamiento en garantía. En este escrito nos encargaremos del estudio crítico de las peculiaridades que reviste este examen por parte del panel arbitral en las distintas oportunidades a lo largo del trámite del proceso arbitral.
En ese sentido, en el primer acápite nos dedicaremos a exponer las generalidades del llamamiento en garantía en el arbitraje colombiano. Por su parte, en el segundo aparte del escrito procederemos a analizar concretamente el alcance y los límites del examen que debe efectuar el panel arbitral del llamamiento en garantía, teniendo en cuenta las diferentes alternativas de ocurrencia de dicha figura, en las distintas etapas del proceso arbitral.
Para llevar a cabo el estudio antes descrito, se utilizará una metodología crítica, tomando como sustento fuentes doctrinales y jurisprudenciales, incluidos laudos arbitrales.
I. EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA EN EL ARBITRAJE EN COLOMBIA
En este acápite se pretende estudiar las generalidades del llamamiento en garantía en el arbitraje en Colombia, con el propósito de sentar las bases para el análisis crítico de las vicisitudes prácticas que se han identificado. En ese sentido, se expondrá: i) la procedencia; ii) la fijación de honorarios y gastos a pagar por parte del llamado en garantía; iii) la adherencia o aceptación del llamado en garantía del pacto arbitral; y iv) la aplicación en el tiempo de las normas previstas en el Estatuto de Arbitraje para el llamamiento en garantía.
A. Procedencia
De conformidad con el artículo 37 del Estatuto de Arbitraje, la intervención en el proceso arbitral del llamado en garantía y demás otras partes1 se someterá a lo previsto en el estatuto procesal civil, esto es, a la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso, en adelante CGP). De acuerdo con el artículo 64 del CGP, el llamamiento en garantía procederá en el evento en el que algún sujeto esté llamado a responder, de forma total o parcial, por la condena que se imponga eventualmente a la parte demandada en el proceso arbitral, ya sea en virtud de un contrato o de la ley. Quien desee convocar -ya sea el demandante o el demandado- al llamado en garantía, deberá hacerlo en la demanda o en el término para contestarla.
Así las cosas, mediante el llamamiento en garantía es vinculado al proceso un sujeto que se encuentra obligado a responder por la condena que se imponga, ya sea a través del reembolso total o parcial de lo pagado como resultado de la sentencia, o por medio de la indemnización directa del perjuicio (Echandía, 1962; Echandía, 2009; Echandía, 2015; Sanabria, 2021). Por lo anterior, el juez, y para el caso que nos concierne el tribunal arbitral, debe también decidir en el fallo sobre la relación jurídica existente entre el llamante y el llamado en garantía, y particularmente, si el llamado se encuentra obligado a responder por las condenas que se impongan en el laudo arbitral.
B. Fijación de honorarios y gastos a asumir por parte del llamado en garantía.
En el auto en el que el llamamiento en garantía sea admitido, el tribunal arbitral procederá a fijar un monto adicional por concepto de honorarios y gastos, los cuales deberán ser asumidos por el llamado en garantía. La suma establecida deberá ser consignada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación del auto antes mencionado (Estatuto de Arbitraje, artículo 37).
Ahora bien, si el llamado en garantía no paga el monto adicional fijado, el proceso arbitral continuará sin su intervención (Bejarano, 2017), salvo que alguna de las partes realice el pago dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del término inicial que el llamado tenía para consignar (p. 431).
C. Adherencia o aceptación del pacto arbitral por parte del llamado en garantía
Según el mencionado artículo 37 del Estatuto Arbitral, el llamado en garantía debe haber suscrito el pacto arbitral que habilitó a los árbitros para conocer de la controversia, o haberse adherido a él. En cuanto a esta última alternativa, prevé el parágrafo primero de la norma en cita que en el evento en el que se llame en garantía a una persona que ha garantizado el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato en el que se ha incorporado un pacto arbitral, aquella quedará vinculada por sus efectos2.
Ahora bien, resulta preciso mencionar que con sustento en dicha disposición normativa, también se han entendido vinculados por el pacto arbitral aquellos sujetos que han suscrito un contrato de garantía, pero que han sido vinculados al proceso en calidad de demandados y no de llamados en garantía (Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral, 2019a; Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral, 2020).
El parágrafo primero del artículo 37 del Estatuto Arbitral nos obliga a cuestionarnos si la vinculatoriedad del pacto arbitral contenido en el contrato que el llamado se obligó a garantizar, así este sujeto no lo hubiere suscrito o no se hubiere adherido expresamente a él, contraviene el principio de habilitación3 del arbitraje (Reyes, 2017).
A nuestro juicio, para la obtención de una respuesta al interrogante planteado debe analizarse el parágrafo en comento a la luz de las distintas formas de manifestación de la voluntad de someterse a arbitraje, que han tenido desarrollo en la práctica arbitral4. En ese orden de ideas, así el llamado en garantía no haya suscrito documento alguno en el que hubiere manifestado su voluntad de adherirse al pacto arbitral incorporado en el contrato que está llamado a garantizar, sí manifestó su voluntad de forma clara -aunque indirecta- de adherirse al mismo, al momento de decidir libremente garantizarlo.
Así las cosas, en nuestro criterio, el parágrafo primero del artículo 37 del Estatuto de Arbitraje se encuentra lejos de imponer arbitrariamente el arbitraje al llamado en garantía5 con los matices o excepciones a su aplicación que se efectuarán en acápites ulteriores de este escrito, respecto de los eventos en los cuales el pacto arbitral, aunque se encuentre incorporado en el contrato garantizado, en manera alguna puede resultar vinculante para el garante.
Siguiendo esta línea argumentativa, mediante la Sentencia C-170 de 2014, que declaró exequible el parágrafo primero del artículo 37 del Estatuto de Arbitraje, la Corte Constitucional señaló que la mencionada norma no vulnera el principio de habilitación, comoquiera que se entiende que el llamado en garantía, al suscribir un contrato de garantía respecto de otro que incorpora un pacto arbitral, “aceptó tácitamente que su obligación de garante podría exigirse en un proceso tramitado ante la jurisdicción arbitral”. En ese orden de ideas, en manera alguna la norma consagra una vinculación automática al pacto arbitral.
Finalmente, resulta relevante también mencionar que el artículo 37 indica que la existencia del pacto arbitral también podrá probarse, respecto del llamado en garantía, conforme a las reglas previstas en el parágrafo del artículo 3 del Estatuto Arbitral6.
D. Aplicación en el tiempo del parágrafo primero del artículo 37 del Estatuto de Arbitraje
Por otro lado, resulta pertinente analizar la aplicación en el tiempo del parágrafo primero del artículo 37 del Estatuto de Arbitraje, la cual fue desarrollada por la Corte Constitucional mediante la ya mencionada Sentencia C-170 de 2014.
En dicha providencia se aseveró que, habida cuenta que en la legislación precedente (Ley 446 de 1998, artículo 12) no se establecía la regla según la cual quien hubiese garantizado el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato en el que se ha incorporado un pacto arbitral, queda vinculado a los efectos de este, el parágrafo primero del artículo 37 del Estatuto Arbitral solamente puede resultar aplicable a los contratos de garantía suscritos en vigencia de dicha norma. En otras palabras, la disposición normativa en mención no resultaría aplicable a los contratos de garantía suscritos con anterioridad al 12 de octubre de 2012 (Estatuto Arbitral, artículo 119). Sin perjuicio de nuestro disentir acerca de los argumentos esgrimidos por la Corte para arribar a esa conclusión, como se expondrá en las próximas líneas, esta postura resulta ser garantista para quienes a la fecha de entrada en vigencia de la norma ya hubiesen garantizado un contrato que incorporara un pacto arbitral.
Según la Corte, esta conclusión se deriva de la regla de la aplicación de los efectos generales en el tiempo de las normas jurídicas contenida en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, en virtud de la cual las normas surten efectos hacia el futuro, y los asuntos iniciados con sustento en una norma anterior seguirán tramitándose con base en ella.
Acerca de este particular resulta preciso manifestar que diferimos ostensiblemente de dicho argumento, comoquiera que las leyes procesales son de aplicación inmediata, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 624 del CGP. De conformidad con la regla de aplicación general inmediata de las normas procesales, una vez entra en vigencia la norma procesal, debe aplicarse de forma inmediata a todos los procesos en curso, prevaleciendo sobre la norma anterior (Sanabria, 2021).
En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las normas regulatorias del arbitraje en Colombia tienen naturaleza procesal (Corte Constitucional, Sentencia C-974 de 2014; Sentencia C-538 de 2016; Sentencia C- 466 de 2020; Sentencia T-131 de 2021). Así las cosas, el parágrafo primero del artículo 37 del Estatuto de Arbitraje, al ser una norma eminentemente procesal, debe regirse por la regla de la aplicación general inmediata de las normas procesales. En cuanto a la vigencia de la Ley 1563 de 2012, su artículo 119 dispone que solamente aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, después del 12 de octubre de 2012.
En ese orden de ideas, conforme a las reglas de aplicación de la ley procesal en el tiempo, el parágrafo primero del artículo 37 del Estatuto Arbitral debería aplicar a la totalidad de asuntos que se hubieren adelantado con posterioridad al 12 de octubre de 2012, sin atender a la fecha en la que se hubiere suscrito el contrato de garantía que sustente el llamamiento en garantía. Cosa distinta es que la Corte Constitucional quisiera aplicar un criterio más garantista para quienes a la fecha de entrada en vigencia de la norma ya hubiesen garantizado un contrato que incorporara un pacto arbitral.
En todo caso, resulta relevante indicar que según la misma Corte, las sentencias de constitucionalidad tienen carácter vinculante y obligatorio (Corte Constitucional, Sentencia C-816 de 2011). Así las cosas, la regla de aplicación en el tiempo del parágrafo primero del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012, incorporada en la sentencia C-170 de 2014, está siendo aplicada en la práctica arbitral colombiana.
II. ANÁLISIS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA EN LAS DISTINTAS ETAPAS PROCESALES PREVISTAS EN EL ESTATUTO ARBITRAL
Habiendo expuesto las generalidades del llamamiento en garantía en el arbitraje, procederemos a estudiar el alcance y los límites del análisis que debe efectuar el tribunal arbitral frente a las distintas posibilidades de ocurrencia del llamamiento en garantía, en las distintas etapas del proceso arbitral.
En efecto, la regla general, o mejor, el supuesto de mayor ocurrencia del llamamiento en garantía, consiste en que alguna de las partes (principalmente el demandado) llame al proceso a un sujeto que se encuentre obligado a responder por la condena que eventualmente se imponga, ya sea con sustento en la ley o en un acuerdo de voluntades. Sin embargo, la legislación procesal civil, a la que refiere el Estatuto Arbitral, permite distintas posibilidades en las que puede presentarse el llamamiento en garantía (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de abril de 2018), que han generado en la práctica diferentes cuestionamientos en torno a la naturaleza, alcance y límites del estudio que debe efectuar el juzgador en las distintas etapas del proceso arbitral.
Para efectos de mayor claridad acerca del planteamiento anterior, veamos algunos de los ejemplos encontrados en la práctica arbitral que consideramos de mayor relevancia para este escrito:
i) Quien ostenta la calidad de llamado en garantía (ya sea porque hubiese sido formulado por la parte activa o la parte pasiva), puede, sin lugar a dudas, llamar en garantía a un sujeto ajeno al proceso o a algún sujeto que ya ostente la calidad de parte en el proceso (Sanabria, 2021). Supongamos que en un proceso arbitral entre A (en calidad de convocante) y B, C y D (en calidad de convocados), B llama en garantía a C, con sustento en la relación jurídica sustancial existente entre ellos, y a su vez C llama en garantía a D.
ii) Quien ostente la calidad de demandado en el proceso (o de demandado en reconvención), sea a su vez llamado en garantía. Es decir, en el proceso un mismo sujeto ostentaría una doble calidad: la de demandado y la de llamado en garantía.
Para efectos ilustrativos, pensemos que en el proceso arbitral de A (en calidad de convocante) y B (en calidad de convocada), B formula demanda de reconvención en contra de A y C. En el término de traslado de la demanda de reconvención, C llama en garantía a B.
Acerca del particular resulta preciso anotar que el artículo 66 del CGP señala que no deberá notificarse personalmente el auto admisorio del llamamiento en garantía en el evento en el que sujeto que es llamado ya actúe en el proceso, ya sea en calidad de parte o como representante de alguna de ellas. La mencionada disposición normativa ha consagrado la denominada demanda de coparte, en virtud de la cual resulta plenamente posible que, quien ostente la calidad de demandado, llame en garantía a quien también figure como demandado en el proceso. Lo anterior, comoquiera que es completamente viable que uno de los demandados, en virtud de la relación sustancial que tenga con otro de ellos, se encuentre obligado a responder a otro de los demandados por la condena que eventualmente se le imponga (Rojas, 2017; López, 2019).
iii) El demandado que llamó en garantía, es a su vez llamado en garantía por el llamante inicial. Supongamos que en el proceso arbitral de A en contra de B, B llama en garantía a C, quien también llama en garantía a B7.
Como puede observarse, el llamamiento en garantía tiene distintas posibilidades de ocurrencia. No obstante, en lo que atañe al proceso arbitral, deben tenerse en cuenta ciertas particularidades en cuanto al análisis del llamamiento en garantía por parte del panel arbitral, cualquiera que se trate el escenario en el que se presente. En primera medida, no puede perderse de vista que el arbitraje se rige por el principio de habilitación, en virtud del cual es el acuerdo de voluntades para dirimir las controversias mediante arbitraje lo que permite a ciertos particulares investirse de la función pública de administrar justicia para casos concretos (Gil, 2017; López, 2021), abstrayendo para dichos eventos la competencia de los jueces y tribunales estatales (Corte Constitucional, Sentencia C - 294 de 1995; Sentencia C - 242 de 1997; Sentencia C - 163 de 1999; Sentencia C - 098 de 2001; Sentencia C - 170 de 2014; Sentencia C - 572A de 2014; Sentencia C - 466 de 2020). En ese orden de ideas, si bien existe la regla ya analizada, prevista en el parágrafo primero del artículo 37 del Estatuto Arbitral, esta no resulta aplicable a rajatabla y sin ningún tipo de análisis en todos los casos de llamamiento en garantía; por el contrario, el panel arbitral deberá estudiar la relación jurídico-sustancial existente entre el llamante y el llamado, así como la vinculatoriedad y aplicación del pacto arbitral que sustenta el arbitraje para dirimir las controversias surgidas entre ellos (Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 2009).
Así mismo, el proceso arbitral contempla unas etapas procesales específicas y distintas a las del proceso verbal previsto en el CGP, en las que el tribunal debe realizar este análisis, atendiendo justamente a la naturaleza jurídica propia de este mecanismo alternativo de solución de conflictos.
Teniendo en cuenta lo anterior, en los acápites subsiguientes estudiaremos el alcance y los límites del análisis que debe efectuar el tribunal arbitral respecto al llamamiento en garantía, en las distintas etapas procesales del arbitraje.
A. Admisión del llamamiento en garantía: análisis meramente formal
El artículo 65 del CGP al que, se reitera, refiere el Estatuto de Arbitraje, dispone que el escrito por medio del cual se formule el llamamiento en garantía debe cumplir con los mismos requisitos exigidos para el escrito de demanda, esto es, aquellos contemplados en los artículos 82 y siguientes de la codificación procesal, así como los previstos en la Ley 2213 de 2022.
En ese orden de ideas, presentado el llamamiento en garantía en la oportunidad procesal correspondiente, el administrador de justicia debe realizar un examen formal del mismo, con el propósito de admitirlo, inadmitirlo o rechazarlo8, con las consecuencias procesales que conlleva cada una de las opciones precedentes (CGP, 2012, artículo 90). Así las cosas, al momento de decidir sobre la admisión, inadmisión o rechazo del llamamiento en garantía, el juzgador debe realizar exclusivamente un examen del cumplimiento de los requisitos formales de la demanda (Corte Constitucional, Sentencia C-833 de 2002). Lo anterior, con el propósito de decidir si ha caducado el derecho objeto del litigio o hay falta de jurisdicción o de competencia, y en consecuencia, no debe dársele curso al llamamiento -rechazo de plano- (Sanabria, 2021); si el escrito del llamamiento en garantía adolece de defectos formales que pueden ser objeto de subsanación -inadmisión- (Sanabria, 2021); o si, por el contrario, el llamamiento en garantía fue presentado en cumplimiento de la totalidad de requisitos formales exigidos por la ley -admisión- (Rojas, 2017).
En cuanto al rechazo a la demanda, específicamente en lo relativo a la causal consistente en la falta de jurisdicción o de competencia (CGP, 2012, artículo 90, inciso segundo), resulta necesario cuestionarnos acerca de si esta resultaría la oportunidad procesal correspondiente para que el tribunal analice si resulta competente para conocer de la controversia sobre la que versa el llamamiento, o mejor, si en este momento del proceso el tribunal podría válidamente rechazar el llamamiento con sustento en que carece de competencia, ya sea ratione personae o ratione materiae, para conocer del litigio objeto del llamamiento en garantía.
La respuesta a este interrogante resulta ser negativa, habida cuenta que el Estatuto Arbitral ha previsto una oportunidad procesal diferente y posterior destinada al análisis de la competencia del tribunal arbitral, tanto de la controversia principal como la relacionada con el llamamiento en garantía, como se verá en acápites ulteriores de este escrito (Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 2019b; Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 2019c).
De esta manera, en esta oportunidad procesal, esto es, al momento de decidir sobre la admisión, inadmisión o rechazo del llamamiento, no resulta dable que el tribunal arbitral adopte decisiones sustanciales (Corte Constitucional, Sentencia T-319 de 2017) respecto del llamamiento en garantía, incluidas decisiones relacionadas con su competencia para conocer de las pretensiones incoadas en el llamamiento o de su prosperidad, a pesar de ser la falta de competencia una causal de rechazo de la demanda, de conformidad con el artículo 90 del CGP. En ese sentido, se itera, el tribunal debe efectuar un análisis exclusivamente del cumplimiento de los requisitos formales que exige la ley respecto del llamamiento en garantía.
B. Análisis de la competencia del tribunal arbitral para conocer del llamamiento en garantía
Uno de los requisitos para la procedencia del llamamiento en garantía, que se extracta del ya mencionado artículo 64 del CGP, consiste en que el juez que se encuentra conociendo la controversia debe resultar también competente para dirimir la controversia que surge en virtud del llamamiento en garantía (Rojas, 2017).
El artículo 29 del Estatuto de Arbitraje prevé uno de los principios rectores del arbitraje a nivel mundial (Corte Constitucional, Sentencia SU-174 de 2007; Sentencia T-1224 de 2008; Corte Constitucional; Auto 588 de 2016)9, denominado Kompetenz-Kompetenz. Dispone la mencionada norma que corresponde al mismo tribunal de arbitraje decidir sobre su propia competencia para decidir de fondo el litigio, decisión que prevalecerá “(…) sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo”, salvo lo relativo al recurso de anulación10.
En ese orden de ideas, el principio Kompetenz - Kompetenz tiene dos efectos, a saber: i) uno positivo, relacionado con la facultad del tribunal para resolver sobre su propia competencia; y ii) uno negativo, que implica que le está vedado a los jueces estatales tomar decisiones relacionadas con la competencia de los árbitros (Roque y Ceballos, 2020), incluso en sede de tutela (Cárdenas, 2019; Tirado, 2020).
El referido principio tiene como propósito evitar la judicialización de la decisión sobre la competencia del tribunal, lo que desconocería abiertamente la voluntad de las partes de acudir al arbitraje para resolver las controversias y generaría obstáculos a la celeridad propia del proceso arbitral11.
Así las cosas, el artículo 30 del Estatuto de Arbitraje prevé que, en la primera audiencia de trámite, el tribunal arbitral “(…) resolverá sobre su propia competencia para decidir de fondo la controversia mediante auto que solo es susceptible de recurso de reposición (…)”, decisión que deberá tomarse por unanimidad, comoquiera que quien salve su voto respecto de la competencia del tribunal, cesará inmediatamente en sus funciones, y será reemplazado de acuerdo con lo previsto en la ley. Lo anterior obedece a que si el árbitro que salvó el voto continuara en sus funciones, pondría en riesgo las determinaciones que adopte el tribunal en el laudo arbitral, comoquiera que se vería conminado a repetir su posición respecto de la falta de competencia al momento de que el panel arbitral profiera el fallo (Bejarano, 2017). En caso de que el tribunal decida que carece de competencia para conocer de las pretensiones, se extinguirán los efectos del pacto arbitral para ese asunto en concreto (Bejarano, 2017).
En consecuencia, y como fue mencionado en antecedencia, es la primera audiencia de trámite la oportunidad procesal prevista para que el tribunal arbitral realice el análisis de fondo correspondiente para decidir sobre su propia competencia. Para llevar a cabo lo anterior, el panel arbitral deberá estudiar su competencia en relación con las partes del llamamiento en garantía (ratione personae) y en relación con la materia sobre la que versa la controversia objeto del llamamiento (rationae materia) (Gil, 2017). A continuación haremos algunas precisiones que reviste este análisis, en lo relacionado con el llamamiento en garantía.
1. Análisis de la competencia ratione personae del tribunal en relación con las partes del llamamiento en garantía
Con el propósito de resolver sobre su competencia, corresponde al panel arbitral absolver el siguiente interrogante: ¿Las partes del llamamiento en garantía, esto es, tanto el llamante como el llamado, habilitaron al tribunal arbitral para conocer de la controversia objeto del llamamiento? En ese orden de ideas, la competencia en razón de las personas, ratione personae, o también llamada arbitrabilidad subjetiva (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 12 de agosto de 2020), implica un análisis por parte de los árbitros de la oponibilidad de los efectos del pacto arbitral (Centeno et al., 2017), en el caso que nos concierne, frente a las partes del llamamiento en garantía.
En primera medida, resulta pertinente hacer referencia a otro de los principios fundamentales del arbitraje, consistente en la habilitación. En efecto, la autonomía de la voluntad de las partes es una pieza toral del arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos, comoquiera que, sumado a la autorización expresa de este mecanismo por la ley y la Constitución Política colombiana, es el acuerdo de voluntades para dirimir las controversias mediante arbitraje lo que permite a ciertos particulares investirse de la función pública de administrar justicia para casos concretos (Corte Constitucional, Sentencia C - 294 de 1995; Sentencia C - 163 de 1999; Sentencia C - 098 de 2001; Sentencia C - 572A de 2014; Sentencia C - 294 de 2021), abstrayendo para dichos eventos la competencia de los jueces y tribunales estatales12.
Ahora bien, el análisis en torno a la arbitrabilidad subjetiva (Obregón, 2019) se deriva del origen contractual del pacto arbitral13. Si se atiende a la génesis del pacto arbitral, esto es, al acuerdo de voluntades, a dicho negocio jurídico le resulta aplicable el principio de la relatividad de los contratos (res inter allios acta) (Código Civil, 1887, artículo 1602), conforme al cual los contratos resultan oponibles solamente para quienes concurrieron a celebrarlos (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 9 de agosto de 2018). Sin perjuicio de lo anterior, dicho principio se ha morigerado en el arbitraje en algunos eventos en los cuales, si bien el sujeto no ha suscrito directamente el pacto arbitral, sí se ve cobijado por sus efectos. Ejemplo de lo anterior resulta ser el supuesto previsto en el parágrafo primero del artículo 37 del Estatuto Arbitral, ya analizado en acápites anteriores.
En ese orden de ideas, corresponde al tribunal verificar lo siguiente:
i) Que en el contrato o documento que regule la relación jurídica entre el llamado y el llamante se encuentre incorporada una cláusula compromisoria; o que estos hubieren celebrado un compromiso para el conocimiento de dicha controversia en específico (Consejo de Estado, Sentencia del 7 de marzo de 2012).
En este evento, el panel arbitral deberá corroborar que dicho pacto arbitral no resulte incompatible con el que sea sustento de la controversia principal. En caso de que sea incompatible, el tribunal arbitral no tendrá competencia para conocer del llamamiento en garantía.
ii) Que no encontrándose vinculado por pacto arbitral alguno, el llamado en garantía manifieste de forma expresa adherirse al pacto arbitral que sustenta la controversia principal.
iii) Que el llamante en garantía hubiere invocado la existencia del pacto arbitral en los términos del parágrafo del artículo 3 del Estatuto Arbitral, y el llamado en garantía en el término de traslado del mismo no hubiere negado expresamente su existencia (Estatuto Arbitral, 2012, artículo 37). En este caso, y de acuerdo con la norma en mención, se entenderá válidamente probada la existencia, y desde luego, vinculatoriedad, del pacto arbitral.
iv) Que el llamado en garantía se encuentre vinculado a los efectos del pacto arbitral que sustenta la controversia principal, al ser parte de un contrato que garantiza el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato que incorpora el pacto arbitral, en aplicación de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 37 del Estatuto de Arbitraje.
Respecto de la última de las alternativas planteadas, y sin perjuicio de los interrogantes planteados en acápites anteriores de este escrito, resulta preciso mencionar que en la práctica pueden presentarse situaciones que impiden que la regla contenida en el parágrafo primero del artículo 37 del Estatuto de Arbitraje se aplique en toda su estrictez, a pesar de que el llamamiento en garantía tenga como fundamento un contrato de garantía. Veremos a continuación los que consideramos de mayor relevancia.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la razón detrás de la regla incorporada en el parágrafo primero del artículo 37 del Estatuto Arbitral consiste en que el llamado en garantía, al garantizar un contrato en el que se incluyó una cláusula compromisoria, “(…) aceptó tácitamente que su obligación de garante podría exigirse en un proceso tramitado ante la jurisdicción arbitral”. En otras palabras, se parte del presupuesto de que el llamado en garantía conocía de la existencia del pacto arbitral en el contrato que garantizó, y en consecuencia, lo aceptó tácitamente.
Partiendo de lo anterior, piénsese en el evento en el que la habilitación de los árbitros respecto de la controversia principal se hubiese derivado de la aplicación del denominado pacto arbitral ficto, consagrado en el parágrafo del artículo 3 del Estatuto Arbitral, y que una de las partes hubiere llamado en garantía a otro sujeto que garantizó el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato objeto de la controversia principal.
Vale la pena en este punto anotar qué se ha denominado pacto arbitral ficto o implícito. En virtud del parágrafo del artículo 3 del Estatuto Arbitral, el requisito consistente en que el pacto arbitral conste por escrito dejó de ser una formalidad que determine la existencia del pacto arbitral y se convirtió en un requisito probatorio (Gil, 2017; Sanabria, 2021), comoquiera que la norma en mención consagra la posibilidad de que la existencia del pacto arbitral se tenga por probada en el evento en el que una de las partes manifieste su existencia y la otra no la niegue expresamente.
En el evento planteado, salta a la vista que el llamado en garantía en manera alguna garantizó las obligaciones de un contrato que incorporara un pacto arbitral, razón por la cual no podría verse vinculado por el mismo en los términos del parágrafo primero del artículo 37 del Estatuto Arbitral.
Ahora piénsese en el supuesto en el que la habilitación del tribunal arbitral se hubiere originado en la celebración de un compromiso (Estatuto Arbitral, 2012, artículo 6) entre las partes. Habida cuenta que el compromiso se celebra una vez el conflicto haya surgido (Corte Constitucional, Sentencia T-511 de 2011), resulta evidente que el llamado en garantía tampoco garantizó las obligaciones de un contrato que contuviera una cláusula compromisoria, y en consecuencia, no puede exigírsele razonablemente haber conocido de la existencia de este (Reyes, 2017).
Por otro lado, supóngase que en el contrato garantizado no se incluyó pacto arbitral, sin embargo, este fue incorporado posteriormente mediante un otrosí, de cuya celebración no fue informado el garante, debido a su alcance. En este supuesto resulta evidente que a pesar de que el contrato garantizado sí contiene una cláusula compromisoria, y de que el llamado en garantía se obligó a garantizar las obligaciones derivadas de dicho contrato, no tenía conocimiento del pacto arbitral, razón por la cual en manera alguna puede resultarle oponible. Idéntico análisis aplicaría al evento en el que se trate de un pacto arbitral por referencia (Gil, 2017), esto es, aquel que se incorpore en un documento separado del contrato pero que refiera inequívocamente a él (Gil, 2017).
Como puede observarse en los casos mencionados, a pesar de tratarse de un llamado que suscribió un contrato de garantía, no podría resultar aplicable el parágrafo primero del artículo 37 del Estatuto Arbitral, habida cuenta que no se presenta el presupuesto para su aplicación, consistente en que el llamado en garantía conociera de la existencia del pacto arbitral.
2. Análisis de la competencia ratione materiae del tribunal en relación con las pretensiones del llamamiento en garantía
La competencia ratione materiae o arbitrabilidad objetiva responde a la siguiente pregunta: de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable, ¿los árbitros pueden decidir válidamente la materia sobre la cual versa el llamamiento en garantía? (Corte Constitucional, Sentencia SU 174 de 2007) o si, por el contrario, ¿existe alguna prohibición para que los árbitros conozcan de dicha controversia? (Brito, 2019). En ese orden de ideas, y en el caso que nos concierne, corresponde al análisis que debe efectuar el tribunal respecto de si está vedado por la ley someter a arbitraje la decisión sobre las pretensiones que hayan sido formuladas en el llamamiento en garantía.
En efecto, el arbitraje, como mecanismo alternativo de solución de conflictos, tiene linderos en cuanto a su materia, comoquiera que si bien los árbitros administran justicia en nombre del Estado (Constitución Política, 1991, artículo 116), no todos los asuntos pueden ser dirimidos mediante arbitraje (Restrepo, 2014; Naizir, 2019).
De conformidad con el artículo 1º del Estatuto de Arbitraje, pueden someterse a este mecanismo alternativo de solución de conflictos las controversias que versen sobre materias de libre disposición, esto es, que puedan ser objeto de negociación o renuncia por las partes (Corte Constitucional, Sentencia C-098 de 2001), o aquellas que autorice la ley (Bejarano, 2017).
En ese orden de ideas, jurisprudencialmente se han decantado algunas de las materias que no pueden someterse al conocimiento de los árbitros, y en consecuencia, no resultan arbitrables. Tal es el caso de las controversias relacionadas con el estado civil de las personas (Corte Constitucional, Sentencia C - 242 de 1997), los asuntos relativos a los derechos de los incapaces (Corte Constitucional, Sentencia C-294 de 1995), los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores (Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2000), la legalidad de los actos administrativos de carácter contractual proferidos por la administración en ejercicio de sus poderes excepcionales (León, 2018), entre otros. Desde luego, los asuntos que anteceden se indican únicamente a manera de ejemplo, por exceder el objeto del presente escrito.
C. Análisis de fondo o sustancial del llamamiento en garantía
Habiendo el tribunal arbitral admitido el llamamiento en garantía, y a su vez habiéndose declarado competente para resolver sobre las pretensiones objeto del mismo, los árbitros podrán proceder a analizar de fondo el llamamiento. Surtidas las etapas procesales respectivas, esto es, la etapa probatoria (Estatuto Arbitral, 2012, artículo 31), que les permite a los juzgadores encontrar o no acreditados los hechos en los que se sustentan las pretensiones, y la etapa de alegaciones (Estatuto Arbitral, 2012, artículo 33), el tribunal arbitral procederá a emitir laudo arbitral que ponga fin a la controversia. En ese orden de ideas, el tribunal arbitral deberá esperar hasta el laudo para decidir sobre la prosperidad de las pretensiones formuladas en contra del llamado en garantía.
Teniendo en cuenta el caso que nos ocupa, el panel arbitral analizará en primera medida las pretensiones de la demanda, y únicamente en caso de que estas prosperen, decidirá sobre la relación litigiosa relacionada con el llamado en garantía. Lo anterior, comoquiera que en caso de que las pretensiones de la demanda no prosperen, y en consecuencia, el demandado no sea condenado, evidentemente no existirá necesidad de que los árbitros decidan si el llamado en garantía debe responder por las pretensiones formuladas en su contra (Sanabria, 2021).
Veamos un ejemplo. Supongamos que A interpone demanda arbitral en contra de B, y esta, con sustento en un contrato de seguro, llama en garantía a C. A su vez, C (aseguradora) llama en garantía a B con sustento en que, en caso de ser condenada, se subrogaría por ministerio de la ley en los derechos de A en contra de B14.
En el caso planteado, de conformidad con el artículo 1096 del Código de Comercio y el artículo 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para que opere la figura de la subrogación se requiere que la aseguradora realice de forma efectiva el pago del seguro, circunstancia que ocurriría solamente hasta que se profiriera un laudo en el que se condene a C (llamado en garantía). Así las cosas, en el ejemplo planteado, C no estaría legitimado en la causa para subrogarse en los derechos de A en contra de B (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 7 de septiembre de 2020)15.
Sin embargo, este es un asunto que no deberá abordar el tribunal al momento de admitir el llamamiento, ni en la oportunidad para declararse competente para conocer del llamamiento en garantía, sino que procederá realizar este análisis al momento de proferir el laudo arbitral. Lo anterior, sin perjuicio de que el tribunal evalúe la pertinencia de proferir un laudo anticipado, en los términos del artículo 278 del CGP.
CONCLUSIONES
Teniendo en cuenta lo manifestado de forma crítica a lo largo del escrito, se formulan las siguientes conclusiones:
PRIMERA. De conformidad con la legislación procesal civil, a la que remite expresamente el artículo 37 del Estatuto Arbitral, el llamamiento en garantía tiene diferentes alternativas o formas de ocurrencia, distintas a que simplemente el demandante o el demandado llamen al proceso a un sujeto ajeno al trámite.
SEGUNDA. Toda vez que el proceso arbitral i) prevé etapas procesales acordes con su naturaleza jurídica, distintas a las del proceso verbal del CGP; y ii) se rige por el principio de habilitación, el análisis que debe efectuar el panel arbitral del llamamiento en garantía es de una naturaleza y alcance distintos en cada una de las oportunidades consagradas en el Estatuto de Arbitraje.
TERCERA. Las etapas procesales en las que el tribunal arbitral debe analizar el llamamiento en garantía son las siguientes: i) su admisión, inadmisión o rechazo; ii) la decisión sobre la competencia del tribunal para conocer de este; y iii) el análisis de fondo del llamamiento que se efectúa al momento de dictar laudo arbitral.
CUARTA. En la etapa de admisión del llamamiento en garantía, el tribunal arbitral debe limitarse al análisis del cumplimiento de los requisitos formales de la demanda. En ese orden de ideas, y en particular en lo que respecta a la causal de rechazo, consistente en la falta de competencia, consagrada en el artículo 90 del CGP, debe resaltarse que no resulta posible para el panel emitir decisiones en esta etapa procesal acerca de su competencia para conocer del llamamiento, comoquiera que el Estatuto Arbitral contempla un momento distinto para tales efectos.
QUINTA. En la primera audiencia de trámite corresponde al tribunal arbitral decidir acerca de su propia competencia, tanto en relación con las personas como en relación con la materia sobre la cual versan las pretensiones. En cuanto a la competencia ratione personae, el panel debe analizar si las partes del llamamiento en garantía habilitaron al tribunal para conocer de aquel, teniendo en cuenta las distintas alternativas en virtud de las que el llamado en garantía pudo o no haber habilitado al tribunal, o pudo resultar vinculado o no por el pacto arbitral que sustenta la controversia principal, analizadas con suficiencia en el presente escrito.
En lo relativo a la competencia ratione materiae, el tribunal debe verificar si existe alguna prohibición para que los árbitros conozcan de la materia objeto de las pretensiones formuladas en el llamamiento en garantía.
SEXTA. Finalmente, el análisis de fondo del llamamiento en garantía lo efectuará el tribunal arbitral en el laudo, una vez surtida la etapa probatoria y la etapa de alegaciones.
