Introducción
El delito de violencia intrafamiliar (VIF) es uno de los tipos penales cometidos con frecuencia en Colombia en tiempos de covid-19.1 Las estadísticas demuestran una reducción significativa de otros tipos penales que se cometen ordinariamente en la sociedad, como homicidio, lesiones personales o hurtos. En contraste, la violencia intrafamiliar se ha disparado en el país, por muchas razones: desempleo, problemas económicos, infidelidades, uso y abuso de bebidas embriagantes y de alucinógenos. El encierro y la cotidianidad de la cuarentena que obligan a las personas a compartir la mayor parte de su tiempo recluidas, ha producido ira, rabia o sentimientos de frustración causados por una situación inesperada. La imposición de criterios machistas y retrógrados, que transgreden la dignidad de los integrantes del núcleo familiar es otro factor, compartido con otros países occidentales como España, en donde la mujer ha sido tradicionalmente discriminada.2
Como consecuencia de la pandemia, se han denunciado 830 casos de maltrato físico en niños, niñas y adolescentes.3 La Vicepresidencia de la República4 informó que se produjeron 1221 llamadas a la línea de atención 155 por violencia de género y la Fiscalía reportó 3027 denuncias por vía electrónica en tiempos de la epidemia, de las cuales 881 obedecieron a delitos sexuales y 2134 a violencia intrafamiliar. El 23 de abril de 2020, el Congreso de la Republica5 analizó la situación en la Comisión de Derechos Humanos. La consejera para la Mujer calificó de problemático el rebrote de violencia intrafamiliar a causa de la pandemia y la denominó "la otra pandemia". Por otra parte, la Alcaldía de Bogotá denunció un aumento significativo del 200 % de este tipo de casos. La Policía Nacional referenció 6474 llamadas de auxilio al número 123 y la Fiscalía General de la Nación reportó 5532 denuncias por VIF.
Sin embargo, el problema ha sido latente durante varios años, por citar algunos: en 2017,6 el Instituto Nacional de Medicina Legal conoció la existencia de 27 538 episodios de VIF, cuya tasa fue de 55,87 % casos por cada 100 000 habitantes. Del acumulado total de víctimas, el 59,78 % (16 463) corresponde a mujeres y el 40,22 % (11 075), a los hombres; las mujeres son las más perjudicadas con este injusto, sin contar otros espacios de su existencia en la que son brutalmente maltratadas.7 Esta cifra no discrimina entre niños, niñas y adolescentes.
En 2018,8 el sistema forense consignó 28 645 casos de VIF, de los cuales el 7,8 % corresponde a la población adulta mayor (2261), 37,6 % a niños, niñas y adolescentes (10 794) y otros familiares, un (54,4 %), o sea, 15 590 personas.
Para 2019, la cifra se redujo muy poco, al consignarse 28 177 casos.9 Solo para contrastar, en 2013,10 el Instituto de Medicina Legal efectuó 68 230 peritaciones sobre violencia intrafamiliar, lo que permite decir que, a 2020, ha habido una reducción significativa, pero aún es una situación que afecta a la familia, en especial a mujeres, niños, niñas y adolescentes.
El recorrido histórico acerca del delito demuestra que la respuesta del Estado es cada vez más fuerte, debido a la presión social y a la denuncia permanente de los medios de comunicación,11 que hacen de esta conducta un fenómeno atroz que impulsa la expansión del derecho penal,12 al incrementar a los sujetos activos de la conducta reprochable, los supuestos de hecho, la pena y la punibilidad. También se ha reforzado la protección de los integrantes del núcleo familiar, sobre todo a los ya mencionados.
Desde el derecho penal sustancial, este tipo penal tiene como fundamento la protección de la familia, su armonía y unidad, como institución fundamental de la sociedad, tal como lo establece nuestra Constitución en los artículos 5, 13, 15, 28, 42, 43, 44, 45 y 46. La protección de este bien jurídico en el derecho punitivo tiende a evitar comportamientos activos u omisivos que perturben la dignidad de la familia, con el objetivo de eliminar toda forma de violencia que incida en su existencia. Sin embargo, las discusiones respecto a la delimitación del tipo penal son polémicas y problemáticas.
Por ejemplo, desde el principio de legalidad, su evolución legislativa y jurisprudencial es oscura. Se ha extendido el concepto de familia13 a personas que en estricto sentido no forman parte de su núcleo. Esto ha originado una indeterminación sobre dicho concepto, en particular, el de "núcleo familiar". Aunque no aparece en el tipo penal, también es mencionada por la jurisprudencia constitucional como "proyecto de vida", que se ha distanciado de la noción tradicional que figuraba en el Código Civil, extendido a los amigos, trabajadores del núcleo familiar, novias, novios, excompañeros o personas separadas que tienen vínculos de consanguinidad en razón de los hijos que dejó la relación. Inclusive llega hasta los concubinos. Todo esto, soportado en el afecto depositado en la perdurabilidad de la relación.
Otro problema que impide mirarlo como un delito delimitado con claridad por el Legislador se concreta en la comprensión del concepto de violencia. El Legislador lo hace en un plano físico y psicológico; pueden existir situaciones en las que no haya perturbación explícita de uno de sus integrantes -como la que se origina cuando se le deja de hablar a uno de sus miembros o se le aparta paulatinamente de las actividades cotidianas- que generan un profundo dolor en el sujeto abandonado.
Por ejemplo, ¿qué sucede con aquel que se olvida de sus padres, hermanos o abuelos y no vuelve a saber de ellos? Ello puede dejar una huella indeleble de soledad que provoca tristeza, desolación o depresión en los integrantes de la familia. Este podría ser un tipo de violencia psicológica, pero: ¿hasta qué punto atenta contra la unidad y tranquilidad del hogar?
Este artículo analiza este asunto político-criminal respetando los diversos ángulos de la criminología y la divergencia social14 del delito de violencia intrafamiliar, luego de transcurridos veinticuatro años de su promulgación inicial. Para ello se analizará su evolución histórica y su problemática dogmática y procesal.
Evolución histórica del tipo penal: ¿progreso, retroceso, inconsistencia o incongruencia?
El delito de violencia intrafamiliar apareció en Colombia en 1996, con la entrada en vigencia de la Ley 224.15 Esta norma tenía por finalidad cumplir con los pactos internacionales suscritos por el país en materia de protección de los derechos de las mujeres16 y luego se complementó con normas internacionales de poblaciones vulnerables17 (NNA,18 adultos mayores, LGTBIQ+, etc.), en el contexto de la violencia doméstica.
Con su inclusión en el ordenamiento penal, se desarrolló legalmente el artículo 42 de la CN, que pone a la familia en una posición superior a la de cualquier otra organización social, comprendida como núcleo de la sociedad. Como característica fundamental, el injusto de VIF se estableció como un delito autónomo y querellable, cuyo marco punitivo se fijó de uno a dos años de prisión, sin beneficio de condena de ejecución condicional si la conducta se cometía transgrediendo una orden o medida de protección sobre la víctima.
Dicha ley catalogó cuatro comportamientos antijurídicos que vulneraban la unidad y la armonía de la familia, denominados: violencia intrafamiliar, maltrato constitutivo de lesiones personales, maltrato mediante restricción a la libertad, y violencia sexual entre cónyuges. En estos eventos, la pena máxima no superaba los cuatro años; sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia de constitucionalidad,19 declaró inexequible la última conducta y argumentó que la norma vulneraba el derecho fundamental a la igualdad entre los cónyuges, su integridad y formación sexuales y su dignidad humana; en tal sentido, el comportamiento de forzar a la mujer o al hombre a tener relaciones sexuales quebrantaba su integridad sexual y constituía un comportamiento más grave: el delito de acceso carnal violento u otro de los establecidos como delito sexual.
Para esa época, la situación de desprotección de la mujer y de su prole era inmensa. Tal como lo indicaron las ONG sobre los derechos sexuales y reproductivos de la mujer en 2006, el problema de soportar la violencia doméstica en silencio, para no sufrir vejámenes peores si se denunciaba el comportamiento, se reflejó en la impunidad. Las mujeres y los niños no denunciaban por miedo, porque sabían que la retaliación de sus victimarios sería peor de lo imaginado; además, porque el detentador de la violencia era, al mismo tiempo, el proveedor del hogar. Paradójicamente, al poner su impronta en el trámite del delito en las salidas alternas como la conciliación, el Legislador situaba a la víctima en una condición de fragilidad que justificaba el silencio y la burla del victimario. Este escenario macabro se compaginaba con el poco interés estatal en la adopción de mecanismos de protección a la mujer y a la reparación del daño cometido.
La Ley 575 de 200020 puso en manos de las comisarías de familia, los jueces de paz y los jueces en equidad el trámite de la violencia intrafamiliar en el que la conciliación se ejercía sin garantía alguna para la denunciante. Aunque esta era una forma anticipada de zanjar el conflicto, no proveía a la víctima de medidas efectivas para que su agresor no continuara con la agresión. Por otra parte, cuando se tramitaba el proceso penal, muchas de las quejosas terminaban desistiendo de su denuncia y dejaban en la clandestinidad el agravio cometido por sus victimarios que, tarde o temprano, volvían a atacarlas.
En 2000, con la expedición del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000) que remplazaba al Decreto ley 100 de 1980, aumentó la pena del delito de VIF de uno a tres años y se determinó que, cuando la conducta recayera sobre niños, niñas o adolescentes, el delito se agravaba en su marco punitivo de la mitad a las tres cuartas partes del tipo básico, o sea, la pena quedó tasada entre 1 año y 6 meses y 5,25 años, que equivalen a 63 meses de prisión; se reconoció, además, su carácter subsidiario, lo que eliminó de tajo la característica de delito autónomo establecido en la Ley 294 de 1996.
En relación con los otros delitos, se derogó tácitamente el delito de maltrato constitutivo de lesiones personales y se mantuvo el comportamiento de maltrato mediante la restricción a la libertad física; más adelante aparecieron los comportamientos de maltrato por descuido, negligencia o abandono en persona mayor de 60 años y ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad.
La presencia de la norma no fue óbice para que la violencia intrafamiliar se disparara. Según la encuesta nacional de demografía y salud, Profamilia estimó que, para 2000, una de cada dos mujeres fue violentada por su pareja. Por otra parte, la Defensoría del Pueblo señaló en 2001, con base en cifras del Instituto de Medicina Legal que en ese momento se habían reportado "69 681 casos de violencia intrafamiliar que incluyen 10 918 denuncias por maltrato infantil y 41 320 por violencia conyugal. En ese mismo año se recibieron 11 258 casos de abuso contra menores de 17 años".21 Estos números no corresponden solo a mujeres y niños, ya para esos años se establecía que, en menor proporción, los hombres también eran víctimas de tal comportamiento. Las personas que padecen estas agresiones no siempre denuncian, debido al temor, al amor, al miedo o a la vergüenza.
Esta situación originó la entrada en vigencia de la Ley 882 de 2004,22 conocida como la Ley de los ojos morados. La norma replantea el comportamiento penal y lo agrava en su marco punitivo de la mitad a las tres cuartas partes de la pena principal cuando el comportamiento recayera sobre una mujer, un adulto mayor de 65 años o una persona en estado de indefensión. Aunque los propósitos de la ley eran justos y progresivos, el Grupo de estudios de género, sexualidad y salud en América Latina (Gessam) y el grupo Conflicto social y violencia, de la Universidad Nacional de Colombia, señalaron en 2006 que la Ley de los ojos morados retrocedía significativamente la posición legislativa en materia político-criminal. A su parecer, el delito de violencia intrafamiliar no debía definirse como una transgresión injusta que afecta a la familia, sino como un delito de género, en particular porque su estructura no afecta a la pareja, sino concretamente a la mujer. Muchas mujeres justificaban la agresión de sus parejas en los patrones culturales o ancestrales y en sus propios defectos.
Otro paso significativo en la modificación de la conducta penal se plasmó con la entrada en vigencia de Ley 1142 de 2007,23 regla jurídica que la convirtió en un delito oficioso y aumentó considerablemente la pena de cuatro a ocho años de prisión en su tipo básico, cuando el comportamiento se efectuara contra un hombre que no estuviera en estado de inferioridad e indefensión; en cambio, si se cometía contra una mujer, NNA o un adulto mayor de 65 años, se aplicaba el agravante y quedaba tasado su marco punitivo de seis a catorce años de prisión.
Luego, con la Ley 1257 de 2008,24 el Legislador pretendió precisar y ampliar los elementos normativos del tipo penal, en especial en el concepto de unidad familiar. Esta nueva postura legislativa amplió su definición a aquellas personas que se encuentren adheridas a la unidad doméstica, así no tengan vínculos biológicos; asimismo, extendió el concepto de violencia -que sigue comprendiéndose como física y psicológica- a violencia de género, doméstica, sexual y económica. En el año 2011, con la entrada en vigencia de la Ley 1453, el Legislador retornó el delito de violencia intrafamiliar a la condición de querellable y facilitó las salidas alternas como el desistimiento, la mediación y la conciliación, lo que significó un retroceso en la posición dominante que se venía desplegando.
Este cambio legislativo no perduró, debido a que, en 2012, el Congreso introdujo un cambio sustancial en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004,25 para eliminar su condición de querellable y asumir su investigación y juzgamiento como delito oficioso, lo cual se ha mantenido hasta el momento. A partir de ese año se eliminó la conciliación, la mediación y el desistimiento como salidas alternas para la solución del conflicto y puede recurrirse a la sentencia anticipada, los preacuerdos y el principio de oportunidad como formas alternativas y negociadas de terminación del proceso.
La última modificación surtida sobre el artículo 229 del Código Penal se efectuó en 2019, con la expedición de la Ley 1959. Los motivos que tuvo el Legislador para endurecer su posición y modificar nuevamente el tipo penal se fundamentaron en el aumento significativo de la violencia contra mujeres, NNA y adultos mayores entre los años 2013 y 2018, según cifras de instituciones oficiales del Estado. Se creía que el endurecimiento de las penas propuesto a lo largo de las décadas de 1990 y la primera de 2000 por parte del Legislador produciría un cambio significativo en el modo de actuar de los integrantes del núcleo familiar; sin embargo, de acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 1959 de 2019, el virus de la violencia doméstica -que no es propio de nuestro país-26se ha multiplicado.
Solo en 2016 el Instituto de Medicina Legal reportó:
77 182 casos en el contexto de violencia intrafamiliar. El 65 % de esos casos (50 707) corresponden a la violencia de pareja. [...] En los demás casos, que no corresponden a violencia de pareja (26 473), en el 38,08 % las víctimas fueron niños, niñas y adolescentes (NNA), 6,24 % adultos mayores y 55,67 % otros familiares (consanguíneos y civiles). 3. El mayor porcentaje de los casos de violencia intrafamiliar, no cometidos por la pareja, estuvo dirigido contra las mujeres, con el 59,13 %.27
La impunidad de este delito y del de inasistencia alimentaria se determinó para 2012 en un 81 % y un 90 % respectivamente, lo que provocó una reacción institucional que justificó la ampliación del tipo penal en varios sentidos:
Se extendió la comisión del delito de violencia intrafamiliar a parejas extramatrimoniales (concubinos) con vocación de permanencia.
Se estableció un cambio sustancial en la aplicación de la pena, específicamente en lo atinente a su punibilidad. Por tal razón, cuando el autor del comportamiento tenga antecedentes penales por haber cometido esa misma conducta y sobre los delitos establecidos en los capítulos I y IV del segundo libro del Código Penal durante los diez años anteriores a la comisión del nuevo comportamiento, el juez tendrá que imponer la pena a partir del último cuarto punitivo.
Se admitió la posibilidad de recabar el testimonio de la víctima, ya sea mujer o NNA, como prueba anticipada ante juez de control de garantías para evitar su victimización secundaria y ubicarlos en una posición vulnerable frente a su perpetrador en el juicio oral.
Se determinó la utilización del procedimiento abreviado prescrito en la Ley 1826 de 2017,28 con la finalidad de agilizar la acción de la justicia frente a los sujetos acusados. Cabe señalar que, aunque dicho procedimiento admite salidas alternas como indemnización integral, conciliación, mediación o desistimiento, estas maneras de la justicia restaurativa no proceden para los delitos oficiosos.
Por último, el Congreso de la República aprobó la Ley 2089 de 2021, que modificó el artículo 262 del Código Civil, sobre el derecho de corrección de los padres sobre los hijos y prohibió toda forma de violencia física y tratos crueles, degradantes o humillantes sobre NNA, con lo que se les impide a los padres utilizar métodos violentos sobre sus hijos. Tácitamente se modificó este artículo como causal de justificación normativa y quedó expresamente señalado en la ley que los padres, tutores, representantes legales y cuidadores no podían proferir malos tratos sobre sus hijos o representados, de tal forma que quedó abolida la posibilidad de corregir por medio de castigos físicos, degradantes e inhumanos.
Todas estas consideraciones se consolidaron en dicha estructura legal que rige desde 2019. Da pie a calificarla como una norma amplia, exagerada frente al contexto de su aplicación, en particular frente a su función sistemática e interpretativa en relación con el elemento político-criminal que se establece por parte del bien jurídico que pretende proteger la unidad y armonía familiar.
Extender el delito a parejas extramatrimoniales contradice el concepto de armonía y unidad familiar. No hay algo más ofensivo y violento para las familias tradicionales que las relaciones extramatrimoniales, por lo cual es necesario delimitar a quiénes se destina el delito, para que su uso no sea subjetivo y gaseoso por parte del operador de justicia. Resulta jurídicamente contradictorio que las relaciones extramatrimoniales con vocación de permanencia sean consideradas de tipo familiar, mientras estas se enumeran entre las causas de divorcio, como lo establece la legislación civil en el artículo 154. Se llegaría al exabrupto de imputarle el delito a una mujer que reaccione con violencia contra la amante de su esposo, de tal forma que se originaría una discordancia entre el fin de protección de la norma penal y el bien jurídico que protege la armonía y unidad familiar. Además, aumentar los sujetos activos de la conducta provoca una descontextualización del tipo penal y termina ensanchando el injusto a lugares como casas de la tercera edad, centros educativos, hospitales y, en fin, todos aquellos lugares en los que se cuide a un miembro del núcleo familiar.
El tipo penal de VIF ha incrementado considerablemente sus penas. Extendió la aplicación del tipo penal a nuevos sujetos calificados, ensanchó las maneras como se puede cometer, definió un agravante específico para proteger a las poblaciones vulnerables e impuso el uso del último cuarto de punibilidad de la pena en el marco punitivo cuando el infractor tuviera antecedentes penales sobre los mismos hechos en los diez años anteriores a la comisión de la conducta o por delitos previstos en los títulos 129 y 230 del libro segundo del Código Penal. Aparte de separarse de su carácter autónomo y de convertirse en un delito subsidiario, aumentó los sujetos pasivos de la conducta.
Desde el ámbito procesal, el tipo penal de violencia intrafamiliar se ha transformado tanto en su trámite como en sus efectos. Por decisión político-criminal, se tramita en el marco del proceso abreviado previsto en la Ley 1826 de 2017 de pequeñas causas31 y abandona el marco procesal previsto en la Ley 906 de 2004, trámite que disponía mayores garantías para los procesados. Como delito oficioso, elimina toda salida alterna constitutiva de la justicia restaurativa para dar por terminado el conflicto, habilita al fiscal y a las partes para que realicen pruebas anticipadas para favorecer a la víctima como sujeto vulnerable en caso de ser mujer, NNA o adulto mayor de 60 años; sin embargo, sigue contemplando como salidas anticipadas el allanamiento de los cargos, el principio de oportunidad y los preacuerdos.
En conclusión, la respuesta político-criminal ante este delito ha sido el endurecimiento excesivo de las penas. Aunque fue instituido en nuestro país en el año de 1996 por la Ley 294 como un delito querellable, ha sido insistentemente modificado y fortalecido por distintas legislaciones, como se puede notar en las Leyes 599 de 2000, 882 de 2004, 890 de 2004, 1142 de 2007, 1850 de 2017 y 1959 de 2019, que amplió drásticamente el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas del delito, así como su punibilidad. El Estado no tiene otra salida que la de fortalecer los castigos, sin recurrir a otras alternativas que sean eficaces y menos invasivas para sus integrantes, como la de utilizar las casas de justicia o los consultorios jurídicos para que psicólogos de familia, trabajadores sociales, mediadores y conciliadores se dediquen a prevenirlo y a robustecer las relaciones familiares al reestablecer y mejorar la comunicación.
Por otro lado, el Legislador puede seguir un procedimiento especial frente a la utilización de las salidas alternas como la conciliación o la mediación en caso del ejercicio del derecho de vigilancia y corrección de NNA. Puede agotar un método que evite la utilización del principio de oportunidad y la aplicación de la pena, para solidificar las relaciones entre padres e hijos y no romper la unidad familiar, sin resquebrajar los vínculos familiares, y utilizar la pena como ultima ratio en el escenario del ejercicio del ius puniendi y no como primera ratio, como viene sucediendo, casi con una visión propia de un derecho penal del enemigo.32 Esta solución también podría utilizarse para la violencia de NNA hacia padres. Admitir esta propuesta implica destinar rubros del presupuesto nacional para desarrollar un programa que, entre otras cosas, alivianaría las cargas laborales de fiscales y jueces en la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, la salida sigue siendo la menos costosa, pero la más popular: la cárcel, lugar que no cumple una función resocializadora.33
Problemática social y material del delito de la VIF
Para abordar el análisis dogmático del delito de violencia intrafamiliar, se tiene que hacer un examen del contexto en el que se presenta y se origina el conflicto en familias funcionales y disfuncionales. Este se alimenta de orientaciones machistas e intolerantes, pero también del abandono estatal por más de sesenta años de conflicto armado interno,34 sobre todo en zonas en las que la pobreza, la carencia de educación y la ausencia de políticas públicas preventivas efectivas vulneran los valores que instituyen la unidad familiar y las relaciones interpersonales sanas.
El conflicto armado ha dejado a miles de personas desplazadas. En la actualidad, las cifras reportadas muestran que 9 237 051 colombianos han sido víctimas de estos hechos, como se puede constatar en el registro único de víctimas.35 8 219 403 personas figuran como desplazadas, muchas de las cuales fueron desalojadas de su territorio desde niñas y abusadas sexualmente36 y tienen una fuerte carga emocional que se ve reflejada en su vínculo de pareja y familiar.
Otra situación que altera las relaciones familiares surge del fenómeno migratorio,37 por ejemplo, el venezolano. Según cifras oficiales,38 hasta abril de 2020 había 1 825 000 venezolanos en Colombia, de los que el 44 % estaría radicado regularmente y el restante, en situación de irregularidad. Esta circunstancia acrecienta el conflicto en sus relaciones interpersonales, debido a carencias emocionales, económicas, sociales y de proyectos de vida,39 aparte del reflejo de las tradiciones culturales que inciden en la forma como los miembros de la unidad familiar desarrollan su vínculo afectivo. Esa convergencia de factores sociales y económicos tiene que ser valorada por los operadores judiciales en el momento de investigar y juzgar personas que deben ser tratadas diferencialmente, de acuerdo con su contexto social y sus carencias afectivas, educativas, económicas y sociales que repercuten en la culpabilidad de la conducta.
Como núcleo de la sociedad,40 la Constitución Nacional le otorga a la familia una posición privilegiada y prevalente, por lo que le suministra una defensa integral a sus miembros para preservarla. No solo la Constitución y la ley la salvaguardan: los tratados internacionales de derechos humanos41 y la jurisprudencia de la CIDH42 han promovido su importancia en la sociedad, en un contexto en el que se deben garantizar sus derechos colectivos y los de cada uno de sus integrantes.
La Carta fundamental la define como la decisión libre entre un hombre y una mujer, ya sea por vínculos naturales o jurídicos, de contraer matrimonio o por la voluntad de conformarla. El Código Civil43 definió sus finalidades en tres objetivos: vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente; sin embargo, la Corte Constitucional incluyó el sostenimiento y la educación de su prole.44
Tal institución ha sufrido cambios que la han convertido paulatinamente en un concepto sociológico, sin que se abandone su concepción tradicional como un vínculo entre un hombre y una mujer.45 La Constitución de 1886, de corte conservador, sostenida en el Concordato de 1888,46 establecía como única forma de familia la heterosexual y al matrimonio católico o civil como único vínculo posible para fundarla; hoy, esta institución se extiende a otras maneras o cosmovisiones de afianzamiento de los lazos de afecto, amor, unión y procreación. La Corte señala que son visiones complementarias, mas no excluyentes, cimentadas en el pluralismo, lo que implica no discriminar otras formas en las que se puede fundar el vínculo.
La Constitución Política de 1991 indica en el Preámbulo su ideario pluralista, democrático, participativo y fundado en el respeto por la dignidad humana, lo que conlleva reconocer el libre desarrollo de la personalidad y, en consecuencia, la libertad de cultos. De tal forma, su fundamento, de corte liberal, es incluyente frente a las relaciones sociales y familiares, con lo cual advierte tácitamente la inexistencia de un solo modelo de familia, que permite clasificarlas como familias tradicionales y de corte sociológico. Abarca familias naturales (heterosexuales), adoptivas, de crianza, monoparentales, ensambladas, homoparentales y diversas. Las primeras están conformadas por un hombre y una mujer y se extienden a los lazos de sangre descendientes y ascendientes hasta el primer grado de consanguinidad y segundo de afinidad; las segundas son aquellas fundadas entre padres que adoptan personas con las que no tienen vínculos de consanguinidad; las terceras son las que crían personas que han sido abandonadas por sus padres biológicos, para protegerlas, cuidarlas, comprenderlas y brindarles el sustento por largos períodos, cimentadas en afecto, respeto y solidaridad, y alejadas de lazos de consanguinidad y ataduras jurídicas. Las monoparentales se caracterizan porque están compuestas por un padre o una madre y uno o varios hijos propios o adoptados; este modelo se liga al concepto de cabeza de hogar (solo una) que dirige el hogar. También se considera monoparental aquella en la cual el compañero se encuentra incapacitado para laborar. En las familias ensambladas, las parejas se unen con hijos que provienen de vínculos familiares anteriores. Las homoparentales y diversas están conformadas por personas del mismo sexo,47 lo que hace acoger una postura liberal de familia, bajo parámetros pluriétnicos y multiculturales, de acuerdo con las propias opciones de vida; sus integrantes pertenecen a la comunidad LGTBIQ+. Este modelo es reconocido por la Corte Constitucional en las sentencias C-755 de 2008, C-577 de 2011 y C-029 de 2009.48
Así las cosas, la familia no se instituye por un vínculo biológico, sino que trasciende a un plano psicológico de cariño, afecto y compañía por la voluntad de quienes desean conformarla, con las consecuencias que se derivan de asumir derechos y obligaciones. El derecho no puede apartarse de las realidades sociales. Tanto el Legislador como el juez deben comprender las manifestaciones familiares y una de ellas es la evolución de su concepto más allá de los lazos consanguíneos. Desde este punto de vista, la familia es una estructura fundada en la diferencia, pero al mismo tiempo, en la solidaridad y la armonía.49 Su origen está en asumir un proyecto de vida común, con la pretensión y la vocación de permanencia; su desarrollo está ligado a una convivencia en la que se comparten lecho, mesa y techo. Un punto álgido se vislumbra frente a las personas que deciden convivir, sean heterosexuales o no (novios), y sufren tratos violentos; en este caso sería pertinente recalcar que, por lazos de afecto, los compañeros sentimentales o novios podrían ser víctimas de este delito.
Es a estos modelos de familia y a sus miembros a los que se pretende brindar amparo a sus derechos colectivos e individuales, resguardados en principios de igualdad, libertad, fraternidad, amor y confianza dentro de un ambiente pacífico, respetuoso y solidario. No obstante, nuestra legislación extiende el vínculo familiar a las personas que, de manera permanente, se hallen integradas a la unidad doméstica, aparte de cónyuges, compañeros permanentes o, como se les denomina en Argentina, uniones convivenciales,50 sus ascendientes y descendientes.
Este punto ha desbordado la calificación de sus integrantes, debido a que las personas que desempeñan una función permanente en la familia serían, por añadidura, integrantes del núcleo familiar, apartados de los lazos de consanguinidad exclusivos del concepto tradicional. En consecuencia, empleados domésticos, conductores, cuidadores de NNA, enfermeros y cuidadores de mujeres embarazadas o de personas de la tercera edad forman parte del núcleo familiar; es más, con el paso del tiempo, novios, novias y aquellas personas que conviven, sin cumplir los dos años de permanencia para establecer una unión marital de hecho, serán considerados como familia frente a la interpretación de la norma penal, en contravención de la norma civil que habla de dos años de permanencia de lecho, techo y mesa. Esta situación rebasa el ámbito de protección de la norma prevista por el Legislador que, en su ánimo bien intencionado frente al fenómeno criminal, ha transgredido el principio de legalidad de los delitos y las penas, constituido como una barrera político-criminal constitucional.
Dogmáticamente,51 la importancia del bien jurídico52 está relacionada con la interpretación correcta de la norma penal frente al hecho de delimitar las alternativas de conducta que pueden afectarlo significativamente y no formalmente; esta es la relación directa entre bien jurídico e imputación objetiva. Esto conlleva entender la trascendencia que afecta al bien jurídico desde su antijuricidad material y no formal, aparte de asumirlo como un fundamento garantista que impide imponer penas por comportamientos irrisorios, insignificantes o de poca monta cuando, en realidad, no existe una vulneración efectiva (real o material) al bien jurídico o determinar un procedimiento específico que permita reparar el mal causado, sin que se afecte la finalidad de proteger a la sociedad, para adoptar soluciones alternas que finiquiten el conflicto social, sin que ello genere impunidad.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señala:
[...] bien jurídico de los delitos contra la familia que el objeto de protección consiste en la armonía y unidad de la familia, que según el Art.42 de la Carta Política no sólo constituye el núcleo fundamental de la sociedad, sino que su protección debe ser garantizada tanto por el Estado como por la sociedad, en la medida en que cualquier forma de violencia cometida en su contra debe considerarse destructiva de ella.53
Este argumento es concordante con las sentencias de constitucionalidad pronunciadas por la Corte Constitucional,54 en las que subraya la importancia de instituir el delito para proteger la unidad y la armonía familiar. Sin embargo, si atendemos el lugar en el que reposa el artículo 42 de la Constitución Nacional, la familia está determinada en el Capítulo 2, en el que se señalan los derechos sociales, económicos y culturales. La voluntad del constituyente involucraba comprenderla como un modelo social que refleja los valores y principios de la sociedad como una institución colectiva; este delito puede concursar con otros, sin que se tenga que atender la expresión relatada en el Código Penal, en el que se señala: "Siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor",55 debido a que el sujeto activo de la conducta frente al interés protegido no está afectando un bien jurídico personal, sino la "armonía y unidad familiar";56 su comportamiento, en últimas, afecta a todos sus integrantes, así no hayan recibido el maltrato físico o psicológico de forma directa o indirecta. Para los fines interpretativos de la norma, el Legislador dispuso que el delito es subsidiario y que, si se presenta una conducta más gravosa, se punirá por esta última y no por violencia intrafamiliar.
La Corte Suprema de Justicia, en 2016,57 ante un caso de incesto entre hermanos que sostuvieron una relación afectiva durante veinte años, en la que procrearon cuatro hijos, señaló que era viable el concurso de conductas penales, debido a que la evolución del delito implicaba entender que el Legislador decidió eliminar del tipo penal de VIF la violencia sexual, lo que acoge fácilmente el criterio de plantear un concurso de tipos penales que tengan diferente bien jurídico al hacer la calificación del hecho en la imputación y en la acusación. Entonces, puede existir un concurso de tipos que estén asociados con la integridad, la formación y la libertad sexuales,58 la vida y aquellos que guarden relación con los hechos motivo de investigación, siempre que se examine con detenimiento el principio de subsidiaridad. Por ejemplo, puede plantearse un concurso material de tipos penales con los delitos de feminicidio, homicidio o en sus grados de tentativa, pero en el evento de presentarse lesiones personales agravadas en las que el sujeto activo sea un familiar del sujeto pasivo de la conducta y sea una mujer, no habrá concurso con el delito de violencia intrafamiliar, pues solo se aplicarán las lesiones agravadas.59 Esto permite identificar, que el principio de subsidiariedad solo operará cuando se trate de conductas que se encuentren delimitadas dentro del mismo bien jurídico, en cuyo caso se aplicará el tipo penal de mayor pena.
Esta óptica exige redirigir el verdadero fin de protección de la norma, pues no protege a un miembro, sino a su colectividad; al mismo tiempo, permite sancionar al asociado que atente contra la armonía, la unidad y la paz del hogar. Los hijos no ven solo la violencia ejercida por sus progenitores, sino que soportan psicológicamente la carga de manifestaciones violentas, que se extiende durante su vida, se repite con persistencia en el cerebro de los que son sometidos a la violencia propia de esta modalidad delictiva y saldrá a flote en sus futuras relaciones sentimentales y familiares. Con base en este planteamiento, la Corte sostuvo que, cuando existan varias conductas violentas sobre distintos miembros del grupo familiar, se debe atender al principio de unidad de acción.60
Para establecer si el ataque al bien jurídico en estudio del tipo penal es idóneo y trascendente para el derecho penal, la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado un test objetivo61 que pretende examinar la agresión a la unidad y la tranquilidad de la familia, para determinar si en efecto hay antijuricidad material, acorde con el análisis encomendado por el Legislador en el artículo 11 del Código Penal. En consecuencia, la Corte definió cinco etapas en las que los operadores judiciales deben filtrar y valorar la información legalmente recaudada, la evidencia física (EF) y los elementos materiales probatorios (EMP) de su investigación y del análisis de los medios de prueba en juicio, para detectar si existe lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico.
La primera fase requiere examinar "las características de las personas involucradas en el hecho".62 En este aspecto, el operador judicial debe ir más allá de constatar que el sujeto activo y el pasivo de la conducta pertenecen al núcleo familiar y debe examinar su edad, posición (rol) dentro de la familia, relación de los implicados antes de que ocurrieran los hechos. La segunda etapa revisa el grado de vulnerabilidad (concreta, no abstracta) del sujeto pasivo de la conducta; en consecuencia, se debe indagar la condición de la víctima, su debilidad manifiesta por sexo, edad, salud, orientación sexual y dependencia económica o afectiva hacia el agente. "De ahí es posible establecer una relación directamente proporcional entre una mayor vulnerabilidad del sujeto pasivo y una mayor afectación o menoscabo del bien".63 Como tercer elemento resulta fundamental estudiar:
[...] la naturaleza del acto o de los actos que se reputan como maltrato. Se trata de la apreciación del daño o puesta en peligro concreto del objeto material de la acción. Ello implica que la lesividad de un comportamiento se analizará en función de los intereses de las personas involucradas, como se dijo en CSJ SP, 13 mayo 2009, rad. 31362.64
En este caso, la bofetada de un padre a su hijo carece de importancia frente a un maltrato que le deje secuelas físicas o psicológicas. La cuarta fase consiste en valorar las dinámicas y condiciones de vida de la familia, el lugar donde viven, el estrato socioeconómico, el nivel educativo, su relación afectiva, el evento propio de la convivencia que fue determinante para la producción del resultado y, por último, la probabilidad de repetición del hecho, es decir, si el hecho puede cometerse de nuevo o si fue un acto esporádico que no perturbará ni repercutirá en la paz del hogar.
La salida político-criminal que facilita el Estado desde la perspectiva judicial radica en no penalizar todo comportamiento violento que afecte a la familia como institución, sino valorar cada caso particular, como lo recalcó la Corte Suprema de Justicia65 en su jurisprudencia. De lo contrario carecería de sentido y lógica manifestar constitucionalmente la importancia de la familia como núcleo de la sociedad y, al mismo tiempo, destruir sus estructuras por cualquier situación que pudiera ser insignificante, en especial cuando se habla del derecho a corregir a los hijos y a fijar normas que los eduquen, para que el Estado no tenga que imponerle un castigo institucional en el futuro. Cuando el maltrato recae en una persona vulnerable o en estado de discapacidad se tiene que valorar las circunstancias que rodean el hecho, pues de lo que se trata no se circunscribe a un plano meramente objetivo, sin que interese la relación entre el comportamiento del sujeto y su culpabilidad. Por ejemplo, el padre que debe intervenir rápidamente para que su hijo no agreda a otra persona debido a sus convulsiones y, en consecuencia, lo lesiona.
Pero el Estado también debe ser consecuente con su política criminal. No se trata de imponer penas altas, sino de examinar por medio de profesionales de la salud, los problemas que la afectan y que son el germen de la violencia que agobia a tal institución. Por eso, la conciliación, la mediación y la asistencia obligatoria a psiquiatras, psicólogos y personal médico capacitado le suministran salidas pertinentes para sostener la paz y la unidad.
Hoy, el Legislador quiere solucionar el conflicto social por medio del incremento significativo de la pena, con sanciones fuertes que van de cuatro a ocho años cuando la víctima de la conducta es el hombre y que se aumentarán en la mitad o las tres cuartas partes -o sea, de seis a catorce años- cuando se dirige contra una mujer, NNA, una persona mayor de 60 años, un discapacitado o una persona con disminución física, sensorial o psicológica. Lastimosamente, nuestra sociedad convive con personas abandonadas en situación de discapacidad mental que viven en condiciones de marginalidad66 y sin verdaderas políticas públicas.67
Conclusiones
La VIF es un tipo penal en el que su interpretación está ligada a normas de derecho internacional que forman parte del bloque de constitucionalidad, por un lado, y por otro, con normas de la legislación civil en materia de familia. Al presentar varios elementos normativos, la comprensión del tipo se debe llenar de normas extrapenales que delimiten aparentemente su claridad frente al examen de legalidad, para usarlo correctamente.
Es un tipo penal subsidiario, debido a que el Legislador ha previsto que debe emplearse cuando no exista otro con pena mayor. Desde ese punto de vista, limita la imposición de delitos en concurso heterogéneo sucesivos o simultáneos, lo que implica que siempre se escoge el delito de mayor marco punitivo.
La conducta penal puede cometerse de forma permanente o instantánea; por eso es fundamental entender el contexto en el que se genera la situación.
El bien jurídico tutelado está especificado en la unidad y la armonía de la familia; sin embargo, frente a los pronunciamientos jurisdiccionales, el interés en su protección radica en salvaguardar las relaciones familiares, que se deben desarrollar en un contexto de respeto, fraternidad e igualdad. Es un tipo penal con sujeto activo calificado y sujeto pasivo calificado. La legislación extiende el delito para concubinos y no distingue si se emplea para los amantes o si se extiende para sus núcleos familiares, lo que hace ver el interés de proteger los derechos de ellos, sin tener en cuenta el propósito constitucional de protección del núcleo familiar; tácitamente, el Legislador está reconociendo un nuevo modelo de familia, entendida como las relaciones extramatrimoniales. Sin embargo, la interpretación estricta del tipo solo operaría para la pareja y no para sus núcleos familiares.
También pueden ser sujetos activos del comportamiento aquellas personas que no formen parte del núcleo familiar, pero que tengan una relación directa con aquel. Frente a la modificación del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, no importa si se disolvió la familia o si viven en el mismo techo y tampoco el lugar donde es cuidada la persona, ya sea niño, niña, discapacitada o de la tercera edad, por lo que se extiende a hogares de adultos mayores, hospitales y centros educativos.
Es un delito complejo, debido a que su interpretación admite múltiples modalidades de conducta, y puede cometerse por acción u omisión. Puede perpetrarse en un solo comportamiento (tipo penal instantáneo) o en varios momentos (delito permanente). Desde esa perspectiva, su análisis debe ceñirse al test propuesto por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia respecto al tipo de ataque al bien jurídico establecido por el Legislador; de lo contrario, se vulneraría el artículo 11 CP.
Probatoriamente es catalogado por la Corte Suprema de Justicia como un delito de contexto. El operador judicial debe examinar con cuidado las razones que originaron el conflicto y el nivel social, educativo, cultural de los integrantes del núcleo familiar, con el objetivo de evaluar a los sujetos que intervienen en el conflicto y, al mismo tiempo, delimitar la utilización del agravante contenido en el segundo párrafo del artículo 1 de la Ley 1959 de 2019.
Desde el aspecto práctico, la punibilidad del tipo penal no abarca situaciones que ponen en grado de desigualdad a uno de los sujetos activos del tipo penal; por ejemplo, la pena que se aplica a las parejas del mismo sexo, en el caso de familias homoparentales. Desde este punto, a la mujer que agrede a su compañera le corresponde una pena de seis a trece años o, si son hombres, se adjudica una pena de cuatro a ocho años, o si en ambos casos se parte de la pena de seis a trece años. Este problema lo resuelve la Corte en providencia de 2019, en la que señala como requisito el análisis de contexto para determinar la causa del comportamiento, en particular frente a parejas del mismo sexo.
Por último debe resaltarse que el Legislador puede efectuar un procedimiento especial ante la utilización de las salidas alternas como la conciliación o la mediación, en caso del ejercicio del derecho de la vigilancia y corrección de NNA. Allí puede agotarse un método que evite la utilización del principio de oportunidad y la aplicación de la pena, para que se fortalezcan las relaciones entre padres e hijos y evitar que se rompa la unidad familiar o el resquebrajamiento de las relaciones familiares y para utilizar la pena como ultima ratio. Esta solución también podría utilizarse para la violencia de NNA hacia sus padres.