A PEER TO PEER COLISION. HABEAS DATA VERSUS COPYRIGHTS

^* Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario (Colombia), donde es profesor de Derecho Civil y Comercial en pregrado y posgrado y coordinador de la Línea de Investigación en Derecho Comercial de la Facultad de Jurisprudencia. Ha sido profesor de las universidades de los Andes y la Sabana. Tiene un posgrado en Derecho Civil de la Universidad de Salamanca (España) y es especialista en Derecho Comercial de la Pontificia Universidad Javeriana. Es candidato al título de Magíster en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Fue representante por Colombia ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi).
Correo electrónico: edgar.leon23@urosario.edu.co
^** Abogado y especialista en Propiedad Intelectual del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario (Bogotá D.C. - Colombia), donde es profesor de la misma materia. Es autor del libro Tecnologías peer-to-peer, derechos de autor y copyright (2009) y coautor de los libros Derecho de autor para creativos (2010) y Derecho del entretenimiento para adultos (2010). Actualmente es abogado asociado de Reyes & Reyes Abogados.
Correo electrónico: evarela@reyes-abogados.com.

Fecha de recepción: 13 de octubre de 2009
Fecha de aceptación: 1 de marzo de 2010

RESUMEN

Las redes P2P les permiten a millones de usuarios en Internet descargar archivos que, al menos en teoría, deberían protegerse por las normas sobre derecho de autor. La reacción de la industria del entretenimiento ha sido iniciar múltiples procesos judiciales en contra de los usuarios de esta tecnología, en diferentes partes del mundo. Uno de los medios que con mayor frecuencia se ha empleado para este propósito ha sido el descubrimiento de la identidad de los usuarios a través de sus direcciones IP, mediante órdenes impartidas por jueces a los proveedores de servicio de Internet. Sin embargo, esta práctica constituye una manifiesta y comprobada violación de derechos constitucionales como el habeas data y la privacidad.

Palabras clave: peer-to-peer, habeas data, derecho a la privacidad, derecho de autor, proveedores de servicios de Internet.

Palabras clave descriptor: Protección de datos, proveedores de servicios de internet, derechos de autor.

ABSTRACT

Key words plus: Data Protection, Internet Service Providers Copyright.

1. CONSIDERACIONES PREVIAS¹

Probablemente, uno de los días más importantes en la vida de Guillermo Luis Vélez Murillo fue el 30 de abril del 2008. A pesar de ser abogado de profesión y con el propósito de conseguir un dinero extra, varios años antes decidió gastar su tiempo frente a un computador para transportar la música que se encontraba impresa en viejos y obsoletos acetatos e insertarla, en forma de archivos digitales, en discos compactos. Por cada copia cobraba la módica suma de 5.000 pesos.

Sin embargo, el 8 de octubre de 1999 el inmueble donde realizaba esta actividad fue objeto de una medida de allanamiento, practicada por la Fiscalía General de la Nación. La diligencia, que tuvo como su fuente la denuncia de una reconocida asociación de productores de fonogramas, en la que dieron cuenta de un aviso de periódico donde se promocionaba esta labor, dio como resultado la incautación de cuatro computadores, que tenían instalados programas de software que permitían realizar las reproducciones.

Nueve años después, tras haber sido condenado en primera instancia por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá y confirmada esta decisión por el Tribunal Superior de Bogotá, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia absolvió de todo cargo al señor Vélez Murillo. En su fallo, la corporación indicó que la descarga de música, películas y otros contenidos protegidos por derechos de autor y derechos conexos, a través de Internet, no es un hecho punible cuando la actuación del usuario no comporta un ánimo de lucro ni la intención de lesionar el patrimonio de una persona².

Este pronunciamiento se constituye como el primer precedente jurisprudencial latinoamericano en la materia, y resulta coincidente con tesis similares asumidas por algunos tribunales en Holanda, España, Francia e Italia³. Lastimosamente, esa misma suerte no fue corrida por otras personas que han sido demandadas por los mismos hechos en el mundo. Es el caso de Chan Nai-Ming, quien a través del seudónimo Master of Cunning fue enviado a prisión por subir películas sin licencia a un servidor de Internet⁴. Igual ocurrió con Jammie Thomas, quien fue condenada a pagar 220.000 dólares por una Corte de Minnesota (Estados Unidos) al declararla culpable de haber compartido más de 1.700 canciones a través de la red⁵. En un segundo proceso, iniciado por razones similares, el jurado la condenó a pagar 1.920.000 dólares por concepto de daños punitivos⁶.

Diariamente, las redes peer to peer (P2P)⁷ les permiten a millones de personas compartir cualquier clase de archivo que contenga música, películas, videojuegos, software, libros, entre otros, los cuales, en principio, se encontrarían protegidos por derechos intelectuales. Sin embargo, desde un punto de vista práctico esto resulta difícil, por cuanto la tecnología protege a los usuarios al no permitir su identificación directa, pues al acceder al sistema solamente se registra la dirección de Internet Protocol (IP)⁸ de su sistema operativo⁹.

Aunque no es posible precisar exactamente quién es la persona que realiza una descarga ilegal, sería posible identificar el titular del computador correspondiente, a través de las bases de datos de las que dispone el proveedor del servicio de Internet (ISP)¹⁰ respectivo. No obstante, esta circunstancia puede dar lugar a una violación directa de los derechos de habeas data y privacidad, no sólo por el monitoreo de la actividad sino también por la utilización no autorizada de la información personal y secreta del usuario.

Este trabajo tiene como propósito analizar las consecuencias legales de revelar la identidad de los usuarios P2P, en desarrollo de la observancia y litigiosidad del derecho de autor en Internet. Para ello, se precisará en qué consisten estos programas informáticos y se estudiarán los principales casos en los que se ha otorgado primacía al derecho a la privacidad de los usuarios P2P sobre el de los titulares de derechos de autor. Posteriormente, el análisis se encaminará a analizar el tratamiento del problema según el ordenamiento jurídico colombiano y la manera como opera la responsabilidad del ISP que revela la identidad de los usuarios que a diario descargan y comparten contenidos protegidos por el derecho de autor.

2. EL SIGNIFICADO DE LAS TECNOLOGÍAS P2P

Los programas informáticos P2P les permiten a los usuarios conectarse a través de una red interactiva de computadores, especialmente Internet, mediante la cual descargan¹¹ archivos digitales de música, películas, libros, fotos y software que se encuentran disponibles en los sistemas de otros usuarios. Los documentos son susceptibles de ser compartidos "de computador a computador", de manera gratuita, previa digitación de sobrenombres¹² y claves de ingreso¹³, que garantizan la reserva de información. Esto ha dado lugar a que el uso de tales programas sea objeto de múltiples críticas, por cuanto la descarga sin costo de los archivos hace que los autores de las obras protegidas no obtengan la remuneración debida por su trabajo y que el derecho que tienen a explotar sus obras no les sea reconocido.

En efecto, si la industria del entretenimiento conociera la verdadera identidad de usuarios registrados con sobrenombres como geekboy@KaZaa, chickiepoo25@KaZaa y mr_socks@KaZaa,¹⁴ no se producirían descargas ilegales de música, películas, videojuegos, libros y software. Ese rastro les permitiría a los titulares de derechos de autor y conexos, y a sus entidades de gestión,¹⁵ identificar con certidumbre a los supuestos usuarios infractores¹⁶.

3. DIFICULTADES QUE PLANTEA EL DERECHO A LA PRIVACIDAD FRENTE A LA VIOLACIÓN DE DERECHOS DE AUTOR POR EL USO DE TECNOLOGÍAS P2P

La falta de precisión en la identificación de los usuarios P2P ha dado lugar a que las acciones interpuestas por los autores o por sus entidades de gestión colectiva por descargas ilegales en el mundo hayan sido dirigidas, en ciertas ocasiones, contra personas equivocadas. En efecto, algunas de esas demandas se han interpuesto contra menores de edad¹⁷, amas de casa¹⁸, personas fallecidas¹⁹ o, incluso, contra sujetos que no tienen computador o que ni siquiera conocen su funcionamiento²⁰.

De esta manera, para identificar a un usuario P2P y determinar si ha descargado copias ilegales de obras protegidas por el derecho de autor primero se debe localizar su nickname o su número IP y, posteriormente, desenmascarar a la persona que se oculta detrás de este último, de tal manera que se pueda iniciar la acción judicial correspondiente²¹. Sin embargo, el problema resulta altamente complejo en aquellos Estados donde se consagra el derecho constitucional al habeas data²² y a la privacidad personal, por cuanto estos sistemas legales no permiten sancionar a los presuntos infractores.

Para efectos de entender con claridad la manera como se ha debatido este problema por los diferentes tribunales de justicia, a continuación se hará referencia a las principales decisiones que sobre la materia han sido decididas en diversas partes del mundo.

3.1. Canadá

En el caso Socan vs. CAIP, la Corte Suprema de Canadá señaló que la navegación de una persona en Internet y sus actividades de descarga tendían a revelar información personal sobre ella misma. De esta manera, afirmó: "Los intereses íntimos de los individuos estarán directamente implicados donde los propietarios de obras protegidas o sus sociedades colectivas intenten recuperar datos de los proveedores del servicio de Internet sobre la descarga de un usuario final. Nosotros, por lo tanto, deberíamos ser prudentes en adoptar una prueba que puede animar tal supervisión"²³.

3.2. Francia

En el año 2006, el Tribunal Correctionnel de la Comuna de Bobigny profirió una sentencia²⁴ en la que absolvió a un usuario P2P que compartía más de 12.000 archivos ilegales en la red. La decisión tuvo como fundamento la violación de la intimidad personal del acusado, lo cual ocurrió al momento de identificar y registrar su dirección IP. Según su criterio, el proceso para descubrir al sindicado y obtener las pruebas de las descargas se hizo sin autorización de la Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL)²⁵, entidad administrativa encargada de proteger la libertad y privacidad informática²⁶. Para el alto tribunal, esto no era otra cosa diferente que una evidente violación al derecho de información y privacidad del acusado.

En consecuencia, para el sistema legal francés también resulta inadmisible monitorear el uso del P2P y, por lo tanto, es prácticamente improbable que se sancione a quienes cometan ese tipo de conductas cuando se persiga su desenmascaramiento a través de las direcciones IP.

3.3. La Unión Europea

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) abordó este asunto²⁷ en una interpretación prejudicial²⁸ que acogió la postura de los proveedores de Internet. En su alegato, ellos abogaron por la privacidad de los usuarios de las redes P2P, dejando de lado las pretensiones de la industria del entretenimiento en relación con la reclamación de daños y perjuicios relacionados con la infracción del derecho de autor. Según el fallo, los Estados europeos no están obligados a extender el deber de informar datos privados en virtud de la Carta de Derechos Fundamentales²⁹, que protege no sólo la propiedad³⁰ y la tutela judicial efectiva³¹ sino también los datos personales y la intimidad³².

Los hechos que originaron la decisión tuvieron como fundamento un procedimiento judicial de diligencias preliminares, el cual fue interpuesto por Productores de Música de España (Promusicae) en noviembre del 2005 contra Telefónica -en su calidad de ISP-. En su querella, la demandante solicitó que se revelaran los nombres y direcciones de algunos usuarios de redes P2P, susceptibles de identificación por sus números IP, así como la fecha y hora de conexión. Con base en la interpretación prejudicial del TJCE, el Juzgado Mercantil n° 5 de Madrid sentenció que los datos personales de los usuarios P2P "... no pueden ser cedidos sin consentimiento del interesado" a una entidad privada, como Promusicae³³.

3.4. Latinoamérica

Aunque todavía no existe una legislación específica que regule esta materia en ninguno de los países de la región, existe un problema similar para sancionar las descargas ilegales. Por ejemplo, el artículo 4° de la Ley 1682 del 2000 de Paraguay³⁴, conocida como la Ley de Privacidad, prohíbe "... dar a publicidad o difundir datos sensibles de personas que sean explícitamente individualizadas o individualizables".

Para esta normativa, datos sensibles son aquellos que afectan "... la dignidad, la privacidad, la intimidad doméstica y la imagen privada de personas o familias". Como la tecnología de redes P2P es utilizada para la descarga de copias de uso personal, se puede concluir que en ese país no es posible identificar a los usuarios infractores, por el hecho de que con ello se invadiría la esfera de lo privado.

Igual ocurre en Argentina, con la Ley 25326 sobre Protección de Datos Personales,³⁵ la cual tiene por objeto: "... la protección integral de los datos personales (...) sean estos públicos, o privados (...) para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre..."³⁶. En ese mismo orden, tampoco podría divulgarse ninguna información acerca de quienes descargan archivos ilegales en ese país.

Perú, Estado miembro de la Comunidad Andina³⁷ (CAN), se ubica en el mismo contexto. La Carta Política de ese país establece que toda persona tiene derecho "... a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afectan la intimidad personal y familiar"³⁸. De tal forma, los ISP peruanos no podrían divulgar información de los usuarios que emplean las redes P2P para distribuir y compartir contenidos protegidos por el derecho de autor. En tal sentido, tampoco se podría sancionar la conducta de descargar música a través de estos sistemas, por atentar contra el derecho constitucional al habeas data.

Con respecto a esta figura, el Tribunal Constitucional peruano ha sostenido que se trata de un proceso que permite "... acceder a los registros de información almacenados en centros informáticos o computarizados, cualquiera que sea su naturaleza, y a fin de rectificar, actualizar, excluir determinado conjunto de datos personales, o de impedir que se propague información que pueda ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad"³⁹.

Por su parte, la doctrina peruana también ha recalcado que, atendiendo al tenor gramatical de la norma, el habeas data tiene la finalidad última de "... proteger a la persona evitando que servicios informáticos suministren datos o informaciones que afecten la intimidad personal"⁴⁰. Es decir, procede para evitar que se suministre información que afecte la vida privada de las personas, como sería la que se divulgue si se descarga cualquier contenido a través de una red P2P.

4. LA CUESTIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO

Al igual que en Perú, Argentina y Paraguay, en Colombia el habeas data alude al conjunto de derechos de toda persona con respecto a la información que sobre ella se encuentra en registros o bases de datos públicos o privados⁴¹. De esta manera, si se presenta la oportunidad, las cortes otorgarían protección al derecho a la privacidad de los usuarios de redes P2P frente a peticiones inconsultas de su IP a los ISP, por quienes pretenden la protección autoral.

De hecho, la Corte Constitucional colombiana ha empleado la expresión habeas data para desarrollar el contenido del derecho a la privacidad, reconocido por el artículo 15⁴² de la Constitución Política⁴³. En efecto, el alto tribunal ha establecido que este se constituye como un derecho fundamental, traducido en la facultad que tiene la persona a la cual se refieren los datos privados para autorizar su conservación, uso y circulación, de conformidad con las regulaciones legales⁴⁴.

Igualmente, la corporación ha definido el derecho a la privacidad como "... aquel que otorga la facultad al titular de datos personales, de exigir a las administradoras de datos personales (...) la (...) exclusión (...) de los datos, así como la limitación en la posibilidad de divulgación, publicación o cesión de los mismos, todo conforme a los principios que informan el proceso de administración de bases de datos personales"⁴⁵.

En cuanto a la vida privada de las personas, la Corte ha sostenido que el derecho a la intimidad es una "... forma de asegurar la paz y la tranquilidad que exige el desarrollo físico, intelectual y moral de las personas, vale decir, como un derecho de la personalidad. Esta particular naturaleza suya determina que la intimidad sea un derecho general, absoluto, extrapatrimonial, inalienable e imprescriptible y que se pueda hacer valer erga omnes, vale decir, tanto frente al Estado como frente a los particulares. En consecuencia, toda persona, por el hecho de serlo, es titular a priori de este derecho y el único legitimado para permitir la divulgación de datos concernientes a su vida privada"⁴⁶.

De esta manera, los ISP en Colombia no podrían revelar la identificación IP de los usuarios que descargan contenidos a través de las redes P2P. Ello sería contrario al derecho que tienen los colombianos a autorizar, en forma expresa y voluntaria, la divulgación de su información íntima y personal. Adicionalmente, tampoco podrían ser sancionados aquellos que realicen descargas que no tienen como fin obtener un ánimo de lucro, de conformidad con lo indicado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en su fallo del 30 de abril del 2008, citado en la introducción de este artículo⁴⁷.

5. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ISP POR LA REVELACIÓN DE DATOS DE USUARIOS P2P

Ha quedado demostrado que los derechos al habeas data y a la privacidad impiden que los ISP puedan divulgar la identidad de quienes utilizan plataformas P2P para descargar archivos que, al menos en teoría, deberían estar protegidos por el derecho de autor. Por tal razón, cabe preguntarse cuál sería la responsabilidad en que podrían incurrir tales proveedores en el evento en que revelasen los datos de usuarios P2P, en contravención de los derechos constitucionales indicados.

En la actualidad, no existe un régimen de responsabilidad de los ISP en Colombia⁴⁸. La única preceptiva vigente que reglamenta una situación de hecho en que estos podrían ser sancionados por ocasión de su conducta es el artículo 9° del Decreto 1524 del 2002, que reglamenta la Ley 679 del 2001 "por medio de la cual se expide un Estatuto para prevenir y contrarrestar la explotación, la pornografía y el turismo sexual con menores, en desarrollo del artículo 44 de la Constitución⁴⁹.

De conformidad con esta normativa, los proveedores o servidores, administradores y usuarios que no cumplan o infrinjan las obligaciones y deberes establecidos en ella están sujetos a la imposición de multas que van hasta los cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes o la suspensión o cancelación de la correspondiente página web⁵⁰. Tales sanciones son impuestas por el Ministerio de Comunicaciones mediante la apertura de una investigación administrativa, sin perjuicio de las acciones penales a las que haya lugar.

Sin embargo, se puede afirmar que, por virtud del régimen de responsabilidad extracontractual civil contenido en el artículo 2341 del Código Civil,⁵¹ los ISP están obligados a responder "... por los daños que ellos causen con dolo -conocimiento-, o con grado de negligencia de cierta magnitud -con el deber de tener conocimiento-"⁵². Así ocurriría, por ejemplo, cuando uno de ellos haya revelado a un tercero la identidad de un usuario P2P, a sabiendas de que está violando sus derechos constitucionales, o que por descuido u omisión haya facilitado la dirección IP de una persona sin su autorización.

Sin embargo, esto no podría entenderse como una apología de las descargas que se realizan en redes P2P sin retribución económica para los titulares de derechos de autor y conexos. Por el contrario, se trata de una reflexión que parte del principio de conformidad con el cual los derechos fundamentales -especialmente, la privacidad y el habeas data- priman sobre las demás normas del ordenamiento jurídico -cualquiera sea su rango legal-, como serían las referidas a la protección.

CONCLUSIONES

El 14 de marzo del 2009, Verizon Communications inició las pruebas tendientes a desarrollar una nueva infraestructura tecnológica que permitirá conseguir una mejora significativa en las descargas P2P y descongestionará el tráfico de datos en la web. Este nuevo sistema, denominado Proactive Network Provider Participation for P2P (P4P)⁵³, les permitirá a los usuarios seleccionar de manera inteligente la información, a través de un protocolo que utiliza datos de topología de red para maximizar la eficacia de los datos enviados por los ISP a las conexiones P2P. Con ello, según mediciones de la compañía, P4P incrementaría entre un 200 y un 600% la velocidad de descarga entre usuarios P2P, gracias a un mecanismo informático que reducirá el ancho de banda utilizable.

Según Verizon, esta plataforma solamente sería aplicable en servicios comerciales legales. Sin embargo, es probable que termine siendo utilizada para realizar descargas de información protegida por derecho de autor y copyright. Esta situación dará lugar a que se les continúe generando pérdidas incalculables a los titulares de las obras y de derechos conexos de todo el mundo.

Es evidente que la tecnología avanza día a día a pasos agigantados. Por ello, es necesario construir mecanismos que les permitan a los millones de afectados por estas conductas iniciar acciones en contra de los usuarios P2P, con los cuales se eviten excesos que vulneren derechos fundamentales⁵⁴. Como ha quedado indicado, revelar la identidad de los usuarios a través de sus direcciones IP, mediante órdenes impartidas por jueces a los ISP, ha sido la forma más utilizada por los afectados para obtener protección de sus derechos.

No obstante, este tipo de decisiones constituye una manifiesta violación directa al derecho a la privacidad, pues se trata de información que se encuentra reconocida y protegida, en la mayor parte de los casos, por normas constitucionales. Esto ocurre, además, con el habeas data, el cual ha sido reconocido en Colombia como el derecho fundamental que tiene toda persona a proteger la información que de ella se encuentra depositada en registros o bases de datos públicos o privados.

Aunque el uso de las tecnologías P2P se encontraría tipificado por la legislación nacional como un delito contra los derechos de autor, a menos que se trate de circunstancias en las cuales las descargas no tengan un ánimo de lucro, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en ningún evento sería posible monitorear las direcciones IP de los usuarios.

En principio, el ordenamiento jurídico colombiano no contiene ninguna preceptiva que establezca responsabilidad alguna en cabeza de los ISP, salvo lo previsto en la Ley 679 del 2001, así como su decreto reglamentario, en materia de protección a los menores por abuso sexual. Sin embargo, debe precisarse que el Congreso de la República aprobó la Ley 1143 del 2007, por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América", sus "Cartas adjuntas" y sus "Entendimientos", suscritos en Washington el 22 de noviembre del 2006⁵⁵.

Este instrumento, del que se espera una próxima aprobación por parte del legislador del país norteamericano, consagra una obligación especial para el Gobierno colombiano, consistente en el deber de establecer "... limitaciones relativas al alcance de los recursos disponibles contra los ISP por infracciones a los derechos de autor que ellos no controlen, inicien o dirijan, y que ocurran a través de sistemas o redes controladas u operadas por ellos, o en su representación..."⁵⁶. Aunque es claro que tales limitaciones serían por el momento inoperables, pues el ordenamiento jurídico nacional no contempla sanciones contra los ISP por infracciones contra el derecho de autor que no hayan sido perpetradas ni ordenadas por ellos, el TLC consagra que la elegibilidad de las mismas no puede estar condicionada a que el proveedor monitoree su servicio o que "... decididamente busque hechos que indiquen una actividad infractora"⁵⁷. De ello se colige que no sólo están exentos de revelar la identidad de los usuarios P2P, sino que, en un futuro, cuando el Congreso regule las limitaciones relativas a su responsabilidad sobre la materia, estas ni siquiera puedan estar supeditadas al deber de monitorear personas que infrinjan derechos de autor en sistemas o redes controladas u operadas por ellos.

En otras palabras, los ISP colombianos tampoco estarán obligados a inspeccionar la conducta lícita o ilícita en que incurran los adeptos a redes P2P. Además, si lo estuvieran, encontrarían una adecuada barrera de protección constitucional para desconocer tales órdenes: el habeas data y el derecho a la intimidad.

Pie de página:

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