EL SISTEMA DE CONTRATOS DE EXPLOTACIÓN DEL BUQUE EN EL CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO^*

THE CONTRACTS SYSTEM OF CARRIAGE OF GOODS BY SEA ESTABLISHED BY THE COLOMBIAN COMMERCIAL CODE

Fernando Jiménez- Valderrama^**

^*Artículo elaborado en el marco del proyecto "Transformaciones del ordenamiento jurídico colombiano en materia de responsabilidad a partir de la ratificación de los Tratados de Libre Comercio entre Colombia con la Unión Europea y con los Estados Unidos de América", Capítulo "Transporte Marítimo", que actualmente adelanta el Semillero de Investigación en Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana.
^**Profesor y Jefe del Área de Derecho Privado y de la Empresa de la Universidad de La Sabana. Abogado de la Universidad del Rosario, Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca (España), Master en Derecho de la Unión Europea por la Universidad Carlos III de Madrid (España). Ha sido Profesor en las Univesidades San Pablo - CEU, Complutense y Carlos III de Madrid y Director del Instituto Europeo de Estudios Marítimos. Es miembro de la Asociación Española de Derecho Marítimo y del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (España).

Fecha de recepción: 13 de septiembre de 2011 Fecha de aceptación: 4 de octubre de 2011

Resumen

Este artículo es fruto de la investigación realizada en la Universidad de la Sabana en desarrollo del proyecto "Transformaciones del ordenamiento jurídico colombiano en materia de responsabilidad a partir de la ratificación de los Tratados de Libre Comercio entre Colombia con la Unión Europea y con los Estados Unidos de América", capítulo "Transporte Marítimo", que nos exige como criterio preliminar una revisión rigurosa de la regulación de los contratos de explotación del buque en el Código de Comercio vigente. Metodológicamente se han utilizado los recursos histórico, doctrinal y de referencia al derecho comparado para el análisis de la legislación y la jurisprudencia aplicable. Este análisis nos ha posibilitado comprender que el sistema actual de regulación establecido en nuestro Código de Comercio sigue la estructura básica establecida en el derecho romano, articulada a través de la institución de la locatio conductio, que ha sido enriquecida y adicionada por el derecho medieval y moderno. La diferenciación de contratos de transporte marítimo de mercancías, fletamento y arrendamiento de buque regulados en el Código de Comercio se basa en el contenido obligacional de estas formas contractuales sin perder la perspectiva del buque como instrumento de la navegación marítima. En este punto nuestro sistema sigue la línea establecida por otros ordenamientos jurídicos como el italiano y el argentino en la regulación de la materia.

Palabras clave autor: Explotación económica del buque, transporte marítimo, fletamento, arrendamiento de buque, historia transporte marítimo, derecho marítimo código de comercio.

Abstract

This article is the result of a study made at the Sabana University under the project: "Transformation on Liability in Colombian legislation after the approval of the Trade Agreements between Colombia and the European Union, and between Colombia and the United States of America - Maritime Transportation Chapter". This research demanded a rigorous review of the legislation on maritime transportation contracts in the commercial code. Several resources such as history, judicial decisions, authors' opinions and comparative law were used. Through this analysis we are able to understand that our legal system is based on the Roman law structure 'locatio conductio", enriched by medieval and modern law. The distinction between transport, affreightment and rent contracts is based on the parties duties without ignoring the vessel as the instrument for maritime navigation. Under this perspective, our system also follows the tradition established by other law systems like Italian and Argentinian law.

Keywords author: Vessel economic exploitation, carriage of goods by sea contracts, affreighment, bill of lading, vessel renting, maritime law, colombian commercial code.

SUMARIO

I. EL CONTEXTO HISTÓRICO Y CONCEPTUAL.- II. TIPOS CONTRACTUALES REGULADOS EN EL CÓDIGO DE COMERCIO.- A. Algunas referencias iniciales.- B. Criterios a tener en cuenta para la diferenciación de los contratos de explotación del buque en el Código de Comercio.-1. Diferenciación según el objeto del contrato.- 2. Diferenciación según las obligaciones que nacen del contrato.- 3. Diferenciación según quien tenga el control náutico y comercial de la expedición.- C. Los contratos de explotación del buque regulados en el Código de Comercio colombiano.-1. El contrato de transporte marítimo de mercancías.- 2. El contrato de fletamento.- 3. El contrato de arrendamiento de nave.- CONCLUSIONES.

I. EL CONTEXTO HISTÓRICO Y CONCEPTUAL

Un análisis de la evolución histórica de los contratos de explotación del buque nos indica que, al menos desde la perspectiva del derecho occidental, las instituciones jurídicas reguladoras de este tipo de contratos han seguido una misma línea evolutiva hasta las formas que conocemos actualmente y que podemos agrupar en los esquemas fletamentarios y de contratos de transporte marítimo de mercancías¹.

Las situaciones de hecho y las necesidades que debían ser satisfechas por los realizadores del comercio desde la antigüedad, a pesar de que han variado sustancialmente en cuanto a su desarrollo tecnológico, son esencialmente las mismas. El comercio marítimo que se realizaba en el Mediterráneo exigía el permanente entendimiento entre comerciantes provenientes de distintas naciones, quienes aportaban una gran flexibilidad y un gran sentido práctico para solventar las dificultades y los obstáculos en aras de la realización eficaz del comercio marítimo.

Expertos en el tratamiento del derecho en la antigüedad han recalcado la gran capacidad de los juristas romanos para adaptarse a las exigencias mismas de organización de un gran imperio que dominaba el mundo conocido en la época. Las instituciones jurídico-marítimas no fueron en modo alguno una excepción a ese sentido práctico de un pueblo que, a pesar de no ser navegante, contó con la permeabilidad suficiente para integrar dentro de su estructura jurídica elaboraciones jurídicas pertenecientes a otros pueblos más avanzados en estas materias.

Desde esta perspectiva, el derecho romano, en lo que a las instituciones jurídico marítimas se refiere, integra la recepción de tradiciones jurídicas evolucionadas y aportadas por pueblos que habitaban el mar Mediterráneo y que habían elaborado a lo largo de muchos años reglas prácticas reconocidas en el comercio marítimo del ámbito europeo².

En este sentido, partir de las instituciones romanas no solamente resulta altamente conveniente en términos de análisis jurídico, sino también un imperativo para la adecuada comprensión de las instituciones que presiden hoy el transporte marítimo de mercancías tanto en el mundo anglosajón como en el ámbito del derecho continental europeo.

Una observación general sobre las instituciones romanas que regulaban esta materia nos lleva a la hipótesis preliminar de que se ha mantenido una misma línea evolutiva a través de la institución de la locatio conductio. Esta institución jurídica tenía una estructura básica que la hacía adecuada para distintos propósitos. El hecho de que a través de la locatio conductio una persona pudiera entregar una cosa en manos de otra persona, quien asumía a su vez la obligación de restituirla al cabo de cierto tiempo o en otro lugar, era un mecanismo óptimo para la configuración de las instituciones arrendaticias o de transporte que se configuraron posteriormente.

Igualmente, en lo que se refiere al transporte, este mecanismo permitía satisfacer la finalidad de este contrato permitiendo a la parte necesitada del traslado de la mercancía obtener la devolución de la mercancía en el lugar de destino.

Este mecanismo elemental consagrado en el derecho civil romano fue paulatinamente perfeccionado y adaptado por los pretores, quienes en la intervención permanente de los casos que asumían iban configurando y reconociendo distintos tipos de locatio conductio que se iban utilizando ampliamente en la práctica mercantil.

De esta forma se estructuraron en el derecho pretorio las instituciones de la locatio conductio navis, la locatio conductio navis et operarum magistri e nauticorum y la locatio conductio vehendarum mercium. Mencionamos estas tres formas por ser las más representativas, sin que podamos afirmar que eran las únicas utilizadas en el comercio marítimo en Roma.

Todas las formas de locatio conductio que hemos mencionado incorporaban elementos esenciales que se convertían en definitorios de los distintos grupos de contratos que se utilizarían posteriormente, incluso hasta hoy en día en la práctica internacional.

Por ser de extraordinario interés este punto, resulta necesario mencionar, así sea brevemente, el contenido de estos contratos. En el primer tipo de locatio conductio (locatio conductio navis) el locator entregaba la nave al conductor con la obligación correlativa de este de restituirla una vez transcurrido el tiempo pactado. Por la utilización temporal de la nave, el conductor estaba obligado a pagar un precio al locator.

Este tipo de locatio conductio hacía parte de las denominadas locatio conductio rei, en las cuales el elemento esencial de contrato se centraba en la cosa.

En el segundo tipo de locatio conductio (locatio conductio navis et operarum magistri et nauticorum), que no es más que una variante de la primera especie, se produce la entrega al conductor de una nave debidamente dotada, equipada y tripulada, es decir, lista para realizar una travesía marítima, con la obligación correspondiente para este de restituirla una vez vencido el plazo correspondiente acordado.

Finalmente, en el tercer tipo de locatio conductio (locatio con-ductio operis vehendarum mercium), que se asimila a una locatio conductio de la clase operis, el locator entrega la mercancía (de la cual normalmente es propietario) al conductor (dominus navis o exercitor) quien asume la obligación de alcanzar un resultado que era restituir la mercancía en el sitio de destino.

Lo realmente relevante de estas tres estructuras jurídicas es su esquema básico, que permite a quien requiere realizar un transporte contar con dos posibilidades: bien sea contar con la disponibilidad de una nave durante cierto tiempo para realizar determinado transporte o bien entregar la mercancía a otra persona para que realice el transporte de la misma y lo entregue en el lugar de destino a la misma persona que lo encargó o a quien él designe.

Estos dos esquemas básicos van a permitir posteriormente en la práctica del comercio marítimo la consolidación de las actuales formas fletamentarias y de contratos de transporte marítimo de mercancías.

Sin embargo, esta línea de continuidad no fue directa entre las formas de realización de transporte marítimo de mercancías romanas y las actuales, sino que se vieron influenciadas y enriquecidas por otras provenientes de derechos germánicos que influyeron de forma importante en Europa a partir de la caída del Imperio Romano.

La visión y concepción del hombre medieval como adscrito a un estamento social concreto influyó fuertemente sobre las instituciones jurídicas de la época, en nuestro caso, las reguladoras del transporte marítimo de mercancías. Fruto de esta visión y de la tradición germánica eran las formas asociativas de realización del transporte marítimo durante la Edad Media europea, que por otra parte servían como instrumentos de defensa frente a las importantes necesidades de seguridad que exigía el comercio de esa época.

Instituciones como la denominada doctrinalmente "explotación del buque por partes" y la posterior "explotación unitaria del buque" tienen su raigambre en esta concepción asociativa del mundo del derecho.

Jurídicamente, la asociación para la realización de actividades de comercio marítimo asume la forma de una comunidad integrada por una masa de bienes, todos entregados con la finalidad de realizar una determinada expedición de la cual hacían parte como aportes tanto los bienes (mercancías que se transportan) como el buque mismo, e incluso el trabajo realizado por la tripulación.

Una vez concluida la expedición o "aventura marítima" correspondía hacer cuentas, y cada participante en la expedición obtenía su beneficio o parte de ganancias por la venta de las mercancías en el lugar de destino. Como puede comprobarse, bajo este esquema existe un verdadero sistema de reparto de los riesgos inherentes a la navegación marítima, el cual se distribuye entre todos los participantes de la misma.

Históricamente encontramos dentro de las distintas figuras asociativas la denominada "explotación del buque por partes", en la cual se entendía que existía una copropiedad del buque para fines del desarrollo de la actividad marítima que facultaba a cada propietario a utilizar una parte del espacio de carga del buque en el transporte de mercancías propias o ajenas. En este caso, cada copropietario no tenía una cuota porcentual o ideal, sino que su derecho se materializaba en la facultad de disponer de un espacio concreto dentro del buque.

La institución de la "explotación del buque por partes" evolucionó durante la Edad Media a la llamada "explotación unitaria del buque", en la cual la participación en la expedición marítima ya no se materializaba en una determinada parte física del buque, sino que se realizaba sobre una cuota ideal que otorgaba al participante el derecho a obtener un beneficio proporcional a su participación en la aventura marítima.

Con posterioridad a la Edad Media, la línea evolutiva iniciada por los juristas romanos en la antigüedad y enriquecida por las concepciones asociativas propias de esta época, se retomó a partir del siglo XI a XIII europeo para hacer frente a los nuevos retos que exigen la apertura de rutas comerciales a través de toda Europa y el incremento sustancial en el comercio entre todos los pueblos europeos.

La denominada doctrinalmente "revolución comercial", cuyo origen se centra en este momento histórico, creó las condiciones adecuadas para la configuración, siglos más tarde, de los modernos esquemas fletamentarios, de arrendamientos de buque y de contrato de transporte marítimo de mercancías.

Esta evolución siguió dos líneas de desarrollo, la primera integrada por aquellos contratos en los cuales el instrumento del transporte, esto es la nave, resultaba esencial dentro del contrato; y aquellos otros contratos que veían como relevante la mercancía que se transportaba, independientemente de la nave en la cual se realizase el transporte.

Al primero de estos grupos de contratos pertenecería la locatio conductio navis y la locatio conductio navis et magistri y nauticorum (ambas instituciones romanas), el fletamento "a escar" establecido, por ejemplo, en el Libro del consulado del mar, los modernos contratos de fletamento por tiempo y por viaje y los contratos de arrendamiento de buque actuales.

En el segundo grupo de contratos encontramos la locatio conductio operis vehendarum mercium del derecho romano, el fletamento "a quintaladas" del Libro del consulado del mar y los modernos contratos de transporte marítimo de mercancías que conocemos hoy en día y que son que son adoptados de manera significativa en la práctica internacional.

II. TIPOS CONTRACTUALES REGULADOS EN EL CÓDIGO DE COMERCIO

A. Algunas referencias iniciales

El Código de Comercio regula el transporte marítimo en los títulos IX, X y XI del Libro Quinto, De la navegación. Estos títulos corresponden sucesivamente a "Del transporte marítimo", "Del fletamento" y "Del arrendamiento de naves". La estructuración contractual de explotación comercial del buque sigue en términos generales el sistema establecido en otros ordenamientos jurídicos como el italiano³.

En este punto la normativa colombiana se aparta de otros sistemas, como los consagrados en el Código Español de 1885 y las normas francesas (Ley 66-420 del 18 de junio de 1966 y Decreto 66-1078 del 31 de diciembre de 1966), que regulan todas las formas contractuales de realización del transporte marítimo bajo una sola modalidad o, en el caso del régimen francés, bajo dos tipologías (contrato de transporte marítimo de mercancías y fletamento - affrètement).

Igualmente, el sistema establecido en el Código de Comercio colombiano se demarca de los sistemas provenientes del Common Law, cuya regulación obedece y se estructura según el tipo de formulario o documento contractual utilizado para la operación de transporte de mercancías en las denominadas pólizas de fletamento (charter-party) o conocimientos de embarque (bills of lading).

Finalmente, en esta referencia introductoria debemos mencionar que el articulado establecido en el Código de Comercio en materia de transporte marítimo integra algunas normas provenientes de convenios internacionales sobre el transporte marítimo de mercancías, seguramente con un ánimo de brindar actualidad y modernidad a sus reglas. Sin embargo, esta opción de regulación que intenta reemplazar la necesaria actividad de vinculación convencional internacional que debe producirse mediante la firma y ratificación de los tratados en la materia, ha producido en mi concepto confusión y falta de claridad en la regulación, como ha sido denunciado reiteradamente por distintos autores nacionales e internacionales⁴.

Si bien el Código de Comercio establece una distinción entre diferentes modalidades contractuales (el transporte marítimo, el fletamento y el arrendamiento), cuando el intérprete intenta profundizar en sus conceptos y derivar las normas aplicables a cada supuesto se encuentra con una normativa que no delinea diáfanamente los conceptos, confusa respecto a sus consecuencias y, por ende, de difícil interpretación⁵.

No obstante lo anterior, entendemos que la jurisprudencia y la doctrina existente ofrecen algunas luces que nos permiten, a partir de la normativa vigente, intentar formular una sistematización de las formas contractuales consagradas, la cual realizaremos teniendo en cuenta su función económica y su naturaleza jurídica.

B. Criterios a tener en cuenta para la diferenciación de los contratos de explotación del buque en el Código de Comercio

Un contrato no es un documento jurídico aislado en el ámbito exclusivamente teórico, sino que tiene relaciones directas con la realidad que pretende regular. En este sentido, es necesario tener en cuenta el contexto fáctico que se regula y las necesidades e intencionalidades de las partes que se entrecruzan para establecer el contenido jurídico del contrato.

En el ámbito de la interpretación del contenido y diferenciación de los contratos de explotación del buque en el Código de Comercio, resulta de especial utilidad analizar no solamente la naturaleza jurídica del contrato, sino también los criterios de interpretación basados en la funcionalidad económica de dichos contratos en las operaciones de transporte marítimo que regulan.

Bajo esta perspectiva podemos definir los siguientes criterios de diferenciación de los contratos de explotación del buque:

1. Diferenciación según el objeto del contrato

Como hemos mencionado en apartes anteriores, a partir de la observación del proceso histórico que han seguido las instituciones reguladoras del transporte marítimo podemos afirmar que se ha mantenido una misma línea de evolución, heredera del derecho romano y solo interrumpida durante la Edad Media con la vigencia de las formas asociativas.

Basándonos en dicho esquema podemos afirmar que en nuestra época la diferenciación transporte/fletamento mantiene las dos líneas generales de configuración contractual del transporte marítimo de mercancías.

Por un lado existen aquellos contratos en los cuales el elemento buque resulta esencial en la medida que constituye el objeto mismo del acto jurídico. Bajo este esquema se encuentran los contratos de fletamento, en sus dos modalidades -por viaje y por tiempo- y el contrato de arrendamiento de buque⁶.

Por otro lado, existen otros tipos de contratos en donde el buque es el instrumento que se utiliza para la realización del resultado propuesto⁷. Nos referimos al contrato de transporte marítimo de mercancías, cuya finalidad se orienta a obtener la realización de un resultado: el traslado de una mercancía de un puerto a otro. Por tanto, bajo esta última categoría de contratos, la mercancía viene a ser el objeto del mismo, cuyo transporte constituye el resultado perseguido en el contrato.

No obstante, es importante aclarar que la diferenciación que hemos hecho no entra en contradicción con la valoración del "transporte" como elemento común y fundamental a todas las formas jurídicas que estamos estudiando. Insistimos en que este concepto está presente, en unos casos de manera clara tanto en el concepto como en el contenido obligacional (como sucede en el contrato de transporte marítimo de mercancías), mientras que en otros eventos se mantiene, podríamos decir, oculto, aunque definitorio de algunas de las obligaciones que nacen en el contrato (como sucede en el fletamento marítimo y arrendamiento de buque). Sin duda alguna, cuando se celebra cualquiera de estos contratos, se tiene presente que se hace para realizar un transporte, idea que los diferencia dándoles una entidad propia frente a otros contratos similares consagrados tradicionalmente en la legislación civil y mercantil.

2. Diferenciación según las obligaciones que nacen del contrato

También podemos distinguir estos contratos si tenemos en cuenta la diversidad de su contenido obligacional. Al poner tanto el contrato de fletamento como el de arrendamiento de buque el énfasis en la nave como objeto del contrato, resulta claro que las prestaciones que nacen de estos contratos se orientan a regular la utilización del buque al momento de la entrega y durante la ejecución del mismo.

En el caso del contrato de fletamento, tanto en su modalidad por viaje como por tiempo, la obligación fundamental a cargo del fletante es poner a disposición del fletador el buque según las condiciones pactadas⁸. Por otra parte, en el contrato de arrendamiento de buque, la prestación esencial se orienta a la cesión del uso y disposición del buque por parte del arrendador al arrendatario, quien asume, según lo establece el artículo 1682 del Código de Comercio, la condición de armador.

Por el contrario, en el contrato de transporte marítimo de mercancías la obligación que asume el porteador es fundamentalmente la de "transporte" de las mercancías, esto es, su traslado de un puerto a otro según las condiciones pactadas⁹. El contrato se conforma alrededor de la mercancía como objeto del mismo, antes que alrededor del buque, como sucede en los otros eventos señalados.

3. Diferenciación según quien tenga el control náutico y comercial de la expedición

Uno de los momentos más importantes en la evolución histórica de las formas jurídicas de realización del transporte marítimo de mercancías es la aparición de la empresa de navegación separada de la empresa comercial, como fruto del proceso de dinamización y especialización que sufrió el comercio a partir de la Baja Edad Media (siglos XII y XIII en adelante). A partir de la separación entre actividad de navegación y actividad comercial y de qué parte en el contrato realiza cada una de ellas, es posible entender la estructura diferenciada sobre la cual se construye cada forma contractual en armonía con la finalidad económica que persigue.

Así, por ejemplo, mientras que en el contrato de fletamento el fletante mantiene el control náutico del buque, en la medida en que es él quien lo arma, lo pertrecha, nombra la tripulación para ponerlo a disposición del fletador, quien a su vez utiliza el buque para el ejercicio de su actividad comercial; en el contrato de arrendamiento de nave, que corresponde a las formas contractuales de affrètement coque nue francesa o charterparty by demise del derecho que proviene del Common Law, el arrendatario asume tanto el control náutico como el comercial de la actividad marítima. Recibe el buque, como diría la expresión francesa a "casco desnudo", debiendo armarlo y pertrecharlo para utilizarlo en la actividad de navegación marítima.

El contrato de transporte marítimo de mercancías guarda en este punto una distancia respecto a las formas fletamentarias y arrendaticias del buque. Su estructura se basa en la distinción entre porteador (quien realiza el transporte) y cargador (quien envía la mercancía que va a transportarse). La estructura contractual se basa en la oposición entre empresa naviera y empresa comercial. El porteador asume el papel del naviero, en cuanto realiza pro-fesionalmente la actividad de transporte marítimo al servicio de quienes acuden a él para obtener el traslado de sus mercancías de un puerto a otro. Estos últimos asumen la posición de la "carga", normalmente en el marco de sus actividades tanto empresariales como comerciales.

C. Los contratos de explotación del buque regulados en el Código de Comercio colombiano

Una vez expuestos los presupuestos necesarios derivados de la doctrina y la jurisprudencia, analizadas ambas con una perspectiva histórica y de derecho comparado, podemos ahora presentar el sistema de los contratos de explotación del buque que, en nuestro concepto, consagra el Código de Comercio colombiano vigente.

Como adelantábamos anteriormente, el Código de Comercio regula, en el Libro Quinto De la navegación marítima, el transporte marítimo, el fletamento y el denominado arrendamiento de naves.

Dentro del articulado consagrado en los títulos mencionados se establecen las siguientes figuras contractuales para la realización del transporte marítimo de mercancías¹⁰:

• El contrato de transporte marítimo de mercancías, que a su vez puede ser:
  • Contrato de transporte marítimo de carga total,
  • Contrato de transporte marítimo de carga parcial,
  • Contrato de transporte marítimo de cosa singular,
  • El contrato de transporte marítimo bajo conocimiento de embarque.
• El contrato de fletamento, que puede ser:
  • Fletamento por tiempo,
  • Fletamento por viaje,
  y,
• El contrato de arrendamiento de buque.

1. El contrato de transporte marítimo de mercancías

El contrato de transporte marítimo de mercancías se encuentra regulado en el Código de Comercio de manera separada de las distintas formas fletamentarias, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos que lo articulan en una sola institución cobijada por la figura del "fletamento"¹¹.

La normativa codificada no nos ofrece un concepto legal referido exclusivamente a este tipo de contrato; sin embargo, es posible, a partir de doctrina y jurisprudencia existente¹², y también de la definición que nos ofrece el artículo 981 del Código de Comercio, modificado por el artículo 1 del Decreto Extraordinario 01 de 1990, definir este contrato como aquel en el cual una parte denominada porteadora¹³ se obliga con otra, denominada cargadora, a conducir por vía marítima las mercancías objeto del contrato y a entregarlas al destinatario sanas y salvas en el destino pactado.

La obligación fundamental que nace de este tipo de contratos es la de transporte de mercancías, que debemos entender como una obligación compleja que integra diversos deberes que tienen como finalidad la realización del fin económico perseguido: el traslado de la mercancía de un lugar a otro.

En general hoy en día se admite tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial que la obligación de transporte es de resultado¹⁴. El porteador se obliga a realizar el transporte como resultado final, para lo cual debe cumplir con diversos deberes como es el de recibir la mercancía de parte del cargador, conservarla y custodiarla durante el transporte y finalmente entregarla al destinatario en el lugar y las condiciones convenidas¹⁵. El incumplimiento de cualquiera de estos deberes, en la medida que impide la realización del resultado al cual se ha obligado el porteador, implica el incumplimiento del contrato y por lo tanto la posible responsabilidad del porteador.

El Código de Comercio colombiano, en los artículos 1578 y siguientes, establece la normativa reguladora de este tipo de contrato, estableciendo en ese artículo que el contrato de transporte marítimo de mercancías se probará por escrito, salvo que se trate de embarcaciones menores.

Por otro lado el mismo título IX establece a continuación que este tipo de transporte puede realizarse en líneas regulares (artículo 1579) en cuyo caso "el transportador cumplirá su obligación verificando el transporte en la nave de itinerario prevista en el contrato, o en la que zarpe inmediatamente después de celebrado éste, si nada se ha expresado en él".

El artículo 1580 del Código solo puede entenderse referido a los transportes marítimos de mercancías realizados en líneas regulares. En estos casos, salvo estipulación en contrario, la designación de la nave no privará al transportador de la facultad de sustituirla, si con ello no altera el itinerario contemplado en el contrato¹⁶.

Como regla general, el artículo 1581 establece que si el transporte no se debe ejecutar en línea regular y las partes no han convenido en un plazo expresamente, el transportador debe realizar el transporte en el "tiempo usual".

Merece especial referencia la obligación de navegabilidad para el contrato de transporte establecida en el artículo 1582, dado que esta obligación es típica de los contratos de fletamento y puesta en un contrato de transporte marítimo de mercancías constituye una modulación de la responsabilidad del porteador. Este artículo indica que el porteador estará obligado a "cuidar de que la nave se halle en estado de navegar, equipada y aprovisionada convenientemente".

Decimos que flexibiliza la obligación de resultado típica de los contratos de transporte marítimo de mercancías en cuanto establece que la falta de cumplimiento de esta obligación "a menos que acredite haber empleado la debida diligencia para ponerla y mantenerla en el estado adecuado, o que el daño se deba a vicio oculto que escape a una razonable diligencia", conlleva necesariamente la responsabilidad del porteador.

El criterio de imputación de responsabilidad exige el examen de la denominada "debida diligencia" en el comportamiento del porteador y solo en ausencia de esa diligencia se entiende que se configura la responsabilidad en este.

Finalmente, y como último criterio normativo general en materia de transporte marítimo, el Código de Comercio, en el artículo 1583, establece el principio de responsabilidad del porteador a través de las actuaciones del capitán del buque. Según este artículo, el "capitán de la nave en que se ejecute el contrato de transporte, tendrá el carácter de representante marítimo del transportador, en lo relativo a la ejecución del contrato".

A través del artículo 1652, el Código de Comercio regula los denominados contratos de transporte marítimo de carga total o parcial. Estas dos categorías de contratos vienen determinadas por la forma como se calcula la carga a transportar, de modo que si el contrato se realiza calculando la carga por la capacidad total del buque estaremos frente a una contrato de transporte marítimo de carga total y si, por el contrario, se calcula la carga en parte de la capacidad del buque, se trataría de un contrato de transporte marítimo de carga parcial.

Indudablemente en este tipo de contratos es importante establecer algunas reglas atinentes a los espacios del buque sobre los que se calcula la capacidad del mismo. En este sentido, el artículo 1653 del Código de Comercio, establece que "no estarán destinados al transporte los espacios internos de la nave que normalmente no sean utilizables para la carga, salvo expreso consentimiento del transportador y que no se opongan a ello razones de seguridad marítima".

La carga del buque se entiende entregada "bajo aparejo", salvo pacto en contrario o costumbre del lugar (artículo 1655 del Código de Comercio), pudiendo el cargador determinar el lugar del amarre para la realización de la carga si no se ha pactado expresamente. En el caso de que tampoco el cargador designe un lugar, se habilita al capitán a conducir el buque a un destino habitual y, en caso de imposibilidad, al lugar más conveniente a los intereses del cargador.

Finalmente, en lo que se refiere a reglas generales de este tipo de contratos, el porteador, como es lógico, está obligado a declarar con veracidad la capacidad de carga del buque en donde se realizará el transporte. Si ha declarado una capacidad mayor o menor estará sometido a la responsabilidad correspondiente para indemnizar los perjucios causados "siempre que la diferencia exceda de una vigésima parte" de la carga (artículo 1656 del Código de Comercio).

Continuando con el desarrollo del contrato de transporte marítimo de mercancías en el Código de Comercio, su regulación incluye el denominado transporte marítimo de "cosa singular". En esta categoría de contratos no se calcula la carga por la capacidad del buque, sino que esta viene determinada por el propio cargador al entregar para su transporte una mercancía determinada.

El Código no establece una ulterior y especial regulación, sometiéndose por tanto a la regulación general del transporte marítimo (artículos 1597 a 1633) y también a las disposiciones generales (artículos 1578 a 1584) antes enunciadas.

Finalmente, en lo que se refiere a la determinación del buque con el que se realiza el transporte, el artículo 1597 del Código de Comercio establece que el transporte podrá ejecutarse "en nave determinada o indeterminada", estando por lo tanto a criterio de la voluntad de las partes el establecer este extremo en el contrato. Sin embargo, por razones de congruencia contractual, se establece en los contratos de transporte marítimo de carga total o parcial que el porteador no podrá sustituir la nave designada "salvo pacto expreso en contrario". Al ser esencial en la configuración del contrato la capacidad del buque, es claro que resulta también fundamental el buque sobre el cual se calcula dicha capacidad, restringiéndose por tanto la posibilidad de su cambio por otro que pueda tener condiciones de capacidad diferente.

En este sentido, el Código establece que no se puede cambiar dicho buque, esencial para las condiciones del contrato, sin el acuerdo de las partes que, en ejercicio de su voluntad, procedan a establecer lo contrario.

Finalmente, el contrato de transporte marítimo de mercancías puede estar o no documentado en conocimiento de embarque. En caso de que así se documente, además de las disposiciones generales establecidas por el Código de Comercio para el transporte marítimo de mercancías, le resultan aplicables los artículos 1634 y ss., gcorrespondientes a la sección II del capítulo III, Título IX, Libro V del Código de Comercio^{17 18}.

2. El contrato de fletamento

De acuerdo con el artículo 1666 del Código de Comercio "el fletamento es un contrato por el cual el armador se obliga, a cambio de una prestación, a cumplir con una nave determinada uno o más viajes preestablecidos, o los viajes que dentro del plazo convenido ordene el fletador, en las condiciones que el contrato o la costumbre establezcan".

A diferencia de la estructura propia del contrato de transporte, que basa su regulación en la mercancía como objeto del contrato, en el fletamento el buque constituye el objeto fundamental de las prestaciones que giran en torno a la denominada "puesta a disposición del buque en manos del fletador". De hecho se produce una conformación diferente del contrato, que ofrece la posibilidad de satisfacer necesidades diversas a las del contrato de transporte marítimo, en la que puede claramente distinguirse quién detenta la gestión comercial de la actividad comercial marítima y en cabeza de quién queda la gestión náutica de la misma.

Bajo el esquema fletamentario la gestión comercial correspondería al fletador, mientras que el fletante mantendría la gestión náutica de la expedición. El artículo 1675 del Código de Comercio le asigna al capitán el deber de obediencia, dentro de los límites estipulados en el contrato, a las instrucciones que le imparta el fletador "sobre el empleo comercial de la nave" y hacer entrega de los conocimientos de embarque en las condiciones que este indique.

Por su parte el fletante, quien por disposición expresa del Código de Comercio (artículo 1666) asume la posición de armador, es la parte contractual que "siendo o no propietaria de la nave, la apareja, pertrecha y expide a su propio nombre y por su cuenta y riesgo, percibe las utilidades que produce y soporta todas las responsabilidades que la afectan" (artículo 1473 del Código de Comercio)¹⁹. Es decir que se confunden, en el entendido del Código de Comercio, las calidades de armador y naviero, teniendo bajo su responsabilidad la gestión náutica de la expedición marítima.

A continuación, en el título correspondiente al fletamento, la normativa codificada establece una serie de reglas referentes al buque, a sus condiciones de puesta a disposición y demás elementos de la ejecución del contrato. El artículo 1667 establece el contenido mínimo del contrato en el cual se destacan los elementos que permitan identificar claramente el buque (numeral 1), la duración del contrato, bien sea en tiempo o por viajes (numeral 4), y el precio o flete a pagar (numeral 3).

Igualmente, en el artículo 1668, se reglamenta la exigencia de navegabilidad del buque, que incorpora no solamente la obligación de poner en disposición un buque físicamente navegable (seaworthiness), sino también la aptitud del buque para transportar convenientemente las mercancías (cargoworthiness). Incluso las condiciones de navegabilidad del buque pueden tener referencia al deber de armar y pertrechar el buque convenientemente, en la medida en que su realización sea adecuada para el desarrollo exitoso de la expedición propuesta no solo material sino también laboralmente; es decir, que se cuente con una tripulación con adecuada capacitación para llevar a cabo la navegación del buque.

Según el texto del artículo 1666, el fletamento puede ser por viaje o por tiempo. Ambas modalidades corresponden a formas utilizadas frecuentemente en la actividad marítima internacional conocidas como time-charter y voyage charter. En cualquiera de los dos casos el Código de Comercio exige que se establezca claramente en el texto del contrato los viajes que debe realizar la nave durante su ejecución, en el caso del fletamento por viaje, o bien la duración del contrato, en los supuestos de fletamento por tiempo²⁰.

El artículo 1669 del Código de Comercio establece que en los supuestos de fletamento por tiempo, será de cargo del fletador el aprovisionamiento de combustible, agua y lubricantes necesarios para el funcionamiento de los motores y de las plantas auxiliares de a bordo, y las expensas inherentes al empleo comercial de la nave incluidas las tasas de anclaje, canalización y otras semejantes. Se trata de gastos que conlleva la gestión náutica del buque que, en principio, podría pensarse son a cargo del fletante, pero que por disposición expresa, salvo que las partes pacten en contrario, la legislación mercantil asigna al fletador.

3. El contrato de arrendamiento de nave

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, como el francés, que no regulan de manera separada el arrendamiento de buque sino que lo introducen a la figura genérica del fletamento (affrètement), el sistema jurídico colombiano lo regula formalmente como independiente en el Título XI del Libro V del Código de Comercio.

El artículo 1678 del Código de Comercio estipula que "habrá arrendamiento cuando una de las partes se obliga a entregar a la otra a cambio de un precio, el uso y goce de una nave, por tiempo determinado", de lo que podemos inferir que. para la norma codificada. la esencia del contrato de arrendamiento está en la cesión de la nave durante un determinado lapso que el arrendador hace al arrendatario a cambio de un precio que deberá pagar este último.

Al igual que en el contrato de fletamento, el objeto del contrato es el buque²¹. Por lo tanto la regulación de la ejecución del contrato se referirá primordialmente a este y sus condiciones de utilización por parte del arrendatario: el artículo 1680 se ocupa de las condiciones de entrega del buque este mismo artículo y el 1681, de las condiciones de navegabilidad; el 1683, de la utilización de la nave y el 1684 de los gastos de aprovisionamiento de la nave y reparaciones, etc.

De forma diversa al esquema fletamentario en el cual se produce una separación entre la gestión naútica y comercial de la actividad marítima mercantil, en el contrato de arrendamiento de nave ambas actividades corresponderán al arrendatario, que de acuerdo con el artículo 1682, tendrá la calidad de armador y, como tal, asume los derechos y obligaciones de este respecto al buque, como pertrecharlo, aprovisionarlo o contratar su tripulación²².

De acuerdo con el artículo 1680 del Código de Comercio, el arrendatario puede exigir del arrendador la entrega de la nave con todos sus accesorios, en estado de navegabilidad (navegabilidad inicial), así como todas las reparaciones debidas a fuerza mayor o al deterioro por el uso normal de la nave según el empleo convenido en el contrato²³. A su vez, el artículo 1684 del Código de Comercio le asigna, en su calidad de armador, la obligación de aprovisionar el buque, así como los gastos y reparaciones ocasionados por su uso de acuerdo con el empleo previsto en el contrato, distintos a los previstos en el artículo 1680 del Código de Comercio y al pago de los daños causados por el uso anormal o indebido de la nave.

CONCLUSIONES

• Las formas jurídicas actuales de realización del transporte marítimo de mercancías son fruto de una prolongada evolución histórica que, al menos en el mundo occidental, tuvieron en el derecho romano una de las más importantes fuentes.
• La institución de la locatio conductio sirvió en el derecho romano para articular las formas de realización del transporte marítimo de mercancías. Esta institución enriquecida por el derecho medieval y el derecho moderno brindó el soporte necesario para la configuración de las formas jurídicas actuales reguladas en la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos, entre ellos el régimen colombiano regulado en el Código de Comercio.
• Son criterios para diferenciar los distintos contratos de explotación del buque regulados por el Código de Comercio la distinción según el objeto del contrato, la distinción según las obligaciones que nacen del mismo y quien asuma el control náutico y el control comercial de la expedición.
• Según estos criterios, son formas jurídicas de realización del transporte marítimo el contrato de transporte marítimo de mercancías, el contrato de fletamento y el contrato de arrendamiento de buque.
• En el contrato de transporte marítimo de mercancías el porteador asume una obligación de resultado (el traslado de las mercancías al puerto de destino) matizada por obligaciones referentes a la navegabilidad del buque en el cual se realiza el transporte.
• En el contrato de fletamento, el "armador" (en el concepto del Código de Comercio), se obliga a la realización de uno o más viajes preestablecidos con el fletador para la realización de un transporte.
• En el contrato de arrendamiento de buque el arrendador se compremete a la entrega de un buque al arrendatario y a garantizar su uso y goce por un plazo determinado a cambio de un precio.
• El hecho de que se utilice el buque como instrumento de navegación marítima determina su permanente presencia en la configuración de los contratos, bien sea como instrumento de la realización del transporte marítimo (contrato de transporte marítimo de mercancías) o bien como el objeto directo del contrato (contrato de fletamento y contrato de arrendamiento de buque).

Pie de página:

¹Para una descripción con mayor detalle de esta evolución histórica, véase Fernando Jiménez Valderrama , Formación histórica de los contratos de explotación del buque - Su regulación en el derecho colombiano y el derecho español (Universidad del Valle, Cali, 2000).
²Una presentación de las normas de derecho marítimo en la antigüedad y dentro de ellas la adaptación de la tradición jurídica en el derecho romano puede verse en J.M. Pardessus, Collection de lois maritimes antérieures au XVIIIe. siècle (L'imprimerie royale, París, 1845). Ver también: Claude Alzon, Réflexion sur l'histoire de la "locatio-conductio", 4 Revue Historique de Droit Français et Étranger, 41, 553 y ss. (París, 1963); José Arias Ramos, El transporte marítimo en el mundo romano, Estudios de derecho público y privado en homenaje al profesor Ignacio Serrano y Serrano, Tomo II, 27 y ss. (Valladolid, 1965); Pedro Bonfante, Instituciones de derecho romano (Instituto Editorial Reus, Madrid, 1979); De Martino, Storia económica di Roma Antica I. (Florencia, 1980); Álvaro D'Ors, Derecho privado romano (Ed. Universidad de Navarra, Pamplona, 1968).
³El Codice della Navigazione italiano, en referencia a la estructura de los contratos de utilización de la nave establece: "Parte prima: Della navigazione marittima e interna, Libro terzo - Delle obbligazioni relative all'esercizio della navigazione, Titolo I - Dei contratti di utilizzazione della nave, Capo I - Della locazione. Art. 376 - Locazione di nave. Si ha locazione di nave quando una delle parti si obbliga a far godere all'altra per un dato tempo la nave verso un determinato cor-rispettivo. (...) Capo II: Del noleggio. Art. 384 - Noleggio. Il noleggio è il contratto per il quale l'armatore, in corrispettivo del nolo pattuito, si obbliga a compiere con una nave determinata uno o più viaggi prestabiliti, ovvero, entro il periodo di tempo convenuto, i viaggi ordinati dal noleg-giatore alle condizioni stabilite dal contratto o dagli usi. (...) Capo III: Del trasporto. Sezione II. Del trasporto di cose in generale. Art. 419 - Trasporti di cose. Il trasporto di cose può avere per oggetto un carico totale oparziale ovvero cose singole, e può effettuarsi su nave determinata ovvero su nave indeterminata. (...) Sezione III. Del trasporto di carico totale o parziale. Art. 439 - Norme applicabili. Si applicano le regole generali sul trasporto di cose, ogni qualvolta viene assunto l'obbligo di riconsegnare a destinazione un carico totale o parziale su nave determinata. (...) Sezione IV. Del trasporto di cose determinate. Art. 451 - Sostituibilità della nave. Se il trasporto ha per oggetto cose determinate, il vettore, in mancanza di espresso divieto, ha facoltà di sostituire la nave designata con altra nave della medesima classe, idonea a compiere il trasporto senza ritardo. Sezione V. Della polizza ricevuto per l'imbarco e della polizza di carico. Art. 457 - Dichiarazione d'imbarco. Il caricatorepresenta al vettore una dichiarazione d'imbarco, nella quale sono indicati la natura, la qualità e quantità delle cose da trasportare, nonché il numero dei colli e le marche che li contrassegnano. Il caricatore è responsabile verso il vettore dei danni che possono a questo derivare da omissioni o inesattezze nelle indicazioni contenute nella dichiarazione d'imbarco". Al respecto, sostiene Antonio Lefebvre D'Ovidio, Manuale di Diritto della Navigazione, 381 (12^a ed., Giuffrè, Milán, 2011): "È comunemente ritenuto che il raggruppamento di questi tre contratti (locazione, noleggio e transporto), nell'unitario contesto dei contratti di utilizzazione non rèsponda ad un criterio dogmatico, ma alla finalità pratica di unitaria trattazione dei negozi che, anche nella valutazione sociale si riferiscono allímpiego della nave e dell'aeromobile". También puede considerarse la opinión de Isabel Martínez Jiménez, Los contratos de explotación del buque - Especial referencia al fletamento por tiempo, 161 (Bosch, Barcelona, 1991): "En el Código de la Navegación italiano el criterio empírico seguido en la agrupación de los distintos contratos respondía a fines prácticos, como lo demuestra la distinta posición que ocupa la nave respecto de cada uno: mientras en el arrendamiento la nave constituye el objeto mismo del contrato, en el fletamento y en el transporte cumple una función instrumental de medio para la realización de la prestación convenida. La finalidad práctica perseguida por el legislador era lograr un tratamiento unitario de los negocios que desde el punto de vista social se refieren a la nave".
⁴Pueden confrontarse opiniones como la de Jorge Suescún Melo, El régimen de responsabilidad del transportador marítimo, Código de Comercio. 20 años. Evaluación y Perspectivas, 150 (Cámara de Comercio, Bogotá, agosto de 1992): "(...) a pesar de la juventud de nuestro Código de Comercio, en lo que se relaciona con el derecho marítimo ya se encuentra desactualizado y ajeno a las nuevas tendencias imperantes en el mundo, las cuales se encuentran plasmadas en convenciones internacionales (... ) el Código tiene en su Libro V (De la navegación) no pocas ambigüedades, vacios, incongruencias y contradicciones, fruto posiblemente de haber tratado de verter en nuestro ordenamiento positivo normas provenientes de diversos orígenes, pero sin un criterio rector que orientara su ordenamiento y coherencia". Se puede consultar también a Isabel Martínez Jiménez, op. cit., 143:"(...) otros países como Guatemala (1942), Honduras (1950), Colombia (1971), Venezuela (1955), o Méjico (1963) presentan la particularidad de que si bien han procedido a reformar sus viejos Códigos de Comercio, incluída la materia marítima, en las nuevas legislaciones, no se constata que la novedad coincida con la modernidad".
⁵En el Comité para la Revisión del Código de Comercio que plasmó el texto final que luego se convertiría en nuestro Código de Comercio, el doctor Emilio Robledo manifestó que "en los Códigos iberoamericanos no se alude al contrato de transporte, sino solamente al de fletamento y a la conducción de personas. Aclara el Dr. Pérez que las modernas orientaciones de derecho marítimo tienden a distinguir nítidamente el contrato de fletamento del transporte y dentro de éste último el transporte de carga bajo conocimiento de embarque, sin conocimiento de embarque, sobre cubierta y el de pasajeros". Comité para la revisión del Código de Comercio, Acta número 269, 9.
⁶"In realtà, se il dato unitario che collega i distinti tipi contratuali si sostanzia nel veicolo (nave o aeromobile), tale dato è meramente empírico, considerando la diversa posizione che il veicolo asume nei vari contratti, in relazione alla diversa natura della prestazione delle parti. Infatti, nella locazione di nave o di aeromobile, il veicolo costituisce l'oggetto della prestazione di dare del locatore (locatio rei). Anche nel noleggio, cosi come è configurato dal códice, il veicolo è oggetto della prestazione del noleggiante ( il compimento di viaggi, che si attua col transferimento del veicolo), con la differenza che tale prestazione consiste in un facere. Nel transporto, invece, il veicolo asume una funzione strumentale, perché costituisce il mezzo necesario all'esecuzione dell 'obbligazione principale di trasferimento delle persone o delle cose". Antonio Lefebvre D'Ovidio, op. cit., 382.
⁷En este sentido existen referencias al buque como instrumento de transporte y a su estado. El Código de Comercio, en el artículo 1582, establece: "Estará obligado el transportador a cuidar de que la nave se halle en estado de navegar, equipada y aprovisionada convenientemente. El transportador responderá de las pérdidas o daños provenientes de la falta de condiciones de la nave para navegar, a menos que acredite haber empleado la debida diligencia para ponerla y mantenerla en el estado adecuado, o que el daño se deba a vicio oculto que escape a una razonable diligencia"; puede revisarse también el artículo 1600.1 del Código de Comercio: "El transportador estará especialmente obligado a: 1. Limpiar y poner en estado adecuado para recibir la carga, las bodegas, cámaras de enfriamiento y frigoríficos y demás lugares de la nave en que se carguen las cosas". Al respecto se afirma: "Por una parte, aunque la obligación del transportador se refiere a la carga, tiene igualmente el deber de cuidar que la nave se halle en estado de navegar, equiparla y aprovisionarla convenientemente (artículo 1582 del Código de Comercio); además, puede existir transporte por carga total o parcial de la capacidad del buque (artículo 1625 del Código de Comercio). En el contrato de transporte se puede especificar la nave en la cual se va a hacer el transporte, pues puede ejecutarse en nave determinada o indeterminada (artículo 1597 del Código de Comercio). Por otro lado, el fletante no solo tiene que poner la nave a disposicióndel fletador, sino que conserva su manejo; debe armarla y equiparla; nombra al capitán y a la tripulación y el primero de éstos lo representa. Así el fletante conserva el control de la nave y durante el trayecto tiene deberes sobre las mercancías, verbi gratia, cuidar que se refrigeren cuando sea el caso y evitar acciones que la dañen. El armador no se desprende del control del buque sino en un contrato diferente, que es el arrendamiento de naves, en al cual se entrega al arrendatario el uso y goce de la nave (artículo 1678 del Código de Comercio)". Laudo arbitral. Instituto de Mercado Agropecuario vs. Colmares Ltda. y Transportación Marítima Mexicana S.A. de C.V., 9 de marzo de 1994. Árbitros: Carlos Urrutía Holguín, Carlos Holguín Holguín y Álvaro Mendoza Ramírez, secretaria: Carmenza Mejía Martínez, Fallo en Derecho.
⁸"El Contrato de Fletamento no tiene por objeto directo el transporte de mercancías, sino el suministro de una nave sea por tiempo determinado ("time charter") o para uno de varios viajes ("charter party"). El fletante no se obliga a llevar la mercancía, sino al suministro del buque. El Código de Comercio sí define este contrato, en el artículo 1666 y señala su objeto como la obligación del armador, a cambio de una prestación, de cumplir con una nave determinada uno o más viajes preestablecidos, o los viajes que dentro del plazo convenido ordene el fletador (...) A primera vista, la distinción de los 2 contratos es clara. En el transporte, el transportador se obliga a llevar las personas o mercancías, como obligación de resultado. En el de fletamento, el fletante se obliga a suministrar el barco para uno o más viajes o por un tiempo, como obligación de medio respecto de las mercancías, aún cuando de resultado en lo relativo a la disponibilidad de la nave (...) el contrato de transporte se utiliza generalmente para el envío de mercancías determinadas y por líneas regulares de transporte. En cambio, el fletamento se emplea para las categorías de grandes graneles ("vrac"), como granos, carbón, minerales, azúcar, madera (...)". Laudo arbitral. Instituto de Mercado Agropecuario c. Colmares Ltda. y Transportación Marítima Mexicana S.A. de C.V., 9 de marzo de 1994. Árbitros: Carlos Urrutia Holguín, Carlos Holguín Holguín y Álvaro Mendoza Ramírez, secretaria: Carmenza Mejía Martínez, Fallo en Derecho.
⁹Según el artículo 981 del Código de Comercio colombiano "el transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y a entregar éstas al destinatario".
¹⁰Las figuras contractuales reguladas en el Código de Comercio coinciden, como antes lo hemos afirmado, con el ordenamiento italiano y también con la estructura establecida en el Código de Navegación Argentino (Ley 20.094 de 15 de enero de 1973, Boletin Oficial de 2 de marzo de 1973) que establece una estructura similar a la de nuestro Código de Comercio.
¹¹En España, el Código de Comercio regula solamente al contrato de fletamento como modalidad contractual de realización del transporte marítimo de mercancías, cuestión que ha suscitado no pocas discusiones y reflexiones tanto entre los tratadistas de derecho como entre los jueces. Como resultado de estas reflexiones la doctrina española cuenta hoy con muy importantes estudios al respecto, que han profundizado en la naturaleza jurídica del fletamento y que ofrecen diversas posiciones. Cfr. Rodrigo Uria, Derecho Mercantil, 1093 y ss. (Marcial Pons, Madrid, 1992); Manuel Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, 827 (Madrid, Tecnos, 1994); Justino Duque, La distinción del contrato de fletamento y del contrato de transporte de mercancías en el derecho español, 117 Revista de Derecho Mercantil, 351-414 (Madrid, julio-septiembre de 1970); Jesús Rubio, El fletamento en el derecho español, 72 (Ed. Revista de Derecho Marítimo, 1950); Fernando Sánchez Calero, Instituciones de Derecho Mercantil, Tomo II, 547 y ss. (Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1995); Fernando, Sánchez Calero, Consideraciones sobre la clasificación de los contratos de explotación del buque, Estudios en homenaje a A. Polo, 1049 y ss. (Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981).
¹²Considerando 1.1.: "El contrato de transporte marítimo de carga, es aquella especie de contrato de transporte en virtud del cual una de las partes se obliga con otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro por mar, en embarcaciones (determinadas o indeterminadas) mayores o menores y en el plazo fijado ciertas cosas o mercancías (carga total o parcial) y entregarlas al destinatario (artículos 1597, 1578, 981 y 1008 del Código de Comercio) ". Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 24 de junio de 1988. Magistrado ponente: Pedro Lafont Pianetta. Partes: La Previsora S.A. contra Flota Mercante Grancolombiana, Considerando 1: "Según lo preceptuado por el artículo 981 del Código de Comercio, el transporte es un contrato por el cual una persona se compromete, mediante una remuneración, a movilizar de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas. Establece el artículo 10 08 del Código de Comercio, que en dicho contrato se tendrá como partes el transportador que es la persona que se obliga a conducir las cosas objeto del pacto; el remitente, o sea la que encarga la conducción, por cuenta propia o ajena; y por último, el destinatario, que es a quien se envían las cosas (...)". Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 18 de enero de 1984. Magistrado ponente: Humberto Murcia Ballén. Partes: Seguros La Fénix contra Transportes Rafael Salazar y Cia. También en las siguientes sentencias: Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil y Agraria, 31 de enero de 1997. Magistrado ponente: Pedro Lafont Pianetta, considerando 3.2, y Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 29 de junio de 1993. Magistrado ponente: Eduardo García Sarmiento. Partes: Ecopetrol contra Agencia Rápida Ltda.
¹³El Código de Comercio utiliza los vocablos transportador y remititente con una finalidad unificadora: "Para unificar la terminología empleada en materia de transporte terrestre, el Comité sustituye la palabra 'cargador' por 'remitente'. Con todo, el Dr. Robledo muestra su inconformidad con la sustitución pues considera que la palabra <cargador> es de empleo universal y debe mantenerse". Comité para la revisión del Código de Comercio, Acta número 269, 3.
¹⁴En este sentido sentencias: Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 12 de junio de 1990. Magistrado ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Partes: Ricardo Romero Vigoya contra Flota Mercante Grancolombiana, considerando 2; Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 24 de junio de 1988. Magistrado ponente: Pedro Lafont Pianetta. Partes: La Previsora S.A. contra Flota Mercante Grancolombiana; Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 29 de junio de 1993. Magistrado ponente: Eduardo García Sarmiento. Partes: Ecopetrol contra Agencia Rápida Limitada; Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 25 de mayo de 1990. Magistrado ponente: Eduardo García Sarmiento. Partes: La Previsora S.A. contra Flota Mercante Grancolombiana, considerando 14. Recientemente Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 noviembre de 2004. Magistrado ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar. Partes: Seguros Fenix S.A. contra Cimpex Ltda. y sentencia de la misma corporación de 16 de diciembre de 2010. Magistrado ponente: Arturo Solarte Rodríguez. Partes: Compañía Suramericana de Seguros S.A. contra Schenker Colombia S.A. y la Cooperativa de Transportadores del Oriente Antioqueño Ltda, Cootransoran. Consideración Primera: "El contrato de transporte es aquel negocio jurídico ajustado entre el remitente, ya sea que obre por cuenta propia o ajena (art. 1008, C. de Co.), y el transportador, por virtud del cual éste se obliga para con el primero, a cambio de un precio, 'a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y a entregar éstas al destinatario (art. 981, ib.), en el estado en que las reciba, las cuales se presumen en buen estado, salvo constancia en contrario' (art. 982, inc 1 °, ib.). De conformidad con el inciso 2 ° del citado artículo 981 del estatuto mercantil, el contrato de transporte es consensual o de forma libre, como quiera que 'se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas generales'. En torno de la naturaleza de los deberes de prestación que surgen de tal contrato, jurisprudencia y doctrina, al unísono, tienen decantado que la obligación del transportador, es de resultado, pues como se dejó observado y lo imponen expresamente para el transporte de cosas, que es el relacionado con este asunto, el ya citado numeral 1 ° del artículo 982 del Código de Comercio y el artículo 1008 de la misma obra, corresponde a él, también llamado porteador o acarreador, recibirlas, conducirlas en la forma y término convenidos o, a falta de estipulación, 'conforme a los horarios, itinerarios y demás normas contenidas en los reglamentos oficiales, en un término prudencial y por una vía razonablemente directa', y entregarlas al destinatario en el mismo estado en que las recibió, que se presume satisfactorio, salvo observación en contrario(...)".
¹⁵En este sentido, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 18 de enero de 1984. Magistrado ponente: Humberto Murcia Ballén. Partes: Seguros La Fénix contra Transportes Rafael Salazar M. y Cia. Considerando 2: "...el transporte de cosas, que es un contrato bilateral y oneroso, genera para el porteador las siguientes cuatro obligaciones principales: a) recibir de su remitente las mercancías a conducir en el tiempo y lugar convenidos; b) efectuar el transporte de ellas en las condiciones estipuladas contractualmente, dentro del plazo convenido y por el medio también acordado; c) custodiar y conservar los objetos que recibe para su conducción, desde cuando ellos queden a su disposición y hasta la entrega; y d) entregar en buen estado, en el lugar de su destino y una vez concluído el viaje, las cosas, mercaderías u objetos que recibió para su movilización a otro lugar (...)".
¹⁶"A pesar de haberse producido la individualización de la nave, el transporte tendrá, salvo pacto expreso en sentido contrario, la facultad de sustituirla (artículo 1580) (...) Adicionalmente, en el caso del llamado transporte 'a carga total' (artículos 1652 y ss.), en el que el transportador por regla general no puede sustituir la nave designada, por de importancia para el despachador la capacidad y las condiciones de ésta, lo fundamental... no es exactamente la individualización de la nave, sino la movilización de una mercancía, que es el fin directamente buscado por el cargador. La determinación de la nave no es elemento esencial (...) en la medida que se admite expresamente pacto en contrario sobre el particular. Adicionalmente en esta modalidad de contrato de transporte que generalmente se pacta en función de las condiciones de la carga, las condiciones y la cantidad y volumen de ésta resultan ser trascendentales para el transportador". Laudo arbitral. Instituto de Mercado Agropecuario vs. Colmares Ltda. y Transportación Marítima Mexicana S.A. de C.V., 9 de marzo de 1994. Árbitros: Carlos Urrutia Holguín, Carlos Holguín Holguín y Álvaro Mendoza Ramírez, secretaria: Carmenza Mejía Martínez, Fallo en Derecho.
¹⁷En este sentido, véase Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 24 de mayo de 1990. Magistrado ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Partes: Ricardo Dámaso Cifuentes Ruiz contra Flota Mercante Grancolombiana.
¹⁸Es importante mencionar que aparte del Código de Comercio existen otras normativas reguladoras del transporte marítimo de mercancías que se encuentran vigentes internacionalmente a través de tratados o bien incorporadas o referenciadas en los formularios utilizados en la realización de este tipo de transporte. Nos referimos a la normativa consagrada en el Convenio Internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos de embarque, de 25 de agosto de 1924, modificado por los Protocolos de 23 de febrero de 1968 y de 21 de diciembre de 1979, que reúne el cuerpo que doctrinalmente se denomina como Reglas de la Haya-Visby sobre transporte marítimo bajo el régimen de conocimiento de embarque. Igualmente, de no tan generalizada aceptación a nivel mundial pero no por ello menos importante, debemos mencionar la Convención de Naciones Unidas sobre Transporte Marítimo de Mercancías, suscrita en Hamburgo el 31 de marzo de 1978, más conocida como las Reglas de Hamburgo de 1978, y el reciente Convenio de Naciones Unidas sobre Contrato de Transporte Internacional de Mercancías total o parcialmente marítimo de 2008 conocido como las Reglas de Rotterdam. A pesar de que ninguno de estos convenios internacionales haya sido suscrito y ratificado por nuestro país (si bien en algunos puntos su texto fue utilizado en la redacción de la legislación vigente), resulta necesario tenerlas en cuenta no solo por su amplia aplicación en el comercio internacional sino porque pueden devenir obligatorios si así lo han pactado las partes en el contrato respectivo, en virtud del principio de autonomía de la voluntad privada, sin descartar su aplicación en virtud del artículo 7 del Código de Comercio, por la cual pueden aplicarse en Colombia los tratados internacionales no ratificados por nuestro país cuando la cuestión no pueda resolverse en aplicación las fuentes establecidas en los artículos 1 a 6 del Código de Comercio.
¹⁹"Quien tiene el señorío sobre una nave, bien puede administrarla y explotarla comercialmente, en cuyo caso tiene la doble calidad de propietario y armador, o negocialmente puede desprenderse tanto de la administración de la nave como de su explotación comercial y, en tal evento, quien recibe la nave en estas condiciones tiene la calidad jurídica de armador (...)". Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 15 de mayo de 1992. Magistrado ponente: Alberto Ospina Botero. Partes: Flota Mercante Grancolombiana S.A. contra Empresas Puertos de Colombia (Colpuertos). Considerando 2.
²⁰"En el contrato defletamento por tiempo ( time-charter) (...), elfletante, según la legislación pertinente, contrae las siguientes obligaciones: a)Entregar la nave en el lugar y fecha acordada. Con todo, el fletante no está obligado a emprender un viaje en que se exponga la nave o las personas a un peligro no previsible al momento de la celebración del contrato, como también cuando la duración previsible del viaje exceda considerablemente el término acordado en el contrato (artículo 1670 del Código de Comercio). b)A entregar la nave en estado de navegabilidad para el cumplimiento del contrato (artículo 1688 del Código de Comercio), c) A armar y equipar la nave (artículo 1688 del C. de Co.) (...) En lo que se relaciona con el fletador, respecto del fletamento por tiempo, corren de su cargo las obligaciones siguientes: a) Pagar el fletamento por mensualidades anticipadas, salvo estipulación o costumbre en contrario (artículo 1672 del C. de Co.). En caso de que se haga imposible utilizar la nave por causa no imputable al fletador, éste no deberá el precio durante el tiempo del impedimento, como cuando la nave estuvo sometida a reparaciones (artículo 1673, inciso 1 y 3 del C. de Co.)... b) También corren a cargo del fletador, en el fletamento por tiempo, los gastos de aprovisionamieto de combustible, agua y lubricantes necesarios para el funcionamiento de la nave mas las expensas inherentes al empleo comercial de la nave, incluídas las tasas de anclaje, canalización y otras semejantes (artículo 1669 del C. de Co.). Y esta obligación de cargo del fletador es razonable, porque él tiene la gestión comercial de la nave (artículo 1675 del C. de Co.). c) Al vencimiento del contrato de fletamento por tiempo, el fletador está obligado a restituir la nave al fletante en el lugar acordado en dicha relación contractual. Para este efecto, se debe tener en cuenta la hipótesis que contiene el artículo 1671 del C. de Co., o sea, cuando el último viaje excede el tiempo de duración del contrato, en cuyo caso se restituirá el arribo de la nave". Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 15 de mayo de 1992. Magistrado ponente: Alberto Ospina Botero. Partes: Flota Mercante Grancolombiana S.A. contra Empresas Puertos de Colombia (Colpuertos). Considerandos 8 y 9.
²¹"Il códice della navigazione ha disciplinato i rapporti relativi all'impiego della nave e dell'aeromobile, individuandoli, in tipi distinti, in base alla causa rispettiva. La locazione della nave o dell'aeromobile (locazione di cosa) é caratterizzata dalpassaggio della detenzione della nave o dell'aeromobile dal locatore al conduttore, che assume normalmente la veste di armatore o di esercente. Il noleggio della nave o dell'aeromobile si caratterizza per il compimento, da parte del noleggiante, di viaggi, che possono essere prestabiliti (noleggio a viaggio) oppure ordinati dal noleggiatore entro il periodo di tempo convenuto (noleggio a tempo). Armatore o esercente è il noleggiante, che conserva la detenzione del veicolo o esercente e ha alle proprie dipendenze il comandante e l'equipaggio, ai quali il noleggiatore può dare ordini e istruzioni per quanto concerne Vimpiego commerciale della nave o dell'aeromobile". Antonio Lefebvre D'Ovidio, op. cit., 383.
²²Considerando 4: "Cuando el propietario armador negocia o cede el uso de la nave, incluyendo su dotación y su personal como el capitán y la tripulación, mas no así la administración del buque, tal acto jurídico no es de arrendamiento, sino un contrato de fletamento, en el que el fletante es el armador y, por ende, esta última calidad no la tiene el fletador (...)". Considerando 10: "Del conjunto de reglas legales que se han establecido en la legislación, no solo nacional, sino foránea, se tiene que el arrendatario, al adquirir el uso y goce de la nave, adquiere el control de la misma y por tanto, contrae responsabilidad como armador y, aunque expresamente no lo establece el ordenamiento, recibe el buque desprovisto de capitán y tripulación; en cambio, en el fletamento, el fletante, al entregar la nave, no se despoja del control de la misma, y la entrega al fletador armada y equipada, generalmente comprendiendo en ella capitán y tripulación, como atras se dijo". Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 15 de mayo de 1992. Magistrado ponente: Alberto Ospina Botero. Partes: Flota Mercante Grancolombiana S.A. contra Empresas Puertos de Colombia (Colpuertos).
²³"Cuando el propietario de la nave se desprende o cede la administración y explotación comercial de la misma a otra persona, ésta adquiere la calidad de armador, como antes se dijo, y tal hipótesis acontece a través del contrato de arrendamiento, o sea, Cuando una de las partes se obliga a entregar a la otra a cambio de un precio, el uso y goce de la nave, por tiempo determinado (artículo 1678 del C. de Co.), negocio jurídico éste por el cual el arrendador le entrega la nave al arrendatario desprovista de capitán y tripulación, para que sea éste último, dentro de su fuero y atribución administrativa, quien entre a proveerla de tal personal, y lo que explica que la ley, en el punto, exprese que el 'arrendatario tendrá la calidad de armador y, como tal, los derechos y obligaciones de éste (artículo 1682 del C. de Co.), y también disponga que serán de cargo del arrendador el aprovisionamiento de la nave y los gastos y reparaciones, distintos de los mencionados en el artículo 1680, que ocasionen el empleo de la misma en el uso previsto en el contrato. Estará obligado, además, a reparar los deterioros y daños causados por el uso normal o indebido de la nave (artículo 1684 del C. de Co.)". Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 15 de mayo de 1992. Magistrado ponente: Alberto Ospina Botero. Partes: Flota Mercante Grancolombiana S.A. contra Empresas Puertos de Colombia (Colpuertos). Considerando 3.

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Revistas

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Jurisprudencia colombiana

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Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 25 de mayo de 1990. Magistrado ponente: Eduardo García Sarmiento. Partes: La Previsora S.A. contra Flota Mercante Grancolombiana.         [ Links ]

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 12 de junio de 1990. Magistrado ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Partes: Ricardo Romero Vigoya contra Flota Mercante Grancolombiana.         [ Links ]

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 15 de mayo de 1992. Magistrado ponente: Alberto Ospina Botero. Partes: Flota Mercante Grancolombiana S. A. contra Empresas Puertos de Colombia (Colpuertos).         [ Links ]

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 29 de junio de 1993. Magistrado ponente: Eduardo García Sarmiento. Partes: Ecopetrol contra Agencia Rápida Ltda.         [ Links ]

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil y Agraria, 31 de enero de 1997. Magistrado ponente: Pedro Lafont Pianetta.         [ Links ]

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 30 noviembre de 2004. Magistrado ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar. Partes: Seguros Fénix S.A. contra Cimpex Ltda.         [ Links ]

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, 16 de diciembre de 2010. Magistrado ponente: Arturo Solarte Rodríguez. Partes: Compañía Suramericana de Seguros S.A. contra Schenker Colombia S.A. y la Cooperativa de Transportadores del Oriente Antioqueño Ltda., Cootransoran.         [ Links ]

Arbitraje colombiano

Laudo arbitral entre el Instituto de Mercado Agropecuario vs. Colmares Ltda. y Transportación Marítima Mexicana S.A. de C.V., 9 de marzo de 1994. Árbitros: Carlos Urrutía Holguín, Carlos Holguín Holguín y Álvaro Mendoza Ramírez, secretaria: Carmenza Mejía Martínez, Fallo en Derecho.         [ Links ]

Documentos

Comité para la Revisión del Código de Comercio, Acta n° 269, 9 (Bogotá         [ Links ]).