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SUMARIO
Introducción.- I. Análisis de ciertos hitos históricos en torno a los límites materiales a la reforma constitucional en Colombia.- II. El control de las reformas constitucionales en la Constitución de 1991.- A. La competencia de la Corte Constitucional para ejercer un control formal de las reformas y su reformulación a partir de la Sentencia C-551-03.- B. Las dificultades del concepto de 'sustitución de la constitución'.- 1. La falta de fundamentación en el texto constitucional.- 2. Las contradicciones y aporías de la jurisprudencia constitucional en aplicación de la tesis de la sustitución.- 3. Los problemas metodológicos de la jurisprudencia constitucional en aplicación de la tesis de la sustitución.- 4. De nuevo, el texto de la propia Constitución desvirtúa la posibilidad de una tesis amplia de la teoría de la sustitución de la Constitución.- III. El control material de las reformas constitucionales en la Constitución de 1991: entre la lectura gramatical de la Constitución y el rescate de la soberanía popular.- A. La Constitución de 1991 y su apuesta por rescatar el lugar del pueblo en la Constitución.- B. La jurisprudencia constitucional intenta poner de presente los problemas de la sustitución y busca su uso "extraordinario".- C. La Constitución de 1991: la continuación de un proceso que supera la dicotomía entre constitucionalismo y democracia.- Conclusiones.- Bibliografía.
INTRODUCCIÓN
Doy por supuesto lo que creo haber demostrado, que no hay en el Estado ninguna ley fundamental que no se pueda revocar, ni siquiera el mismo pacto social.
Jean-Jacques Rousseau, El contrato social
El presente artículo pretende realizar un análisis crítico tanto a la fundamentación como a la aplicación de la teoría de la sustitución de la Constitución, usada por un juez constitucional al que el constituyente le otorgó sus competencias en estrictos y precisos términos, al limitar dos veces en el texto constitucional el análisis de tales reformas a los vicios de procedimiento en la formación de los actos reformatorios de la Constitución. Este análisis estará circunscrito a la aplicación de la tesis de la sustitución a los actos legislativos que expide el Congreso1 en virtud de su función de constituyente derivado, expresamente otorgada por el constituyente primario, y ampliamente arraigada en nuestro ordenamiento constitucional. Lo anterior permitirá demostrar cómo esta teoría mengua de manera excesiva el poder de reforma constitucional y desconoce que el propio constituyente -reconociendo nuestra historia- intentó armonizar la tensión persistente entre constitucionalismo y soberanía popular.
I. ANÁLISIS DE CIERTOS HITOS HISTÓRICOS EN TORNO A LOS LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA
Hay una tendencia generalizada en Colombia, influenciada por la corriente del neoconstitucionalismo2, de importar teorías y prácticas extranjeras para explicar los fenómenos jurídicos, políticos y constitucionales3, lo que desconoce el valor que tiene la historia del constitucionalismo colombiano. Un ejemplo de lo anterior es el debate sobre los límites al poder de reforma constitucional en la Constitución de 1991, abordado por la Corte Constitucional a partir del año 2003, mediante la creación de los vicios de competencia o "teoría de la sustitución" de la Constitución, la cual construyó basándose en doctrinas extranjeras4, sin prestar mayor atención a las diferencias que subyacen al estudio de los textos constitucionales en cada uno de los países, del contexto y de la historia constitucional que dieron lugar a estos. El debate actual en Colombia desconoce que esta discusión ya se había dado en similares términos en los períodos en que la Corte Suprema fungía como juez constitucional.
En Colombia, la competencia de reforma de la Constitución ha estado, en general, en el Congreso5, en ejercicio de lo que se ha de Colombia, Constitución de 1830, Constitución Política de la República de Colombia, 5 de mayo de 18306. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=13692#0. Colombia, Constitución de 1832, Constitución nominado poder constituyente derivado7. Al respecto, por ejemplo, señalaba José Vicente Concha-Ferreira:
El poder legislativo y el poder constituyente, establecidos ambos por una misma constitución pero con facultades diferentes: el primero las tiene para dictar leyes ordinarias; el segundo, para dictar leyes constitucionales. Pero aun en los casos en que se atribuye a las mismas corporaciones legislativas la facultad de reformar leyes constitucionales obran de maneras diferentes [...] ora votando las reformas con una mayoría más considerable de las que se requiere para la expedición de las leyes comunes, o haciéndolo en una primera legislatura y ratificándolo en otra posterior8.
En nuestra historia constitucional, también es posible advertir límites materiales a la reforma. Las Cartas Políticas de 18219, 183010, 183211 y 184312 prohibían las reformas a la Constitución sobre ciertas normas o elementos constitucionales, con lo que se establecía una jerarquía normativa dentro de la Constitución. Incluso, en un primer momento, la de 1886 solo podía ser reformada sin que se alterara el Acuerdo sobre Reforma Constitucional, del 30 de noviembre de 188513, "un elemento del cual se podía hacer uso para construir una doctrina sobre los ejes definitorios de la Carta o sobre sus principios estructurales"14.
La historia de la teoría de la sustitución es más reciente, pues parte de la base del establecimiento de la supremacía jurídica de la Constitución que se dio en la Asamblea Nacional Constituyente de 1910. Pero no fue sino hasta 1957 que se iniciaron los veinte años de debate sobre la competencia de la Corte Suprema de Justicia para hacer el análisis del contenido de las reformas a la Constitución, cuando se hizo control constitucional del Decreto Legislativo 247 de 195715 que estableció el acuerdo político denominado Frente Nacional.
Desde ese entonces, y hasta 1977, en el marco de una reforma constitucional a la rama judicial, la Corte Suprema de Justicia se mantuvo en la posición de no entrar a decidir sobre la constitucionalidad16 del contenido de los actos reformatorios, haciendo una interpretación ortodoxa del artículo 218 de la Constitución de 188617, en el que le otorga la competencia de revisar el procedimiento de expedición de los actos legislativos. Desde distintas orillas, había quienes le pedían a la Corte moderar su posición y entrar a revisar en abstracto el contenido de las reformas, yendo más allá de su competencia, para que así existiera un parámetro que pudiera garantizar la integridad de la Carta. A esto, la Corte Suprema de Justicia, en numerosas ocasiones, respondió:
Llevar el control de la Corte a los actos reformatorios de la Constitución, sin norma expresa, equivaldría a sustituir, aún de buena fe, los excesos del Congreso o del Gobierno por los excesos o despotismo del poder judicial18.
No obstante, en 197819, la Corte Suprema de Justicia hizo un cambio drástico y aplicó, por primera vez en nuestra historia, la teoría de los vicios de competencia, con fundamento en que (i) los actos reformatorios de la Constitución eran asimilables a las leyes (¿?); (ii) el Congreso no tenía competencia sino para modificar ciertos asuntos constitucionales; y (iii) el control de constitucionalidad con las normas mencionadas como parámetros no era en absoluto un control material20.
Lo anterior evidencia el interés por perpetuar, por encima del querer del Constituyente, algunos elementos de la Constitución. A propósito de lo anterior, Alfonso López-Michelsen pone de presente el carácter democrático y garantista de las libertades civiles -preservado sin la revisión material de las reformas constitucionales-, así como de todas las constituciones y sus respectivas reformas de nuestra vida constitucional, al margen de las guerras y conflictos que dieron lugar a ellas21.
La Constitución Política de Colombia ha sido la misma en sus líneas fundamentales desde 1811 hasta nuestros días. El principio de que la soberanía reside esencialmente en la nación, o sea, el dogma roussoniano de la soberanía popular, ha permanecido inalterable a través de todas las constituciones y de todas las reformas que han tenido lugar en casi un siglo y medio de vida independiente, y las garantías ciudadanas del derecho anglosajón y de la Revolución francesa se han conservado prácticamente incólumes durante el mismo período22.
II. EL CONTROL DE LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991
A. La competencia de la Corte Constitucional para ejercer un control formal de las reformas y su reformulación a partir de la Sentencia C-551-03
La Constitución de 1991 creó un órgano especializado en cabeza de la jurisdicción constitucional. El artículo 241 le confiere la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución a manera de principio23, y acto seguido, le confiere las competencias en "estrictos y precisos términos", a manera de regla de aplicación concreta. Se entiende, como lo hizo la Corte Suprema de Justicia en 195724, que se trata de un principio, en primer lugar, y de unas reglas, en segundo. A continuación, se cita el artículo con la enunciación del principio, y la regla de competencia para hacer control de constitucionalidad a actos reformatorios de la Constitución, únicamente por vicios de procedimiento.
Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, solo por vicios de procedimiento en su formación.
En la citada norma se establece, de forma inequívoca, que el control de constitucionalidad de las reformas a la Constitución se hace (i) a solicitud de los ciudadanos y (ii) "solo por vicios de procedimiento en su formación", excluyendo de forma manifiesta cuestiones relacionadas con el control material de los actos. En exacta redacción, esta regla es reiterada por el artículo 379 de la Constitución, lo cual evidencia más la limitación que quiso imponer el constituyente.
No obstante, y con base en argumentos similares sobre el vicio de competencia de la Corte Suprema de Justicia en 1978, la Corte Constitucional en la sentencia C-551-03 abrió su jurisprudencia sobre la sustitución de la Constitución. Allí, eludió la ausencia de competencia para llevar a cabo el control material de las reformas de la Constitución.
B. Las dificultades del concepto de 'sustitución de la Constitución'
1. La falta de fundamentación en el texto constitucional
La Constitución de 1991 se reforma por (i) acto legislativo, (ii) referendo constitucional o por (iii) una Asamblea Nacional Constituyente25. La Carta Política tiene reglas formales precisas sobre la competencia y los procedimientos de reforma26 y proscribe de forma perentoria que una reforma a la Constitución se declare inconstitucional por razón distinta a la violación de estas normas27.
Como se verá, el marco constitucional vigente no da muestras de que exista un elemento que permita inferir, sea cual sea el caso, que la Corte Constitucional tiene competencia para llevar a cabo un control constitucional de fondo a los actos reformatorios a la Constitución. Por el contrario, es evidente el interés del constituyente de disponer que esta competencia se ejercerá "solo por vicios de procedimiento en su formación"; atendiendo a los "estrictos y precisos términos" del artículo citado. En suma, la teoría de la sustitución de la Constitución está proscrita expresamente en el articulado de esta misma.
2. Las contradicciones y aporías de la jurisprudencia constitucional en aplicación de la tesis de la sustitución
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado que sí es competente para revisar los contenidos de los actos reformatorios de la Constitución, y lo ha venido haciendo sistemáticamente con los actos de reforma del Congreso, en virtud de que el (i) vicio de sustitución es un vicio de procedimiento, pues (ii) el procedimiento entraña la competencia para hacer la reforma, y (iii) para poder determinar si el órgano que realizó tal reforma es competente para ello, fuerza conocer el contenido de esta28. La anterior tesis, aunque reiterada en la jurisprudencia constitucional, adolece en su formulación y aplicación de varias contradicciones y falacias. Ello parte, por ejemplo, del hecho de que la Corte Constitucional ha sido abiertamente contradictoria a la hora de definir la naturaleza del vicio de competencia: así, tratándose de revisión de leyes29, ha señalado que tal vicio es material, mientras que para justificar su revisión -con apego al texto de la Constitución- ha argüido, desde la sentencia C-551-03, que tratándose de reformas constitucionales este es un verdadero vicio formal30. Así, un mismo vicio resulta sustancialmente distinto, según el querer y la conveniencia de la Corte Constitucional.
A la hora de fundamentar la tesis de la sustitución, como un vicio formal, el Tribunal Constitucional colombiano ha sostenido que:
La competencia es un presupuesto ineludible del procedimiento, a tal punto que el procedimiento está siempre viciado si el órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia, por más de [sic] que su actuación, en lo que al trámite se refiere, haya sido impecable31.
Sin embargo, la Constitución se limita a establecer los mecanismos por los que puede ser reformada, y sus detentadores. Así, un análisis que no implique ir más allá de lo que dice la Constitución, llevaría a concluir que el defecto orgánico se configura cuando otro órgano del Estado, distinto a estos, realiza un acto reformatorio de la Constitución. A excepción del artículo 197, no hay en el texto constitucional una cláusula que materialmente disponga, o que al menos insinúe, cuáles artículos deben ser reformados por un procedimiento o titular específico del poder de reforma32, o qué artículos definitivamente escapan a este poder33.
Si bien la reforma constitucional adelantada por el Congreso, se lleva a cabo por los cauces del poder constituido34, sujeto a ciertos límites, puesto que mayoritariamente se "considera como un poder constituido y limitado"35, de esta afirmación no se sigue que la limitación debe ser material, puesto que este puede verse limitado por los procedimientos de la Constitución. Precisamente, son estos los únicos límites que la Carta impone a los reformadores de la Constitución.
Cuando la Corte interpreta de manera amplia una competencia otorgada por el constituyente de manera limitada, por la vía de crear, darles alcance, interpretar y aplicar los denominados vicios de sustitución, se autohabilita para conocer el fondo de los actos reformatorios de la Constitución, olvidando que fue el pueblo, el que al darse su constitución, limitó su poder, confiriéndoles una competencia a los órganos del Estado y estableciendo sus normas básicas de funcionamiento. Ese acto constituyente es el que rige todos los órganos del Estado, incluyendo la Corte Constitucional y el que se sobrepone al querer de sus integrantes.
Precisamente, esta ficción de la teoría constitucional permite que los hombres se sigan juzgando libres, a pesar de estar bajo el poder del Estado. El sometimiento a normas creadas por ellos mismos, con la confianza de que serán respetadas por los detentadores del poder36, permite válidamente afirmar que "el lugar de la libertad del individuo es ocupado por la soberanía del pueblo, o, en otros términos, el Estado libre como supuesto fundamental"37. Lo contrario sería negar el presupuesto básico del gobierno de las leyes para admitir cada vez más el gobierno decisionista de los hombres.
Además de lo anterior, una de las falacias en la que se fundamenta la teoría de la sustitución resulta de la afirmación de que: "un vicio de competencia se proyecta tanto sobre el contenido material de la disposición controlada, como sobre el trámite"38. Lo anterior es un ejemplo de non sequitur en la medida en que del enunciado no se sigue la consecuencia. Si bien la competencia para reformar implica que esta función sea ejecutada por un órgano habilitado para tal fin, en cumplimiento del procedimiento preestablecido, no se deriva que haya una limitación para dictar ciertos contenidos normativos (contenido material), cuando la Constitución expresamente no ha impuesto tal límite39.
Ello es aún más evidente, cuando la jurisprudencia reiterada de la Corte afirma que "el poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad"40. El hecho de que un poder sea constituido, y como tal sometido a límites, no implica que estos deben ser materiales: pueden ser únicamente formales41 y así lo estableció nuestra Constitución. El poder constituido claramente está sometido a la Constitución, o en los términos de la propia jurisprudencia "está limitado por el acto constituyente", pero únicamente en los términos de tal acto -es decir, por el procedimiento-.
Una conclusión contraria sería contraevidente y llevaría a reemplazar el querer del constituyente por el querer de una mayoría eventual del Tribunal Constitucional. Esta limitación, usada de manera sistemática para mutilar el poder de reforma del Congreso de la República, órgano representativo y de elección democrática, pone de presente un desprecio por la democracia que no se compadece con las tesis liberales o deliberativas modernas, y mucho menos con una Constitución que desde su preámbulo señala el principio democrático como elemento basilar del Estado Social de Derecho, sino que antes bien, parecen reproducir el desprecio por el pueblo del régimen conservador de Laureano Gómez, quien en 1953 en un editorial en el diario El Siglo, señalaba:
El manejo del Estado es, por antonomasia, obra de la inteligencia. Una observación elemental demuestra que la inteligencia no está repartida en proporciones iguales entre los sujetos de la especie humana. Por este aspecto la sociedad semeja una pirámide cuyo vértice ocupa el genio, si existe en un país dado, o el individuo en calidad destacadísima por sus condiciones intelectuales. Por debajo encuéntrense quienes, con menos capacidades, son más numerosos.
Continúa así una especie de estratificación de capas sociales, más abundantes en proporción inversa al brillo de la inteligencia, hasta llegar a la base, la más amplia y nutrida, que soporta toda la pirámide y está integrada por el oscuro e inepto vulgo, donde la racionalidad apenas aparece para diferenciar los seres humanos de los brutos. Este es unfenómenopalmario y evidente de la sociedad desde el punto de vista de la inteligencia42.
Así pues, el uso de la tesis de la sustitución hace cambiar el valor del hombre en la democracia, capaz de tomar decisiones por sí mismo43, que considera que ya que ha de ser gobernado, aspira al menos a gobernarse por sí mismo44; para ponerlo en el lugar de un hombre que no es capaz de tomar decisiones y que requiere de la orientación de sabios que conocen cuál debe ser el final de su destino para ser feliz45.
La segunda aporía que surge de la aplicación de la tesis esgrimida por la Corte Constitucional sobre los vicios de competencia, está en el concepto de "sustitución", que ocurre "cuando un elemento definitorio de la esencia de la Constitución de 1991, en lugar de ser modificado, es reemplazado por uno opuesto o integralmente diferente"46. El problema aquí radica en desentrañar qué se entiende por "eje definitorio de la Constitución".
En Colombia, a diferencia de Alemania47, no existe la denominada "cláusula de intangibilidad expresa", o "cláusula de perpetuidad"48, por lo cual, en nuestro ordenamiento no es posible un análisis objetivo de los elementos que le están vedados al poder de reforma49. Caso contrario al alemán, cuya doctrina señala que tal cláusula surge por voluntad manifiesta del pueblo:
De esta forma, y tomando pie en la experiencia de cómo se eliminó por la vía legal la Constitución de Weimar, la Ley Fundamental ha optado con toda claridad por limitar y canalizar el poder constituyente del pueblo. Si se considera a la Ley Fundamental como legitimada por el poder constituyente del pueblo alemán, como lo hace el Preámbulo, entonces se puede argumentar que el pouvoir constituant ha dado con ello su asentimiento permanente limitación. Pero, sin duda, esta limitación mantiene la naturaleza de una autovinculación y por lo tanto, dado que el pouvoir constituant no está sometido a la Constitución sino que antes bien la legitima y le presta su fundamento, no puede considerarse como una vinculación jurídica que se impone. Ahora bien, y pese a todo, esta limitación no carece por entero de significación. [...] El listón que tienen que superar las acciones del pouvoir constituant se ha elevado claramente más que nunca50.
El escenario constitucional descrito por Ernst Wolfgang Bóckenfórde resulta ajeno a nuestro sistema constitucional. La limitación al poder de reforma en el caso alemán tiene su fundamento en una decisión del pueblo mismo, que decide autorrestringirse. Sin embargo, cuando el poder constituyente, en una decisión fundamental ha decidido no incluir límites materiales en la Constitución, como en el caso colombiano, no puede tener como consecuencia la creación libre de estos por parte de un órgano constituido, como la Corte Constitucional, pues al no estar dotado expresamente de tal facultad, debe considerarse tal actuación como una vinculación jurídica que se impone y no como el fruto de una decisión autónoma del pueblo, producto de una concertación, deliberación o, a lo sumo, una transacción, propia de la creación de los actos constituyentes, en especial cuando revisten la pluralidad de la asamblea de 1991.
Este aporía se hace patente cuando aunado a la falta de cláusulas objetivas que tracen los "ejes definitorios de la Constitución", en la aplicación de la tesis de la sustitución, la Corte Constitucional se otorga la tarea de determinar cuáles son los ejes definitorios de la Constitución, cayendo así en lo que la doctrina considera una "construcción dogmática, elaborada a priori, antes de la interpretación del texto constitucional e independientemente del texto de este"51.
Adicionalmente, al ser el "eje definitorio" la construcción de una norma implícita, se corre en el riesgo de que estas partan de razonamientos "que incluyen entre las premisas enunciados que constituyen construcciones dogmáticas de los juristas52, más o menos arbitrarias"53, en la medida en que el intérprete de la Constitución no dispone de ningún parámetro objetivo para la definición de tales ejes54. Ello se hace patente en la falta de unidad de criterios en torno a lo que debe ser un eje definitorio de la Constitución55, mientras que en algunas sentencias se acogen principios del Estado de Derecho como la separación de poderes, o la independencia judicial -aun cuando su caracterización haya sido discutible56-, otras sentencias -como la C-588-09 y la C-249-12- han considerado elementos que bien podrían ser tildados de accidentales en el ordenamiento constitucional, como la carrera administrativa, como ejes que dan identidad a la Constitución.
Pero además, la propia idea de que puedan subyacer a una Constitución principios absolutamente inmodificables, es una tesis que no es pacíficamente aceptada en la doctrina constitucional. Algunos autores sostienen que afirmar que hay principios supremos, absolutamente inmodificables, resulta "puro derecho jurisprudencial" que "carece de todo fundamento jurídico: es simplemente absurdo que un texto normativo (la Constitución) pueda contener (o implicar) normas jerárquicamente superiores a sí mismo"57. De hecho, Hans Kelsen ponía de presente que la principal diferencia entre la democracia y la autocracia radica en que para esta existe la verdad absoluta, mientras que para la democracia "la verdad y los valores absolutos son inaccesibles al conocimiento humano"58 por lo que: "ha de considerarse no solo la propia opinión sino también la ajena y aun la contraria. [...] La democracia concede igual estima a la voluntad política de cada uno, porque todas las opiniones y doctrinas políticas son iguales para ella"59.
Por lo demás, debe señalarse que la inexistencia de cláusulas que limiten materialmente el poder de reforma constitucional no es per se malo, sino que es una opción válida y consciente del constituyente originario que reconoce la constitución como un pacto inacabado, y que incluso encuentra una justificación jurídico-política, pues:
La ausencia de límites materiales impide que en nuestro ordenamiento puedan proscribirse ideologías, ya que no pueden declararse ilícitas pretensiones cuya consecución sería lícita. O en otras palabras, todos los fines están permitidos, siempre que se propugnen por vías pacíficas, esto es, a través de los procedimientos que el propio ordenamiento ha previsto para conseguirlos60.
3. Los problemas metodológicos de la jurisprudencia constitucional en aplicación de la tesis de la sustitución
Como se demostró, la metodología aplicada por la Corte Constitucional parte de crear sus propios parámetros de control y desnaturalizar un control jurídico que exige "que el parámetro o canon de control [sea] un conjunto normativo, preexistente y no disponible para el órgano que ejerce el control jurídico"61. Si el juez crea los parámetros de validez, el control jurídico se convierte en un control político que descansa "en la libre apreciación por el órgano controlante, es decir, que el parámetro es de composición eventual y plenamente disponible"62.
Esta tesis lleva a la posibilidad de petrificar el ordenamiento constitucional63, aun cuando la jurisprudencia en aplicación de tal teoría trate de contradecirlo:
Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma republicana (Constitución Política, artículo 1) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente, aunque formalmente se haya recurrido al poder de reforma64.
Tal como lo señaló en su momento el magistrado Humberto Sierra-Porto, en el salvamento parcial de voto a la sentencia C-104005, la contradicción es evidente:
En primer lugar se afirma que la Constitución de 1991 no establece ninguna cláusula pétrea o inmodificable, para acto seguido concluir que el poder de reforma no puede utilizarse para sustituir la cláusula de Estado social y democrático de derecho contenida en el artículo 1 de la Constitución, lo que convierte precisamente a esta disposición en una cláusula pétrea operante como límite material al poder de reforma65.
Así, debe tenerse como demostrada la tesis esgrimida por Juan Carlos Esguerra-Portocarrero, quien señala:
Forzosamente debe descartarse la tesis de que nuestra Constitución contiene disposiciones intangibles implícitas, ya que habría sido la propia Carta la que, al limitar el control de constitucionalidad a los aspectosprocedimentales, implícitamente habría eliminado la posibilidad de distinciones de fondo entre sus reglas, para esos efectos, cerrando así la puerta a cualquier posible dicotomía entre unos preceptos que serían reformables y otros que no66.
Finalmente, debe señalarse que en la fundamentación de la tesis de la sustitución se ha recurrido al texto Ulises y las Sirenas, de Jon Elster, que se vale del pasaje de La Odisea:
donde Ulises se ata a un mástil de su barco y se llena los oídos con cera para no caer en los cantos de las Sirenas que lo llevarían a su propia muerte. La Constitución sería ese mástil en que se ata la propia democracia, para que esta no se destruya a partir de sus propias reglas y se convierta en un poder suicida o que permita su propia destrucción67.
Sin embargo, al texto de 1979, el autor le introduce unas glosas en el año 2000, que se convierten en el texto Ulises Desatado, en el que afirma que la teoría que "de algún modo defendí tanto que las constituciones son mecanismos de precompromiso (en el sentido intencional), como que las sociedades deben restringirse a sí mismas mediante mecanismos de precompromiso constitucional (...) son muy discutibles desde los puntos de vista conceptual, causal y normativo" y concluye con una frase demoledora en torno a la inclusión excesiva de cláusulas que impidan los cambios constitucionales -aplicable en nuestro caso para las cláusulas que construye el propio juez constitucional-: "Si los constituyentes tratan de evitar que la Constitución se convierta en un pacto suicida, puede que esta pierda su eficacia como mecanismo para evitar el suicidio"68.
Elster pone de presente lo problemático que puede llegar a ser el que los agentes que ejercen funciones de precompromiso vivan al margen del control democrático69, pero evidenciando que el remedio para ello radica en que el "control sobre los que controlan ya existe, puesto que uno siempre puede enmendar la Constitución o cambiar la ley"; sin embargo, señala: "El Tribunal Constitucional, además -como en India y Alemania [y en Colombia]-, tiene la opción de declarar inconstitucionales las enmiendas a la Constitución" y aboga a renglón seguido, como contrapartida de este poder, por "algún procedimiento para hacer que el Tribunal rinda cuentas"70.
Nuestra Constitución no incluye ninguno de los mecanismos propuestos por Elster para moderar el poder de la Corte Constitucional71, por lo que si este no se ejerce en los "estrictos y precisos términos" en que le fue dado, esta se convierte "en un poder supremo, que no puede ser detenido por ningún otro poder"72.
4. De nuevo, el texto de la propia Constitución desvirtúa la posibilidad de una tesis amplia de la teoría de la sustitución de la Constitución
Finalmente, debe hacerse especial mención a la reforma constitucional introducida por el artículo 9 del Acto Legislativo 2 de 201573, que al prohibir la reelección presidencial, también añadió la siguiente cláusula al artículo 197 de la Constitución Política:
La prohibición de la reelección solo podrá ser derogada mediante referendo de iniciativa popular o asamblea constituyente.
Aquí, el poder constituyente, ejercido por el Congreso de la República, introdujo por primera vez, en la Constitución de 1991, una cláusula expresa que limita la competencia del ejercicio de reforma de la Constitución por parte del legislador. Una interpretación lógica de este artículo fuerza concluir que -al ser esta la única limitación textual en nuestra Constitución al poder de reforma constitucional ejercido por el Congreso de la República- las demás normas del ordenamiento constitucional bien podrían, todas ellas, ser reformadas por el órgano al que se le asignó el poder de reforma constitucional, así las tesis de la sustitución de la Constitución y de la existencia de principios constitucionales implícitos intangibles para el poder de reforma encuentran una vez más un obstáculo en su fundamentación derivado del propio texto de la Carta Política.
III. EL CONTROL MATERIAL DE LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991: ENTRE LA LECTURA GRAMATICAL DE LA CONSTITUCIÓN Y EL RESCATE DE LA SOBERANÍA POPULAR
A. La Constitución de 1991 y su apuesta por rescatar el lugar del pueblo en la Constitución
Sobra recordar que la Constitución de 1991 significó una superación de la soberanía nacional hacia la soberanía popular. No eran más los representantes de la Nación los legitimados para tomar las decisiones políticas de trascendencia, sino que se dio al pueblo directamente la capacidad para tomar decisiones políticas y jurídicas. Por esta razón, se dotó al pueblo de diversos mecanismos de participación deliberativos y democráticos74.
La Constitución de 1991 reaccionó frente a la dificultad de reforma que contenía su antecesora, al consagrar que únicamente el Congreso mediante actos legislativos podía llevar a cabo una enmienda constitucional75. Así, entonces, la Carta del 91 incorporó múltiples procedimientos de reforma, sin diferenciar qué habría de reformarse por medio de cada uno de ellos, pero con unos claros límites procedimentales. La existencia de tales procedimientos pretende que decisiones de tan especial valor, como la reforma a la Constitución, resulten de "una síntesis de la contraposición entre la tesis y antítesis de los intereses políticos" lo que "no significa el logro de una verdad 'más elevada' o absoluta, o la conquista de un valor absoluto también y superior en cuanto tal a los intereses del grupo [...] sino solamente el logro de una transacción"76 pero para que esta sea legítima se establecen mayorías calificadas, y reglas de procedimiento que no solo le otorgan rigidez a la Constitución sino una verdadera protección de las minorías. La Corte Constitucional no puede renunciar a la revisión estricta de tales procedimientos pues "una democracia sin control será siempre insostenible, pues el desprecio de la autorrestricción que impone el principio de la legalidad, equivale al suicidio de la democracia"77.
Así pues, mientras, por ejemplo, la Constitución alemana al establecer la "llamada garantía de perpetuidad, la Ley Fundamental reacciona por un lado frente a las experiencias históricas de vaciamiento velado o abrupto de la esencia liberal de un ordenamiento fundamental democrático"78; la nuestra reacciona contra la imposibilidad de reforma y el papel secundario de la democracia participativa en nuestro antiguo ordenamiento jurídico. Esto pone de presente que el juez constitucional debe ser sumamente cuidadoso a la hora de adaptar teorías foráneas para no caer en la tentación de adoptarlas sin tener en cuenta nuestro contexto histórico y nuestra evolución jurídica79.
B. La jurisprudencia constitucional intenta poner de presente los problemas de la sustitución y busca su uso "extraordinario"
Recientemente, en la Sentencia C-053-16, la jurisprudencia constitucional pareció hacer una inflexión y adoptar una tesis moderada en relación con la tesis de la sustitución, cuando en tal providencia incluyó el siguiente párrafo:
La declaración de esta Corporación, afirmando que un acto legislativo constituye una sustitución, debe someterse a estrictas condiciones que hacen de esta hipótesis un evento excepcional, donde debe primar la prudencia y la autocontención ('self restraint) del Tribunal Constitucional. En efecto, debido a que la doctrina de la sustitución (i) plantea dificultades interpretativas especiales asociadas a la definición y aplicación de conceptos tales como "eje definitorio, esencial, axial" o "reemplazo de la Constitución" y (ii) limita el poder de revisión constitucional específicamente asignado al Congreso de la República, órgano democráticamente electo (art. 374), este Tribunal debe ser especialmente prudente. A estas razones, que explican la naturaleza extraordinaria del control, se suma (iii) el hecho de que la Corte debe adelantarlo en los "estrictos y precisos términos" del artículo 241 de la Carta, cuyo numeral 1 dispone que el examen constitucional de los actos que la reforman, debe limitarse única y exclusivamente al juzgamiento de los vicios de procedimiento en su formación80.
El hecho del llamado a la autocontención, la prudencia, el respeto por los estrictos y precisos términos en que la Constitución otorga a la Corte sus competencias, y el reconocimiento de las dificultades teóricas que la tesis de la sustitución implica, parecían la incorporación de un cambio y el avance hacia un uso más moderado de la tesis de los vicios de competencia. No obstante lo anterior, el uso 'amplio' de esta tesis estaría de vuelta en las sentencias C-285-16 y C-373-16, lo que ha avivado las voces que claman por una convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente81.
En el disentimiento nos hacemos una pregunta que lejos de buscar un choque, busca una respuesta serena y realista... ¿Si evidentemente se deben hacer ajustes de rango constitucional a la administración de justicia, y el Congreso no los puede hacer, porque esto sería -según el tribunal ya mencionado- una sustitución de la Carta Política, qué camino nos queda? La respuesta es convocar al pueblo para que elija unos delegados que hagan esta tarea vedada a los congresistas. el país debe perder el miedo a reformar lo que necesite y hacerlo por los caminos que nuestra democracia nos permite". Luis Fernando Velasco (2016). Discurso señor presidente del Senado Luis Fernando Velasco, 20 julio de 2016. Disponible en: http://luisfernandovelasco.com.co/portal/Contenidos/Discurso-Presidencia-Senado-Senador-Luis- Fernando-Velasco.pdf
C. La Constitución de 1991: la continuación de un proceso que supera la dicotomía entre constitucionalismo y democracia
La Constitución de 1991 incluye en sus artículos la fórmula para la superación de la vieja dicotomía entre constitucionalismo y democracia a la hora de las reformas constitucionales. Como bien señala Sebastián Linares, debe dárseles "primacía a las consideraciones sustantivas"82 pero debe reconocerse "la importancia fundamental del procedimiento democrático"83. Estos dos elementos están presentes en nuestra Constitución cuando se trata de reformas a la Carta Política, pero mientras la guarda del primero se confía al pueblo, la del segundo se confía a la Corte Constitucional.
A pesar de la importancia de lo anterior, la jurisprudencia constitucional no ha hecho el análisis literal y sistemático que permite sustentar la anterior premisa; ella apenas ha sido defendida, de manera plausible, recientemente por la doctrina84. Un control constitucional de las reformas a la Constitución adelantadas por el Congreso, respetuoso con los términos del pacto político, debe reconocer que a la Corte Constitucional se le confió la guarda del procedimiento democrático -si se quiere, deliberativo- que lleva al proceso de reforma de la Constitución: este es el sentido gramatical, lógico y acorde al querer del constituyente que tienen los artículos 241.1 y 379 de la Constitución.
Sin embargo, no puede afirmarse que el constituyente no tuvo interés alguno en las consideraciones sustantivas de los actos reformatorios de la Constitución, sino que dejó en manos del pueblo este control material, en los términos del artículo 377 de la Constitución:
Artículo 377. Deberán someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de participación popular, o al Congreso, si así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma se entenderá derogada por el voto negativo de la mayoría de los sufragantes, siempre que en la votación hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral.
El artículo transcrito, poco estudiado, tiene profundas implicaciones. En primer lugar, reconoce que el Congreso puede adelantar reformas a los derechos fundamentales y sus garantías, a los mecanismos de participación popular, y al procedimiento mismo del Congreso, puesto que el objeto del artículo son las "reformas aprobadas por el Congreso", lo cual desvirtúa la tesis de las materias constitucionales inmodificables. Pero, a su vez, confía al pueblo -capaz de autogobernarse y de tomar decisiones políticas fundamentales- la posibilidad de dejar sin efectos las reformas adoptadas por sus representantes, que considere que materialmente contrarían su querer. Así pues, la propia Constitución le da al pueblo la capacidad de defenderla como ya lo había hecho, de manera innovadora, el constituyente colombiano en 1910 para garantizar la supremacía constitucional, al crear la acción pública de inconstitucionalidad85. En 1991 no solo se mantiene este modelo, sino que se le otorga al pueblo la capacidad de autoconvocarse para defender los contenidos materiales de su Constitución cuando considere que el órgano legislativo la ha desnaturalizado.
Pedro de Vega reconoce esta realidad en el sistema constitucional español cuando señala:
Innecesario es advertir que la ausencia de cláusulas de intangibilidad en nuestro ordenamiento impide el que quepa plantear cuestión alguna de inconstitucio- nalidad material. El control jurídico de la reforma se circunscribe, como no podía ser de otra manera, a los aspectos formales86.
Esta tesis es aplicable en nuestro caso que confía a la Corte Constitucional la revisión del procedimiento de la reforma. Sin embargo, debe advertirse que la Constitución Española contiene un procedimiento de revisión constitucional distinto al de la colombiana. De hecho, el artículo 168 de la Constitución Española señala un mecanismo de reforma diferenciado para ciertos preceptos constitucionales, por lo que las tesis referidas a los límites a la reforma constitucional española no pueden ser implantadas sin más en nuestro ordenamiento jurídico, sino que deben ser analizadas a la luz de nuestros preceptos constitucionales, sin ánimos de total igualación.
En Colombia, en los términos del artículo 377, el pueblo es el que ejerce "una institución de control y garantía"87 al convocar un referendo que pretende "evitar que el poder de revisión, que es un poder constituido y limitado, asuma las funciones que solo pertenecen al poder constituyente"88, es decir, quien ejerce un verdadero control material de las reformas constitucionales, mediante un control político -que como señala Pedro de Vega-García comienza justamente donde terminan los controles jurídicos- pues, "el Estado constitucional [...] cimienta su estructura en la voluntad del pueblo, [y] es en esa misma voluntad política donde, como no podía suceder de otra manera, fija también su último sistema de garantías"89. Así, en un modelo constitucional como el colombiano, que opta por profundizar y ampliar la democracia, se decide a favor del pueblo la "cuestión decisiva" planteada por Bóckenfórde consistente en "si bajo el punto de vista de la democracia y el Estado de Derecho debe corresponder a la libertad política y ciudadana el conformar el ordenamiento jurídico en lo que afecta a sus contenidos sustanciales"90.
Recientemente, algunos defensores de la tesis de las reformas constitucionales inconstitucionales, como Yaniv Roznai han sostenido que "un poder ilimitado de enmienda [constitucional] haría colapsar la distinción entre sustitución/creación constitucional y reforma de la Constitución. En consecuencia, se extinguiría también el poder constituyente del pueblo"91; el diseño constitucional aquí expuesto y así interpretado, contraría esta crítica expuesta por Roznai, pues reafirma la distinción teórica entre poder constituyente originario, y poder constituyente derivado o de reforma, radicado en un órgano constituido y sometido a límites. Mientras que en la tesis de Roznai, permitir que un órgano constituido -como el legislativo- reforme toda la Constitución sustraería del pueblo su capacidad como poder constituyente primario, que debe decidir sobre transformaciones constitucionales fundamentales, en el caso colombiano, esta posibilidad en nada mengua el poder del pueblo, a quien la Constitución entrega el control sustancial de esas reformas realizadas por el Constituyente derivado (artículo 377 de la Constitución Política de Colombia). Así se reafirma que en un Estado Constitucional no hay órgano sin control, como tampoco hay un órgano que se superponga a los demás: a la Corte Constitucional se le otorgó el control formal de las reformas constitucionales adelantadas por el órgano legislativo; al pueblo, su control sustancial.
La formulación aquí propuesta no surge de "pistas" en el texto constitucional o de darles un supuesto "efecto útil" a los artículos de reforma de la Carta, pues ello no es más que simple intuicionismo92. Por el contrario, la tesis aquí expuesta armoniza (i) una interpretación histórica u originalista de la Constitución, pues como se enunció el constituyente dispuso que a la Corte se le confiaba el análisis de las reformas constitucionales solo por vicios procedimentales; (ii) una interpretación gramatical de la Constitución, que no les tuerza el cuello a los artículos sobre reforma constitucional, para dotarlos de los contenidos deseables al intérprete pero no expresos en el texto de la Constitución, pasando del simple intuicionismo a una aplicación racional-deductiva de las normas, cerrando así la puerta al decisionismo93; y (iii) una integración y armonización de los valores constitucionales de democracia deliberativa, soberanía popular y constitucionalismo o supremacía constitucional.
CONCLUSIONES
1. La Constitución de 1991 no pretendió romper el modelo de constitucionalismo democrático imperante en Colombia -en diferentes grados desde 1910-, sino profundizarlo mediante la armonización de la soberanía popular, de los mecanismos de democracia participativa y representativa y la supremacía constitucional.
De otro lado, la teoría de los vicios de competencia en las reformas constitucionales y la formulación del "test de sustitución" para su valoración por parte de la Corte Constitucional no encuentran un sustento jurídico claro en el texto de la Carta Política, más allá de las importaciones doctrinales, que no resultan totalmente aplicables en nuestra historia constitucional, y a pesar de los juicios intuicionistas con los que la jurisprudencia mayoritaria, a partir del año 2003 -en similares términos a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en 1978 y 1979- ha intentado justificar tal tesis. Ella, en cambio, se presenta como una teoría política meritoria y precisamente así ha sido aplicada por el Tribunal Constitucional, cuando al elaborar este juicio, recurre a la libre apreciación por parte de la Corte del contenido de la reforma constitucional, y la elaboración de los llamados "ejes definitorios" insustituibles de la Constitución, frente a los que confronta la reforma constitucional adelantada por el Congreso en función de constituyente derivado.
El intérprete de la Constitución, en nuestro sistema constitucional, no puede devenir en su dueño o corredactor. La tesis de la sustitución amplía este riesgo, pues la Corte Constitucional al definir sin parámetros objetivos qué puede o no ser reformado en la Constitución no actúa como su intérprete y guardián, sino que ejerce más un poder constituyente que un poder de control. Ello olvida que "la amplia participación y los grandes compromisos por parte de auténticos representantes de la colectividad, es una ruta más prometedora para una constitución que la imposición desde arriba por parte de una pequeña élite"94.
2. El órgano legislativo, en el caso colombiano, está constitucionalmente revestido del poder de reforma constitucional. El hecho de que se le otorgue a este órgano ese poder, es el reconocimiento de que, para que los cambios constitucionales sean juzgados legítimos deben tener en cuenta -en buena medida- las preferencias, deseos y actitudes del pueblo sometido a la Constitución95.
La tesis de la sustitución de la Constitución se ha usado principalmente para declarar inconstitucionales reformas a la Carta Política adelantadas por el legislador. Ello coarta la función de reformador que expresamente le fue otorgada por el constituyente -por lo demás constante en nuestra historia constitucional-, sometida, claro está, a límites de orden formal. El poder de reforma, como bien señala Manuel Aragón-Reyes, "positiviza el derecho a la revolución, es decir, facilita las vías jurídicas (pacíficas) para el cambio político (por muy radical que este fuere)"96, lo cual materializa el principio esgrimido por Thomas Jefferson97, en el sentido de que "ninguna sociedad puede hacer una constitución o ley perpetua, pues la tierra pertenece siempre a las generaciones de los vivos"98.
En el mismo sentido, el magistrado Humberto Sierra-Porto, en su salvamento parcial de voto en la Sentencia C-1040-05, señaló, en términos básicos, que la sociedad está facultada para darse democráticamente el modelo constitucional que desee, por errado o inconveniente que resulte:
El hecho de que mediante reformas constitucionales se introduzcan figuras o instituciones que excepcionen o eventualmente puedan afectar el contenido de postulados básicos del Estado de derecho, como la división de poderes o que modifiquen el contenido esencial de los derechos fundamentales, en los términos de la Constitución vigente, nos pone de manifiesto que la sociedad colombiana está aún en proceso de construcción del consenso constitucional, y como tal el derecho no puede ser un obstáculo para la evolución política99.
La tesis aceptada, casi por consenso, en el constitucionalismo de la existencia de un poder de reforma constitucional, se mengua excesivamente cuando un órgano judicial en ausencia de cláusulas pétreas, de intangibilidad o de perpetuidad define qué materias pueden o no ser reformadas. Además, el uso de la tesis de la sustitución desconoce que la pregunta sobre quién representa el pueblo, y como tal goza de mayor legitimidad, es la pregunta más actual en el derecho político moderno100, y que esta no se ha resuelto inexorablemente a favor del juez constitucional, sino que desde la aparición del constitucionalismo moderno, se ha reconocido a la rama legislativa como "el alma que da forma, vida y unidad a la comunidad política; por donde los diversos miembros gozan de mutua influencia, simpatía y conexión"101, lo que obliga a los Tribunales Constitucionales, al menos, a tener un alto grado de deferencia y autorrestricción (self restraint) cuando revisa actos en los que aquel actúa como poder constituyente derivado, pues aun cuando hoy los "límites constitucionales deben aplicar al legislativo [...] esta deseable limitación [...] no puede ser entendida como que este ha perdido su estatus como aquella rama que en un gobierno mejor refleja la fuente del poder político-el pueblo"102.
Es necesario que la Corte Constitucional dé un giro en su tesis del control de las reformas constitucionales, para limitarlo al control formal, como lo hizo en su jurisprudencia inicial, incluso con las reformas provenientes del Congreso. Análisis formal no equivale a un examen de simple "formalismo". Como desde inicios del siglo XX lo puso de presente Hans Kelsen, el procedimiento legislativo debe respetar a las minorías, debe buscar la transacción de intereses enfrentados, sin que se privilegie indebidamente un interés por encima de los demás; hoy a ese procedimiento se le llama deliberación, a la que se le exige se dé en términos de igualdad, de racionalidad y de publicidad. Sin estos requisitos no se forma el querer popular, y la Corte en su análisis formal bien podría evaluar estos elementos, como plausiblemente lo hizo en la Sentencia C-816-04103, confiando, como lo hizo el constituyente en que la última palabra sobre el control de las reformas constitucionales, esto es en su contenido, reside esencialmente en el pueblo.
Así, la Corte Constitucional deberá afrontar el control de una reforma constitucional adelantada por el Congreso (Acto Legislativo 1 de 2016)104 que tiene como fin alcanzar una paz estable y duradera -el mismo fin que buscó la Asamblea Constituyente de 1991- y que solo entrarían a regir en caso de una refrendación popular de los acuerdos de paz, que serían jurídicamente materializados mediante las herramientas de tal acto legislativo. La Corte pues se enfrenta a un acto jurídico, que trae la carga de un hecho político en el que se negó tal refrendación. Lo anterior fortalece la teoría aquí expuesta de que la sociedad colombiana aún no ha alcanzado una cohesión, o un consenso absoluto en torno a la manera de materializar los principios y valores constitucionales, por lo que sería un error cerrar el pacto constitucional, y no permitir que el pueblo vaya canalizando su evolución política -incluso cuando en este proceso no esté exento de errores- por medio de la reforma de aquel pacto, lo que lleva a que el juez constitucional fortalezca el control formal de las enmiendas constitucionales, con base en el criterio de la deliberación y no con fundamento en la artificial teoría del vicio de competencia.
