I. EL SENTIDO POSITIVO Y NEGATIVO DEL OBJETO JURÍDICO DEL DERECHO A LA ESPECIAL PROTECCIÓN

El estudio del objeto jurídico del derecho a la especial protección de ciertos sujetos y grupos de la sociedad⁵ plantea la necesidad de cuestionar la pertinencia de esta categoría en el derecho como instrumento jurídico utilizado, reiterativamente, en las últimas dos décadas dentro del ordenamiento jurídico colombiano⁶, en especial, por parte del aparato judicial y administrativo y, tangencialmente, por el legislativo⁷, para tratar de “remediar las injusticias sociales y abordar la cuestión de la igualdad material” entre los nacionales colombianos.

El derecho a la especial protección tiene un significado ambivalente, aún no tratado en el derecho. En el primer sentido, puede ser concebido como un dispositivo jurídico que permite revelar situaciones reales de injusticia; conceder medidas prestacionales, tradicionalmente adeudadas por el Estado y la sociedad y; ser un instrumento, por el cual se reconocen las diferencias y las desigualdades existentes entre los sujetos del derecho y la pertenencia a ciertos grupos desaventajados de la sociedad con el fin de implementar acciones afirmativas para la igualación de sus derechos⁸ y avanzar en la solución justa de los conflictos sociales y en el desarrollo moral de la sociedad, como dice Axel Honneth en su teoría del reconocimiento⁹.

En este orden, la Corte Constitucional colombiana, máximo órgano de interpretación constitucional, desde esta perspectiva, ha desarrollado en su jurisprudencia, entre los años 1992 y 2015, el núcleo esencial y positivo de este postulado, como aquel que se traduce: i) en un tratamiento singularizado que se debe ajustar a las necesidades y requerimientos de los sujetos y grupos vulnerables¹⁰;

ii) en suplir los déficits de protección que estos requieren para la garantía de su igualdad material¹¹, por medio del aseguramiento de sus condiciones materiales para el ejercicio pleno de sus derechos y libertades¹²; en otras palabras, mediante el aseguramiento de un derecho a un mínimo de condiciones para su seguridad material, que consiste en garantizar el derecho a un mínimo vital o derecho a la subsistencia, que constituye el fundamento constitucional del futuro desarrollo legislativo del llamado “subsidio de desempleo”¹³;

iii) en la facultad de neutralizar las situaciones violatorias de la dignidad humana, prestarles asistencia y protección y, sobre todo, en garantizarles la igualdad de oportunidades y su nivelación social en esta sociedad históricamente injusta y desigual, con factores culturales y económicos de grave incidencia en el “déficit social”¹⁴;

iv) en el fundamento para adoptar acciones afirmativas, entendidas como políticas o medidas orientadas a reducir y eliminar las desigualdades sociales, culturales o económicas de aquellas personas o grupos¹⁵ y, como instrumentos diferenciales diseñados para asegurar la satisfacción de bienes y servicios en una sociedad caracterizada por la escasez¹⁶; v) en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos ellos una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance; esto incluye la alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad¹⁷ y vi) en el deber del Estado de aligerar las formalidades dentro del contexto de especial vulnerabilidad en el que se desenvuelven y hacer prevalecer el goce efectivo de sus derechos fundamentales, removiendo los obstáculos que les impiden acceder a las entidades del Estado; brindarles la asistencia requerida por medio de subsidios económicos¹⁸ y ampliar progresivamente la garantía de sus derechos económicos, sociales y culturales¹⁹.

En este sentido positivo, se inscriben, de otro lado, el tratadista Roberto Gargarella y algunos profesores de la Universidad de Yale²⁰, quienes apuestan por defender esta categoría jurídica, que ellos denominan con el nombre de grupos desaventajados, a partir de la cual, por medio de su reconocimiento en un orden establecido, vislumbran la tesis de la necesidad de reformar el derecho “(...) para poder hacer frente a una realidad antes inexistente o ignorada: una realidad que nos dice que dentro de nuestra sociedad existen grupos (esto es, las mujeres; las minorías étnicas; los menores de edad), que no reciben el ‘debido trato que merecen’; en consecuencia, esta categoría en sentido positivo permite introducir los cambios jurídicos necesarios para asegurar un ‘trato justo’, también, a los sectores (hoy) más desaventajados dentro de la sociedad”²¹.

Este grupo de estudiosos es consciente de las innumerables objeciones teóricas y prácticas a esta perspectiva, entre las que se destacan aquellas que señalan que las políticas preferenciales violentan (...) el principio según el cual nadie debe ser tratado peor a partir de circunstancias que no están bajo su propio control; el principio de la distribución de los costos y beneficios sociales conforme con los méritos de cada uno y; además, resulta difícil justificar por qué se pretende dar una ayuda especial a ciertos grupos (desfavorecidos) y no a otros²².

A partir de allí, el sentido positivo de la especial protección empieza a difuminarse, de un lado, mediante argumentos e intereses individualistas que, en últimas, dejan claro que esta perspectiva no es ajena a los cuestionamientos, en especial de los sectores que, tradicionalmente, han ocupado una mejor posición en la sociedad o como dice Roberto Gargarella, que han gozado de un “debido trato” y se oponen al cambio social por temor a perder o ver menguada esa posición privilegiada.

Pero, de otro lado, este sentido positivo parece perderse, también a la vista de algunos de los sujetos y grupos que defiende, quienes no parecen estar de acuerdo con esta denominación de especial protección, por distintas razones, entre las que se enuncian, por ejemplo, el peligro de ser re-estigmatizados con esta categoría, el hecho de universalizar o generalizar los intereses de los sujetos en unos grupos determinados, al discriminar a unos en favor de otros y, en consecuencia, impedir la identificación de unos sujetos con las identidades establecidas dentro del grupo y, por tanto, llevar al fraccionamiento de estos grupos y de sus luchas sociales, lo que produce lo que Roberto Gargarella llama la “balcanización” de la sociedad en una multitud de [sujetos y] grupos enfrentados entre sí²³ en una lucha por su reconocimiento²⁴.

En este orden, se halla el segundo sentido de la especial protección, es decir, en su concepción negativa, a través de la cual, este objeto jurídico resulta mejor entendido como una herramienta jurídica discursiva²⁵ que esconde dos premisas²⁶:

En un primer lugar, contribuye con el reconocimiento negativo y la clasificación de los sujetos y grupos sociales por estatus y clases, entre sujetos normales y sujetos especiales o, lo que es lo mismo, entre sujetos con derechos plenos y sujetos con derechos incompletos, sin que se produzcan cambios favorables y significativos que tiendan a ampliar²⁷ de manera justa los derechos de los denominados sujetos y grupos de especial protección, volviéndolos más vulnerables al menosprecio social al designarles tal categoría que los identifica como sujetos incapaces de ser titulares de derechos plenos.

Y, en un segundo lugar, sirve como un instrumento jurídico que promete unos mejores derechos, unos derechos especiales de mayor protección inalcanzables, envueltos en ese reconocimiento formal de su identidad como sujetos y grupos de especial protección, cuya noción está viciada de un fundamento ontológico de la teología medieval que vende la idea del reino prometido en los cielos; según la cual Hans Lindahl, referenciando a Carl Schmitt²⁸, cuestiona irónicamente que en ese proceso de reconocimiento ciertos sujetos ven sometida la materialización de sus derechos a la condición suspensiva de su disfrute en el reino de los cielos y no en la tierra²⁹.

En suma, la denominación de especial protección sobre determinados sujetos y grupos no puede ser aceptada de forma definitiva bajo la idea de una concepción estructurada, apolítica, coherente, benéfica y justa. Pero tampoco puede ser concebida bajo el extremo de su acepción negativa, como un medio discursivo utilizado para la exclusión, la dominación y la subordinación permanente de unos sujetos respecto de otros. En particular, en contexto de desconocimiento generalizado de derechos.

Con ello se quiere decir que el significado de la regla de derecho³⁰ de la especial protección sobre los sujetos y grupos desaventajados es una regla imperfecta y contradictoria, carece de los límites de toda regla de derecho que inciden en el contenido de esta acepción, como lo sostiene William Twining³¹, esto es, se enfrenta a una dicotomía entre teoría y práctica, cuyo mayor límite está en el problema de la abstracción³².

Este problema hace que la regla de ese derecho tenga un núcleo blando o flexible que impide hallar un significado unívoco positivo o negativo sobre la categoría. Así pues, resulta difícil decir con certeza qué es ser un sujeto y grupo de especial protección, quiénes entran en esta categoría, cuál es la justificación para ello, quién tiene la autoridad para hacer tal designación, qué prerrogativas o consecuencias se derivan de allí, y qué coherencia hay entre el significado teórico y el práctico.

En esta línea, Balakrishnan Rajagopal ha puesto en tela de juicio la pretendida ilusión de una regla de derecho como una herramienta técnica, legal y apolítica o con un sentido plenamente determinado; en su lugar, advierte que esta regla esconde muchas contradicciones entre las diferentes agendas políticas³³. Esto se entiende como una objeción a la idea de un significado claro respecto de la regla de derecho de los sujetos y grupos de especial protección³⁴.

Ahora bien, para mostrar, aún más, este sentido ambivalente del significado de esta institución jurídica, Roberto Gargarella destaca, con razón, argumentos que defienden el sentido positivo de la figura, entre los que aparecen, primero, que la mayoría de las Constituciones modernas no parecen negar la posibilidad de establecer políticas especiales a favor de grupos desaventajados; segundo, que el objetivo que se pretende defender no es constitucionalmente impermisible, además parece ser un objetivo valioso y urgente desde el punto de vista constitucional: contribuir a que ningún sujeto y grupo resulte arbitrariamente desaventajado o conserve su situación tradicional de desventaja, porque lo cierto es que hay infinidad de grupos hipotéticamente necesitados de un “apoyo social especial” que requieren una atención prioritaria³⁵.

Esta categoría debe ser analizada en toda su complejidad como una herramienta política en permanente construcción, que debe ser interpretada en sus distintas dimensiones, facetas y bifurcaciones, muchas veces, de forma contradictoria, para descifrar el significado de la especial protección en cada caso y medir sus implicaciones positivas y negativas. Esto es, su contenido y alcance deben mirarse en cada contexto desde lo local, sin obviar la incidencia global y las variaciones y las pugnas políticas que hay detrás de ella.

De esta manera, la incertidumbre y las contradicciones en el significado y la admisibilidad de este objeto jurídico de la especial protección dentro de un ordenamiento establecido están siempre presentes en su concepción analítica, en el uso que los actores del derecho le dan y en la aceptación o recepción que la sociedad y los sujetos “especiales” hacen de este³⁶.

Lo anterior lleva a afirmar que el problema de la significación de la especial protección está ineludiblemente atado a una cuestión de política de los derechos y a la relación divergente entre una pluralidad de órdenes normativos³⁷, en medio de los cuales la concepción de esta categoría puede ser entendida -de hecho- en sentidos diferentes.

II. EL RECONOCIMIENTO COMO FUENTE DEL OBJETO JURÍDICO DE LA ESPECIAL PROTECCIÓN DE LOS SUJETOS Y GRUPOS DESAVENTAJADOS

La cuestión del significado de los sujetos y grupos de especial protección plantea la urgente necesidad de revisar la fuente de producción de estas subjetividades, para ahondar en su sentido crítico, pues, a partir de allí, se pueden hallar buenas razones para explicar el núcleo de configuración y desarrollo de esta institución.

Esto es, el significado que se deriva de la especial protección para ciertas tipologías sociales tiene su fuente en un proceso de conocimiento, por medio del cual se determinan cuáles grupos o individuos son objeto de reconocimiento en el trayecto cultural de formación de una sociedad dada³⁸. Es decir, se ve fundado en un acto social, mediante el cual se constituyen los sujetos por las distintas fuentes normativas, formales e informales, que no es más que un acto de reconocimiento, por medio del cual se reconocen y/o establecen ciertas identidades fijas que se conciben como “naturales” dentro de una comunidad concreta en desprecio de otras subjetividades.

Este acto de reconocimiento - que desde el inicio es problemático, en la medida en que implica una inclusión y exclusión de subjetividades- opera como un presupuesto y fundamento necesario y en movimiento para explicar la configuración de esta categoría de sujetos y grupos especiales y, en ese sentido, resulta fundamental para mostrar la matriz del reconocimiento³⁹ de la cual se deriva el significado de la especial protección.

Así, el estudio del reconocimiento permite mostrar que ese proceso en el que resultan reconocidas unas subjetividades generales, otras especiales y otras no reconocidas o invisibilizadas en esas dos perspectivas universalizantes de los sujetos, comprende un acto intersubjetivo de identificación cultural, política y psicológica de los individuos entre sí y de estos con las normas establecidas por la familia, la sociedad, el Estado y los demás órdenes normativos que operan en un contexto social determinado; a partir del cual se establecen y ensanchan los derechos y se motivan las luchas sociales por la inclusión de aquellas subjetividades excluidas y por la ampliación de sus derechos. El reconocimiento, pues, entraña diferentes tensiones de intereses políticos entre los individuos de una sociedad concreta⁴⁰.

Lo anterior ha sido problematizado en los desarrollos teóricos del tema, por medio de los cuales se sustentan diferentes concepciones, fundamentos y formas del reconocimiento, y se pueden ver distintas tensiones teóricas asociadas a los modelos de reconocimiento y, en particular, a los reconocimientos de los sujetos y grupos de especial protección.

Al respecto, entre los máximos exponentes del reconocimiento aparece Axel Honneth, a quien le asiste razón cuando sustenta que ese acto de reconocimiento ha sido concebido desde la filosofía social moderna por Thomas Hobbes y Nicolás Maquiavelo, como aquel, por el cual, la vida social está determinada con base en una relación de lucha por la autoconservación, en la que se cree que el acrecentamiento de poder del individuo garantiza su reconocimiento. Por otro lado, desde la filosofía práctico-política, a partir de la teoría de reconocimiento de Hegel, quien cuestionó esa postura, discutiendo esa visión individualista y sustentando una noción intersubjetiva, según la cual el acto de reconocimiento, es un acto de lucha del individuo por la aceptación de su identidad como garantía de su libertad y, en ese sentido, el reconocimiento es fundado en motivos morales y no en la autoconservación, por cuanto, además, persigue la formación de una comunidad integrada por ciudadanos libres. Posteriormente, Hegel reorienta el acto de reconocimiento hacia una filosofía de la conciencia, según la cual el reconocimiento es un proceso de constitución del espíritu, donde el sujeto “se reconoce a sí mismo en otra totalidad semejante”; esto es, el individuo solo puede estar seguro de que es reconocido por el otro por la experiencia de la reacción práctica, es decir, el desarrollo de la identidad personal de un sujeto está ligado al presupuesto de determinados actos de reconocimiento de otros⁴¹.

A partir de estas posiciones, Axel Honneth retoma la teoría de Hegel y la actualiza con la teoría psicológico social de George H. Mead, recogiendo también la idea de que el sujeto crea su identidad por la experiencia de un reconocimiento intersubjetivo, que se explica en la medida en que, primero, un sujeto adquiere la conciencia de sí mismo a partir de una segunda persona; segundo, el sujeto interioriza e interactúa las normas sociales que resultan de la generalización de las expectativas de comportamiento de todos los miembros de la sociedad y, tercero, el sujeto pasa por un proceso de autoafirmación como una forma de defensa del propio yo frente al entorno social, que se da en el desplazamiento de la voluntad común hacia una comunidad de derecho ampliada, lo cual se convierte en la fuente de nuevos reconocimientos o en la motivación de las luchas sociales por el reconocimiento⁴².

Lo anterior deja ver que el acto de reconocimiento transporta la experiencia que vivencian los individuos, en el proceso intersubjetivo de construcción de su identidad, a partir de la cual estos pueden ver incluida o excluida su subjetividad o su “etiqueta” dependiendo de una cierta “voluntad común”⁴³, presumida en los órdenes normativos de un contexto social, que opera como una regla imperativa universalizante, producto del conflicto social. En este sentido, el individuo en este proceso pasa por al menos dos niveles de definición de su identidad, es decir, primero, es envuelto en la idea de un sujeto general como miembro de una comunidad determinada y forma su identidad a partir de su pertenencia a un grupo social y; segundo, el sujeto, en defensa de su individualidad, emprende un conflicto por su inclusión conforme con sus particularidades y abre paso a un segundo nivel de identidades que forman la categoría de los sujetos diferentes o particulares, quienes también a partir de sus características son agregados y/o asociados con ciertas identidades de grupo, como ocurre en el caso de los sujetos de especial protección.

Allí, Honneth parece plantear el reconocimiento, como aquel en el cual el sujeto se enfrenta a una lucha permanente de identidad en un contexto dividido en un centro, donde se presume existen unos sujetos capaces de albergar una identidad general, producto de unas normas sociales asimiladas y de una voluntad común y, la periferia, donde tienen lugar las individualidades, que, por medio de sus luchas, promueven la ampliación de ese centro.

Visto así, el reconocimiento se postula como un acto de inclusión y exclusión al mismo tiempo; es incluyente, cuando la identidad de un sujeto encaja en la matriz de las expectativas de la voluntad común de los miembros de la sociedad y, es excluyente, cuando esa subjetividad no se ajusta a esa matriz general, es diferente o particular y, por tanto, es despreciada, desconocida o invisibilizada, al ser extraña a lo fijado como común.

El sujeto se enfrenta, pues, a este proceso experimental, a partir de tres formas de reconocimiento: el amor, el derecho y la valoración social, como bien destaca Axel Honneth, al menos, en tres órdenes normativos o de reconocimiento, en un primer orden, la familia; en un segundo orden, la sociedad; y, en un tercer orden, el Estado⁴⁴; los cuales, sin desconocer que hay otros órdenes normativos⁴⁵, sirven como ejemplos, para mostrar que en ellos, el individuo afronta el proceso de socialización, en cuya relación intersubjetiva, su identidad se ve adecuada o enfrentada a una lucha por el reconocimiento.

Nancy Fraser confronta este modelo casi indivisible de un individualismo excluyente de lo relacional y de agencias colectivas, y propone entender el reconocimiento como una cuestión de justicia y no de realización personal, pues considera que el reconocimiento se funda en la injusticia que se manifiesta en algunos individuos y grupos, a quienes se les niega el estatus de interlocutores plenos en la interacción social como consecuencia de unos patrones institucionalizados de valor cultural en cuya elaboración no han participado en pie de igualdad y, sin embargo, resultan menospreciados en sus características distintivas. Así, considerar el reconocimiento como un tema de justicia es tratarlo como un asunto de estatus social y una cuestión de agencia política cuando se advierte a los sujetos de especial protección mismos.

En esta perspectiva, propone entender el reconocimiento con un enfoque bidimensional, mediante el cual cada práctica social es tratada como económica y cultural al mismo tiempo, tanto desde el punto de vista de la distribución como desde el del reconocimiento, sin reducir ninguna de estas perspectivas a la otra.

En suma, Fraser sostiene que el reconocimiento debe tener en cuenta tanto la estructura de clases que hay en las sociedades modernas, que institucionalizan unos mecanismos económicos que niegan de forma sistemática a algunos de sus miembros los medios y las oportunidades que necesitan para participar en la vida social en pie de igualdad y, también, debe concebir la jerarquía de estatus, que institucionaliza unos patrones culturales que niegan por completo a algunos miembros el reconocimiento que necesitan para participar plenamente⁴⁶.

Ahora bien, de estas dos corrientes principales del reconocimiento se destacan lo problemático del momento y los lugares desde los cuales se le está concibiendo; esto es, Axel Honneth ubica el reconocimiento en un momento original en el cual el individuo entra en relación de conocimiento con el mundo, en medio del cual advierte una intersubjetividad que funda siempre una fuente de conflicto entre los individuos por el reconocimiento recíproco de su individualidad que, cuando es desconocida, se convierte en la motivación para la lucha por el reconocimiento. En cambio, Nancy Fraser va más allá de centrar el proceso del reconocimiento en el conflicto del individuo y su lucha por su individualidad, y se ubica en el lugar de las subjetividades despreciadas y su lucha con las prácticas sociales históricas y las estructuras de clase y estatus que están naturalizadas en una sociedad y que son la fuente tradicional de la injusticia y de la lucha por el reconocimiento. Es decir, Honneth funda el reconocimiento en la experiencia individual de cada sujeto sin anexarle identidades despreciadas fijadas, mientras Fraser, necesariamente, defiende el reconocimiento en un contexto de opresión de los sujetos identificados bajo ciertas tipologías despreciadas.

A partir de allí, más allá de las distancias de estas perspectivas, el reconocimiento es el acto social en movimiento que opera entre los actores de una sociedad determinada, desde las instituciones hacia los individuos, desde estos hacia las instituciones y entre ellos mismos, como el instrumento de identificación de los sujetos y sus subjetividades, de su inclusión o exclusión dentro de un contexto social, así como medio para fijar estructuras de clase y estatus, pero también como fuente de lucha para la eliminación de esas estructuras de injusticias fijadas y el ensanchamiento de las subjetividades; esto significa la posibilidad de nuevos reconocimientos y de nuevas realidades.

Por tanto, el reconocimiento, en el objeto jurídico de la especial protección, se manifiesta como la forma antecedente que ha asimilado unas subjetividades particulares en ese proceso de identificación de los sujetos y grupos de una comunidad y, como la fuente de motivación de la lucha por la ampliación del reconocimiento de estos y otros sujetos particulares no reconocidos y la abolición de las estructuras de estatus y de clase que los oprimen injustamente.

Lo anterior puede ser más revelador, cuando se pasa de ese reconocimiento como acto general y se entra en el derecho, como una forma de reconocimiento destacada por Honneth, pues es fundamental concebir el derecho como un espacio de lucha política y de reconocimiento multidimensional, en el cual, dependiendo de cada sociedad y de su estado de su lucha social, los sujetos son incluidos o excluidos dentro de los sistemas normativos y, en razón de ello, impulsan sus conflictos sociales. En este sentido, es adecuado acoger la perspectiva de Nancy Fraser, cuando advierte que en el reconocimiento siempre hay un contexto de opresión.

En ese orden, resulta importante tener en cuenta la tesis de Judith Butler cuando se refiere a que el acto de reconocimiento de los sujetos es un acto cultural y no un hecho natural, que está determinado por matrices culturales naturalizadas por la sociedad y el derecho, a partir de las cuales, los sujetos y grupos adquieren significados fijos mediante un procedimiento regulado de repetición que establece unos prototipos obligatorios frente a cada sujeto o grupo, para prescribir su identidad desde afuera, de forma dominante, y desconocer la pluralidad de las identidades⁴⁷. De esta forma, el derecho ha hecho su labor de fijar y reproducir unos arquetipos de sujetos, en medio de disputas y en contravía de las realidades existentes en la sociedad.

Así, también, Peter Fitzpatrick, sobre este punto específico, refiriéndose al reconocimiento del sujeto moderno y la subjetividad jurídica, muestra cómo estos están creados, a partir de una matriz cultural, bajo un mito del derecho moderno, producto de una administración disciplinaria. La administración liberal moderna, que encarna una unión particular del poder y el conocimiento, que crea una subjetividad particular⁴⁸.

En consecuencia, el derecho como forma de reconocimiento sigue la lógica de ese acto general de reconocimiento, opera como una norma que establece unas subjetividades generales y abstractas, que son consideradas como normales dentro de una sociedad, en oposición a las subjetividades particulares, que son vistas como lo anormal, desconociendo, pues, las zonas grises de la subjetividad y convirtiendo estas últimas en sujetos de opresión y exclusión.

En estos términos, los sujetos abstractos, disciplinados por el derecho de la modernidad, como lo destaca Peter Fitzpatrick, han sido creados bajo la idea de un sujeto en términos de individualidad, homogéneo, autorresponsable, necesariamente reflexivo y con la autonomía necesaria, que rompe los vínculos limitadores de una comunidad natural. Este nuevo sujeto es el centro de un universo social y está siempre en una diferencia constante y esencial del “nativo” y otros diversos equivalentes del estado salvaje; esto es, el sujeto de la modernidad es concebido como un sujeto “universalizante” y “natural” que solo se reconoce en un sujeto liberal semejante y desconoce otra realidad⁴⁹.

En ese contexto de clave colonial de la modernidad, surge el reconocimiento de los llamados sujetos y grupos especiales en Colombia, como opuestos al sujeto de la modernidad, como sujetos y colectivos particulares, diferenciados, débiles, discriminados, inferiorizados, faltos de una especial protección; que por medio de un derecho excepcional se establece una forma de reconocimiento para los sujetos y grupos subordinados al sujeto moderno.

En este sentido, Santiago Castro también afirma que esa construcción y la identificación del sujeto en los sistemas jurídicos provienen de ese fenómeno de la colonialidad⁵⁰, entendida no solo como un fenómeno económico y político sino también epistémico de la modernidad, es decir, como un fenómeno producto de las ciencias sociales modernas, que creó el imaginario sobre el mundo social del “subalterno” (el oriental, el negro, el indio, el campesino) que no solo sirvió para legitimar el poder imperial en el nivel económico y político, sino que creó paradigmas acerca de las identidades de colonizadores y colonizados en el derecho⁵¹.

Peter Fitzpatrick, por su parte, agrega que ese proyecto de la modernidad trajo consigo la idea de lo trascendente a la tierra, donde el “hombre” ya sería la medida del hombre, pero con ello también creó los monstruos contra los cuales luchaba: los monstruos de la raza y la naturaleza que marcan los límites exteriores, el “otro” intratable contra el cual la Ilustración opone lo universal; así el ser ilustrado sería lo que el otro no es⁵² y, ante esa disyuntiva de la subjetividad, es creado el derecho moderno⁵³.

Así, el sujeto del derecho moderno se crea a partir de la figura del reconocimiento de un sujeto universal naturalizado que es el sujeto europeo, quien se diferencia del resto de los hombres y, construye su propia identidad, a partir de la creación de una identidad fija de su opuesto, esto es, del americano, el oriental, el asiático y el africano que reconoce bajo la idea de sujetos con una naturaleza silvestre indómita; discurso dominante que sirvió a sus propósitos para sustentar su misión colonizadora en los distintos continentes⁵⁴.

Ahora, esas dinámicas del racismo en el reconocimiento del otro no se han quedado atrás; se han reproducido y se reproducen hoy por medio de nuevas formas de colonialismo interno; la delimitación y el reconocimiento de unos sujetos y grupos de especial protección en Colombia para reconocerles derechos, a diferencia del sujeto general y abstracto del derecho, surgen como un modelo de reconocimiento que sirve a los propósitos del sujeto liberal de la modernidad para reconocer su opuesto y mantener las estructuras de estatus y de clase heredadas de ese colonialismo europeo.

Este es el origen del reconocimiento del otro dentro del derecho, a quien se le fija una identidad diferente, cuyo nacimiento se deriva de la creación del racismo europeo, a partir del cual el mundo fue reducido a términos europeos⁵⁵; es decir, todo lo que quedara por fuera de este se concebía como algo distinto a lo que debía ser⁵⁶.

En consecuencia, el derecho moderno⁵⁷ se convirtió en la forma de reconocimiento, mediante el cual se identificaba al sujeto universal occidental, en contrapartida de cualquier otro sujeto, y sirvió como vehículo de ese discurso dominante e instrumento ideológico, que se ha extendido a las demás formas de reconocimiento entre los individuos y que ha permeado los demás órdenes normativos como la familia, la sociedad y otras comunidades particulares.

Así pues, estas últimas perspectivas acerca del reconocimiento de los sujetos permiten contemplar la fuente histórica en que se han producido y cómo estas estructuras de reconocimiento entre los sujetos se han mantenido y se reproducen aún en la posmodernidad. Al respecto, Santiago Castro, citando a Walter Mignolo, afirma que hay nuevas condiciones creadas por el capitalismo global para asistir a una reorganización posmoderna de la colonialidad de las subjetividades y advierte que el colonialismo como fenómeno constitutivo de la modernidad no se ha terminado y se extiende aún en la posmodernidad⁵⁸.

Así, el caso colombiano es un ejemplo claro de cómo el derecho como forma de reconocimiento, espacio en el que un tipo de acto se configura o como arena de definición de los términos del reconocimiento mismo, de forma vertical, se ha construido a partir de un contexto de lucha desde la colonización, surgida en la modernidad, que trasciende hasta nuestros días, fundado en un reconocimiento de exclusión de ciertas subjetividades, mediante la formación del otro opuesto y subalterno que aquí se identifica bajo la categoría de los sujetos y grupos de especial protección.

El derecho colombiano -como producto de la tradición jurídica occidental- funda su modelo de reconocimiento a partir de prototipos foráneos y establece la idea de reconocimiento solo para un sujeto liberal, universal, abstracto y homogéneo, en desprecio de cualquier otra tipología de subjetividades.

En ese discurso de exclusión, las concepciones positivistas del derecho, creadas desde afuera, han servido para reproducir en el derecho colombiano ese discurso eurocentrista dominante, homogéneo y subalterno; primero, por medio del derecho monista impuesto en la colonización española en América y, luego, por medio de teorías del derecho hegemónicas que replican ese discurso, entre ellas, la teoría pura del derecho de Hans Kelsen, la cual, a partir de una recepción particular, ha sido dominante en la tradición jurídica colombiana y ha servido a esos propósitos de edificar un derecho estatal que intenta naturalizar el orden de las cosas, incluyendo los sujetos del derecho, desconociendo otras realidades por fuera de él⁵⁹.

Así también, la tesis de Herbert Hart sobre el reconocimiento, en su concepción del derecho como referente foráneo e influyente en contextos contemporáneos como el colombiano, revela esa regla de exclusión de las subjetividades cuando lo define a partir de la combinación de las reglas primarias, que prescriben que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, y las reglas secundarias, que establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas primarias, extinguirlas, modificarlas y controlarlas⁶⁰.

Allí, en la noción del derecho de Hart, la idea de la exclusión se presenta cuando intenta defender su concepción del derecho por medio de un sistema armónico de reglas, al trasladar el poder de definición de qué es el derecho a las reglas primarias y secundarias, y universalizar dentro de ellas la concepción de los sujetos; esto se presenta en la medida en que las subjetividades que son reconocidas solo son aquellas que resultan establecidas en el sistema jurídico estatal de forma vertical a partir de las reglas secundarias, y no por las reglas primarias de obligación, ya que según aquel, estas últimas por sí solas no lo constituyen⁶¹.

Lo anterior se ve con mayor claridad cuando Hart introduce la idea de la “regla de reconocimiento”⁶² en el derecho como una regla para la identificación incontrovertible de las reglas primarias de obligación y, a partir de allí, el reconocimiento es visto como una forma propia para hallar estas reglas con cualidades “naturales” que permiten decir con autoridad de Dios cómo identificar el derecho, como si el derecho no pudiera escapar a su justificación teológica. En ese sentido, todo lo extraño a esas “fuentes indiscutibles” de reconocimiento, que resultan naturalizadas, no es concebido como derecho⁶³.

En este sentido, también, la incorporación de la teoría de reconocimiento de Hart como lente único de comprensión del derecho tiende a reproducir las características de la concepción del derecho occidental, como un sistema positivado con pretensiones de certeza que contribuye a sostener la idea de un reconocimiento fijo y universal, que desconoce la pluralidad de ordenamientos normativos que operan en una sociedad determinada y, por tanto, niega la existencia de otras formas de reconocimiento, lo cual resulta favorable al proyecto de la colonialidad y poscolonialidad de las subjetividades.

En consecuencia con todo lo anterior, el reconocimiento de las subjetividades particulares dentro del derecho colombiano, cuando no son desconocidas de forma total, son reconocidas de forma imperfecta, es decir, son reconocidas no desde la reciprocidad a la que se refiere Axel Honneth⁶⁴, sino desde la diferencia desigual, que crea la idea de un “sujeto” omnicomprensivo denominado “el otro”, que es el sujeto no moderno de la modernidad, un sujeto creado, también, desde la idea del opuesto universalizante, a quien se le crean unas identidades fijas que, en todo caso, de un lado, nunca son recíprocas al sujeto mítico de la modernidad y, de otro lado, eliminan la potencialidad de la performatividad de estas identidades diferenciadas.

Esta manifestación de una forma de operación de reconocimiento de las subjetividades particulares en Colombia se inserta como la excepción⁶⁵, mediante la categoría jurídica de los sujetos y grupos de especial protección, utilizada como la herramienta jurídica para tratar con el otro, esto es, con el sujeto periférico y, a partir de allí, se adopta un modelo de reconocimiento bipolar, es decir, un reconocimiento recíproco entre los individuos que encajan en el sujeto liberal de la modernidad para quien se crea un derecho general y de normalidad, y un reconocimiento diferenciado para el resto, esto es, el reconocimiento de los sujetos especiales en situación de discriminación, marginalidad, debilidad⁶⁶ o desventaja, para quienes se crea un derecho excepcional y de anormalidad; y existe otro resto de sujetos, que no encajan en esa bipolaridad del reconocimiento, es decir, son los no reconocidos y que, por tanto, son aquellos sujetos invisibilizados que no son parte de ninguna parte.

De esta manera, los sujetos y grupos “especiales” se enfrentan a un proceso inevitable y continuo de lucha por sus identidades y la superación de las injusticias de las estructuras sociales de estatus y clase, hacia la búsqueda del reconocimiento de las subjetividades particulares, como lo sostiene Nancy Fraser, cuyo fundamento para el reconocimiento se basa como bien lo afirma Axel Honneth no en posiciones de intereses, sino en sentimientos morales de injusticia⁶⁷.

Así pues, todo lo anterior permite argumentar que el reconocimiento, como origen y fuente de los sujetos y grupos de la especial protección en Colombia, conduce a sostener que el significado de la especial protección gira, en primer lugar, hacia el sentido negativo del término como modo de exclusión y subordinación pero, también, en segundo lugar, hacia el sentido positivo como fundamento y potencialidad de inclusión de los sujetos y grupos excepcionales del derecho colombiano.

III. LAS CARAS OPUESTAS DEL RECONOCIMIENTO EN LA ESPECIAL PROTECCIÓN

Con fundamento en lo expuesto, en una teoría de la especial protección, la noción del reconocimiento plantea la existencia de diferentes caras o modelos de reconocimiento que pueden variar con cada sociedad; así pues, pueden deducirse una pluralidad de modelos de reconocimiento: 1) recíprocos, 2) unilaterales, 3) horizontales, 4) verticales, 5) tácitos, 6) explícitos, 7) erróneos, 8) correccionales, 9) amplios, 10) restringidos, 11) completos, 12) incompletos, 13) directos, 14) indirectos, 15) unidimensionales y 16) bidimensionales.

En este orden, puede anotarse que los reconocimientos recíprocos parecen propios de sociedades con democracias de alta intensidad y no con democracias de baja intensidad⁶⁸, en las que se presume que media un acuerdo entre individuos con iguales derechos y se dan en doble vía: del sujeto para con la familia, la sociedad y el Estado y, de todos estos, para con el sujeto; mientras que en los reconocimientos unilaterales, no hay un acuerdo; estos vienen determinados por una sola voluntad que no siempre coincide con el interés de la mayoría o con los sujetos reconocidos; son propios de sociedades con regímenes totalitarios o con democracias de baja intensidad.

Así pues, entre los grupos de especial protección, las mujeres, desde una perspectiva del sexo -no del género- encuentran mayores grados de reconocimiento recíproco dentro del orden social que el resto de los grupos especiales; en el caso contrario -en los reconocimientos unilaterales-, un ejemplo clave lo constituyen los habitantes de la calle, quienes carecen de ese reconocimiento recíproco, en muchos casos, pues su reconocimiento no siempre coincide con la identificación de los sujetos reconocidos; esto es, muchas personas que viven en la calle son reconocidas por el Estado como habitantes de la calle mientras ellos se reconocen a sí mismos como desplazados y no bajo esa identidad preestablecida por el aparato institucional.

Los reconocimientos horizontales, de otro lado, surgen cuando las partes se encuentran en el mismo nivel, en pie de igualdad y pueden llegar a acuerdos sobre su identidad particular y colectiva y sobre sus derechos. No ocurre igual en los reconocimientos verticales, por cuanto, en estos, siempre median posiciones desiguales entre las partes que hacen que unos sujetos cedan o se vean obligados a asumir los contenidos de reconocimiento asignados por los otros que están ubicados en una posición superior.

En este orden, en el primer caso, teniendo en cuenta la condición necesaria de la igualdad en la realidad solo aplican a unos pocos individuos con exclusión de los sujetos de especial protección, en particular a los “hombres” que encajan en el sujeto liberal de la modernidad. En el segundo caso, siguiendo con el ejemplo de los habitantes de la calle, cuyo reconocimiento depende de la decisión última de un funcionario estatal independientemente de que estas personas encajen en el prototipo jurídico social, es decir, que vivan en la calle, no tengan los recursos para subsistir y se reconozcan como tales, estos asumen una posición subordinada respecto de ese funcionario que representa el Estado y unilateralmente tiene el poder de definir su situación identitaria, incluso, con independencia de su propia identificación.

Los reconocimientos tácitos, por su parte, operan generalmente como reglas implícitas naturalizadas en el interior de la colectividad, en las que se presume un acuerdo, conforme con el cual solo son sujetos de reconocimiento aquellos que se adecúan al prototipo o al modelo de sujeto tradicional dominante de una sociedad determinada. En cambio, los reconocimientos explícitos son aquellos que requieren algún medio físico, verbal o virtual para afirmar, específicamente, quiénes son sujetos de reconocimiento.

En este punto, se puede traer como ejemplo el caso de las mujeres y los hombres, cuyo reconocimiento dentro del ordenamiento jurídico se sobreentiende como algo naturalizado y presupuesto a partir del sexo y no del género conforme con la situación que se refleja en el campo jurídico y social. En el caso contrario, los reconocimientos lo constituyen aquellos a quienes la Constitución reconoció expresamente en su articulado como sujetos de especial protección como ocurre con los niños, los adolescentes, los ancianos y los discapacitados, incluso, con las mismas mujeres.

El reconocimiento erróneo, a su vez, aparece como la forma de negación injustificada de ciertos sujetos de la sociedad, en su totalidad o en su particularidad, lo que supone el privilegio de unos sujetos visibilizados y con derechos plenos, en perjuicio de otros sujetos invisibilizados. En contraposición, emerge el reconocimiento correccional o remedial, encargado de la identificación de aquellas equivocaciones cometidas en razón al desconocimiento de ciertos sujetos de la sociedad y que se convierte en el fundamento de la corrección de estas injusticias, tradicionalmente cometidas sobre estos sujetos.

En esta doble vía aparecen, entre otros, los menores, los hijos extramatrimoniales, las mujeres, los habitantes de calle, las personas LGBTIQ, los indígenas, los afrodescendientes, etc. Todos ellos cuentan con un proceso histórico de discriminación y un tratamiento especial, que no implica que esas circunstancias ya hayan sido superadas o corregidas de forma plena y adecuada.

En cuanto al reconocimiento ampliado, puede denotar que hay un mayor reconocimiento de unos sujetos frente a otros, pero también que, en una sucesión temporal, ha habido una modificación en el sujeto hacia un ensanchamiento progresivo de su reconocimiento; de otro lado, están los reconocimientos restringidos, aquellos que están limitados a ciertos sujetos privilegiados de la sociedad.

En este escenario, podría hablarse, por ejemplo, de una ampliación del reconocimiento de los habitantes de la calle en materia de atención básica en salud pero restringida en cuanto a derechos de vivienda o de empleo, cuyos privilegios corresponden a otros sectores de la sociedad.

Así también, pueden hallarse reconocimientos completos, como en aquellas sociedades en las que todos sus miembros son sujetos plenamente reconocidos, dotados de los mismos derechos, con altos estándares de igualdad material, sin excepción alguna; o cuando se ha alcanzado el ideal del reconocimiento esperado por los actores sociales; en contrapartida, aparecen los reconocimientos incompletos, que son aquellos en los cuales un sujeto ha sido reconocido pero no en los mismos términos de plenitud que los demás miembros de la sociedad y, en el fondo, su reconocimiento no es pleno sino limitado, por lo que queda pendiente a futuro completar la parte faltante de su reconocimiento.

En este orden, en el caso colombiano en materia de especial protección es improbable hallar un ejemplo de reconocimiento completo ni siquiera en el caso de mujeres o indígenas que han avanzado en la lucha por sus derechos. En cambio, es más fácil encontrar casos como el de los habitantes de calle, “reconocidos” pero de forma incompleta, en el sentido de que este no garantiza un derecho de habitación en calle o condiciones reales de vida digna como se esperaría por parte de los reconocidos, sino todo lo contrario, les asegura la reproducción de sus circunstancias de menosprecio y opresión; así pues, este ejemplo se hace extensivo a muchos otros sujetos de especial protección que son reconocidos de manera insuficiente e injusta.

Al mismo tiempo, puede haber reconocimientos directos, como aquellos que dependen de la voluntad y la potestad directa de la decisión de cada individuo para reconocer a sus demás coasociados, a la familia y al Estado y viceversa; pero también, puede haber reconocimientos indirectos, aquellos, por medio de los cuales, se da la figura de la representación, en la cual el reconocimiento o el desconocimiento de un sujeto o de un grupo social determinado viene de la intermediación de un tercero, en quien, formalmente, se ha delegado la voluntad para decidir en su nombre.

En este marco, hay un ejemplo en el reconocimiento directo e indirecto en el caso de las mujeres o comunidades negras e indígenas por medio de su cuota de participación directa y representativa en la legislación de sus derechos mientras que en el caso de otros sujetos especiales como los menores de edad, los desplazados y los mismos habitantes de la calle, entre otros, solo tienen garantizada una representación formal de sus derechos.

Por último, sin pretender, de ningún modo, cerrar esta clasificación opuesta de los modelos de reconocimiento, aparecen los dos modelos teóricos más destacados en el estudio de la materia, esto es, el modelo unidimensional de la teoría de reconocimiento de Axel Honneth y el modelo bidimensional de la teoría de redistribución y reconocimiento de Nancy Fraser, citados en el acápite anterior.

En el reconocimiento unidimensional, Axel Honneth sostiene que este se origina en una lucha moral en los conflictos sociales no motivados por intereses económicos, individualistas o de auto- conservación, sino más bien por la necesidad de tener efectos en la comunidad social; de ahí que la idea de reconocimiento deba ser mirada unidimensionalmente en la motivación moral de los sujetos, fundada en su anhelo o necesidad de estar realmente incluidos en la sociedad, de ser reconocidos dentro de la sociedad⁶⁹.

Mientras tanto, Nancy Fraser confronta esta visión unidimensional del reconocimiento y advierte sobre la necesidad de hablar desde una perspectiva bidimensional del reconocimiento, según la cual este no puede ser visto como una cuestión meramente de autorrealización personal sino desde las relaciones sociales. Su enfoque lleva a contemplar las reivindicaciones de reconocimiento de la diferencia de forma pragmática y contextual, como respuestas reparadoras de injusticias específicas y preexistentes; para ello, propone una concepción bidimensional que considera la redistribución y el reconocimiento como perspectivas y dimensiones diferentes de la justicia sin reducir una dimensión en la otra⁷⁰.

En este escenario, como ejemplo aplicable a otros sujetos, se puede citar el reiterado caso de los habitantes de la calle, cuyo reconocimiento constituye más un instrumento para su dominación y violencia que para su garantía de derechos. En estos términos, en la medida en que solo constituye una reivindicación de reconocimiento y no de redistribución de recursos económicos, se queda en la perspectiva unidimensional ajena a los intereses de los sujetos reconocidos. En cambio, en el caso de las mujeres y de los desplazados pueden hallarse ejemplos bidimensionales que implican al mismo tiempo reconocimiento y redistribución; sin embargo, estas fórmulas de reivindicación no están libres de cuestionamientos y se hace necesario examinarlas en cada caso.

Ahora bien, estos dos últimos modelos de reconocimiento, importantes para el estudio de la especial protección, se dedican a descifrar la razón o la naturaleza del reconocimiento y terminan por plantear dos teorías generales que omiten hablar de las caras opuestas del reconocimiento y de su performatividad de acuerdo con los diferentes contextos sociales, por lo que caen en el error de las teorías universalizantes con pretensiones de verdad y certeza.

Por supuesto, cada uno de estos modelos incide directamente en la forma y el contenido que determinan el objeto jurídico de la especial protección, por lo que se convierte no solo en el antecedente necesario, sino también en su fundamento.

En Colombia, entonces, ese modelo de reconocimiento en los sujetos y grupos de especial protección -visto desde el derecho estatal, de forma dominante- se presenta unilateral, vertical, explícito, erróneo, restringido, incompleto, indirecto y sin fundamento teórico reconocible en una perspectiva unidimensional o bidimensional de la justicia, encerrado en el discurso del derecho moderno de la colonización en un período posmoderno y poscolonial actual.

El reconocimiento actual de estos sujetos y colectivos reproduce un discurso de exclusión de estas y otras subjetividades invisibilizadas, mediante el sistema jurídico-estatal, en la medida en que fija y reconoce en estos sujetos una identidad desde el Estado hacia los sujetos, subordina e instrumentaliza esas identidades a sus propósitos, lo hace de forma expresa mediante el derecho positivo; mediante la inclusión del sujeto opuesto niega la construcción propia de las identidades reconocidas como especiales y aquellas otras que ni siquiera alcanzan esta categoría, con lo cual mantiene la desigualdad entre sus ciudadanos; por tanto, no existe por medio de la categoría jurídica de la especial protección una perspectiva unidimensional de la justicia que, mediante un reconocimiento recíproco garantice materialmente la dignidad y la identidad plural de los sujetos en su totalidad, ni tampoco una perspectiva bidimensional, que garantice la eliminación de las estructuras de estatus y de clase que oprimen las subjetividades despreciadas.