SUMARIO

INTRODUCCIÓN. I. LA PRODUCCIÓN DE CINE EN COLOMBIA. II. MARCO GENERAL DE PROTECCIÓN DE LAS OBRAS PROTEGIDAS POR EL DERECHO DE AUTOR. 1886-1942. III. LA LEY 9 DE 1942: EL PRIMER INTENTO. IV. LEY 86 DE 1946. V. CREACIÓN DEL FOCINE. VI. LA LEY 23 DE 1982 Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS CREADORES EN UNA OBRA CINEMATOGRÁFICA. VII. LA LEY DE CINE Y LA LEY FANNY MIKEY. UN IMPULSO AL DESARROLLO DEL CINE EN COLOMBIA. VIII. ¿QUÉ PASÓ CON LOS DIRECTORES Y DEMÁS AUTORES DE LA OBRA CINEMATOGRÁFICA? LEY PEPE SÁNCHEZ DE 2017. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA.

INTRODUCCIÓN

El 28 de febrero de 2016 compitió por el premio a la “mejor película extranjera” la primera película colombiana nominada a los premios Óscar: El abrazo de la serpiente de Ciro Guerra.¹ Por su parte, la 68 edición del Festival de Cannes –realizada entre el 13 y el 24 de mayo de 2015– entregó al caleño César Acevedo la Cámara de Oro por su película La tierra y la sombra, el premio más importante recibido por la industria cinematográfica colombiana.² Además, Colombia, magia salvaje, un documental sobre la diversidad biológica de nuestro país, logró coronarse en 2015 como la película más vista de la historia del cine colombiano.³ Todo esto, se enmarca en que el pasado fue el año más exitoso en la industria cinematográfica colombiana: aumentó en un 22 % el estreno de películas nacionales y en 7,9 % su participación en el mercado.⁴

Seguramente, dentro de los factores que propiciaron este fenómeno, uno de los más importantes es la expedición de una serie de normas que incentivan hoy la producción de cine nacional. Así, entre otras, tenemos la Ley 814 de 2003 –Ley de cine– y la Ley 1556 de 2012. La primera, que estableció una contribución parafiscal en cabeza de los exhibidores cinematográficos, creó el Fondo para el Desarrollo Cinematográfico dirigido a conceder estímulos a la producción y recuperación del cine nacional. La segunda, por su parte, creo el Fondo Fílmico Colombia, que paga contraprestaciones a las empresas productoras de obras cinematográficas extranjeras, cuando estas realicen cuantiosas inversiones en el desarrollo del cine en Colombia.

Nos encontramos, entonces, ante el resultado de un desarrollo legislativo que reivindicó a la producción de cine como un sector productivo valioso para el enriquecimiento económico y cultural colombiano. Esto es de importancia mayúscula en un país como el nuestro, en el que la historia de la producción de cine está plagada de fracasos generados por la ausencia de apoyo estatal.

No obstante –cabe preguntarse–: ¿Es esto suficiente teniendo en cuenta que el apoyo a directores, guionistas y escritores de cine, no ha avanzado al mismo ritmo? Si partimos de que el artículo 89 de la Ley 23 de 1983 presume que los derechos patrimoniales pertenecen exclusivamente al productor de la obra –salvo pacto en contrario– y advertimos que los ingresos económicos, derivados de las producciones cinematográficas nacionales han aumentado progresivamente, consideramos justo que los autores también participen de los frutos de sus creaciones.

Este trabajo es, por tanto, el resultado de una investigación en torno a las dificultades históricas que ha padecido el desarrollo del cine en Colombia, causadas por la indiferencia de cada uno de los gobiernos a invertir en este rubro y la llegada tardía de herramientas jurídicas. Igualmente, es una invitación a que el apoyo legislativo y presupuestal continúe con los directores, guionistas, actores, escritores de cine y todos aquellos que tienen un trabajo creativo en la obra audiovisual, de la misma manera en que, desde hace algunos años, se apoya a los productores. Todo, a propósito de la promulgación de la reciente Ley Pepe Sánchez, que pretende que los autores de producciones audiovisuales puedan percibir ganancias por cada vez que sus trabajos se divulguen públicamente. Es necesario que se reconozca –tal como ocurrió con la Ley 1403 de 2010 respecto a intérpretes audiovisuales– un derecho inalienable de los autores a recibir una regalía proporcional por el trabajo realizado en la obra, cada vez que esta se exhiba públicamente o se alquile comercialmente.

En un primer momento revisaremos cómo se desarrolló la producción de cine colombiano a lo largo del siglo XX y la relación que ha tenido con las normas proferidas al respecto. Posteriormente, analizaremos los cambios ocurridos en el desarrollo de producciones audiovisuales a partir de la Ley 814 de 2013 y cómo ello ha influido en los logros que hoy disfruta nuestro cine. Enseguida, realizaremos un recuento de las normas referentes contenidas en la Ley 23 de 1982 –que hoy fundamentan los derechos en cabeza de los autores de producciones audiovisuales sobre sus obras– y, finalmente, examinaremos cuáles fueron los cambios realizados por la Ley Pepe Sánchez y el impacto que podría tener en la industria cinematográfica nacional.

I. LA PRODUCCIÓN DE CINE EN COLOMBIA

II. MARCO GENERAL DE PROTECCIÓN DE LAS OBRAS PROTEGIDAS POR EL DERECHO DE AUTOR. 1886-1942

A pesar de la referencia a la protección de las obras del intelecto desde la misma época de la independencia en Colombia, cuando el Gobierno de Francisco Paula Santander²² expidió la primera ley de derecho de autor en 1834,²³ seguido por lo estipulado artículo 43 de la Constitución de 1858, el artículo 709 del código civil de Cundinamarca de 1859, uno de los antecedentes importantes que se dieron en nuestro país en el marco de las obras protegidas por el derecho de autor en relación con las obras cinematográficas, fue el artículo 35 de la Constitución Política de 1886²⁴ el que estableció lo siguiente: “Será protegida la propiedad literaria y artística, como propiedad transferible, por el tiempo de la vida del autor y ochenta años más, mediante las formalidades que prescriba la ley”.

La Ley 32 de 1886, reglamentada por los decretos 665 de 1886 y 1226 de 1823, en su artículo 6 determinó que la obra literaria o artística es el producto de un esfuerzo o trabajo personal de la inteligencia, animación o arte.²⁵ Cuando la norma se refiere a la propiedad literaria y artística, debe entenderse por ello a todas las producciones comprendidas en dichos campos, cualquiera que sea el modo de expresión, como los libros, folletos, alocuciones, obras dramático y dramático-musical, composiciones musicales con música o sin ella y por supuesto las obras cinematográficas,²⁶ entre otras.

Este reconocimiento legal, que se extendió a las nacientes obras cinematográficas, que como lo anotamos anteriormente llegaban a Colombia desde el año 1897 y que ya en 1928, planteaba un gran hito en la historia de nuestro cine, y por ende de los derechos de autor y la distribución de las obras, con la compra de la empresa Cine Colombia a los estudios de los hermanos Di Dómenico.²⁷

Cabe destacar que Colombia, a pesar de no ser parte del Convenio de Berna, que curiosamente fue liderado por el colombiano José María Torres Caicedo,²⁸ uno de los fundadores de la Asociación Literaria Internacional (ALI) en 1880, luego, desde 1884, Fundación Literaria y Artística Internacional (ALAI),²⁹ la protección de las obras literarias y artísticas, tuvo en nuestra Constitución Política de 1886 una protección mayor de la estipulada en el Convenio de Berna, ya que este en su artículo 7 establece la protección concedida a las obras artísticas o literarias, se extienden a la vida del autor más cincuenta años y en el caso particular de las obras cinematográficas cincuenta años después de que la obra haya sido dada a conocer al público con el consentimiento del autor o desde la realización de la obra desde el momento en que se haya creado, en caso de no haberse publicado.³⁰ Así, Colombia que no tenía una protección especial para obras cinematográficas, según la Constitución de 1886, tenía una protección para ellas de la vida del autor más ochenta años.

Esta protección de la propiedad intelectual por parte de nuestro ordenamiento jurídico fue refrendada por el Código Civil de 1887, aún vigente, que en el artículo 671 establece que las producciones del ingenio y del talento son una propiedad de sus autores.³¹

A pesar de dicha protección es importante resaltar que el Código Penal colombiano de 1890 dejó sin efectos varias disposiciones de la Ley 32 de 1886 y la infracción a los derechos de autor, durante varios años no contó con penas que castigaran los delitos de propiedad intelectual.³²

III. LA LEY 9 DE 1942: EL PRIMER INTENTO

Desde 1938, Ducrane Films –creada por los hermanos Duperly y los Crane Uribe– empezó a desarrollar iniciativas de cine sonoro, “en medio de las dificultades técnicas, el escaso capital, la inexperiencia en el cine de actores y personal artístico [y] la inestabilidad de la corriente eléctrica que en Bogotá, por aquellas épocas, ocasionaba continuos cambios en el voltaje”,³³ se generó el ambiente propicio para la expedición de la Ley 9 de 1942, que en el Gobierno de López Pumarejo fue el primer intento de fomentar la producción fílmica colombiana.

Se intentó fomentar la producción de cine por parte de compañías productoras nacionales, de dos maneras: la primera fue facultar al Gobierno para eximir del pago de los derechos de aduana “para las sustancias químicas necesarias para la elaboración de cintas y para el material virgen (película) que introduzcan al país con destino a la producción a que se dediquen”.³⁴ La segunda fue autorizar al Gobierno para “eximir, en todo o en parte, a los teatros o empresas que exhiban este material, del pago de los impuestos nacionales que gravan los espectáculos públicos”.³⁵ Sin embargo, nuevamente el poco interés del Gobierno nacional por fomentar la producción y el desarrollo de la industria cinematográfica, se hizo evidente en el hecho de que la Ley 9 de 1942 solo fue reglamentada 25 años después, en 1977, por medio del decreto reglamentario 2288.³⁶

A pesar de todo, en algo avanzó la producción de cine. No obstante el atraso de la industria colombiana con respecto a la mexicana, la brasilera o la argentina, se dieron avances significativos: la primera película argumental sonora Las flores del Valle de Máximo Calvo³⁷ se estrenó en 1941 y, entre 1943 y 1945, se produjeron nueve películas “en pobres condiciones técnicas” dirigidas a imitar las comedias musicales de los mexicanos”.³⁸ La “ausencia de una legislación y una política de Estado en apoyo del cine propio son algunos de los factores que [propiciaron] el declive de la producción de cine nacional de largometrajes, desplazándose a noticieros y a cortos documentales y publicitarios”.³⁹ Ello tuvo como consecuencia que solo hasta la década de 1940 pudo consolidarse el cine parlante en la producción audiovisual colombiana. Esta década, compleja por la carencia de organización de las productoras y la falta de rentabilidad del negocio, vio morir a la Ducrane Films en 1947, que anunciando en 1943 la producción de tres películas y la construcción de un complejo cinematográfico en Sasaima, solamente logró estrenar una y vio perecer sus registros en un incendio.⁴⁰

En 1950, solo después de que el país pudo recuperarse en parte de los acontecimientos del 9 de abril de 1948, ocurrió una renovación forzada de la industria nacional. El hecho de que en el Gobierno de Gustavo Rojas Pinilla se fomentase un desarrollo cultural, principalmente de la producción de televisión, permitió la entrada de manifestaciones culturales –como revistas especializadas– que condujeron a la creación de cineclubes que generaron una expansión en la exhibición de cine de calidad.⁴¹ La llegada de las películas de acetato y la entrada al país de cámaras más livianas fue el germen para el nacimiento de una generación de cineastas que vieron en la producción audiovisual un instrumento de propaganda y una opción social y política. Así nació la llamada Generación de los maestros: un grupo de jóvenes, de edad, estudios en el exterior y una idea específica de cine común, que hicieron que el séptimo arte se convirtiera en un reflejo de la realidad colombiana.⁴² Empero, la falta de fondos privó a las productoras colombianas de hacer cine de calidad, dejando a las salas de exhibición solamente películas de Hollywood e “historias de hacendados y charros mexicanos”.⁴³

IV. LEY 86 DE 1946

Aunado a la expedición de la Ley 9 de 1942, y dado el creciente interés que suscitaba en el contexto colombiano todo lo referente a la producción de las artes y las letras, se expide una nueva ley de derechos de autor, encomendada en su presentación al Representante Guillermo Chávez Chávez,⁴⁴ quien de una manera muy prolija, diría ante la Comisión Primera del Senado las siguientes palabras que, sin duda, enmarcan el espíritu de la producción de esa ley, que buscaba darle una mayor importancia a la protección de obras literarias y artísticas y, por tanto, a las obras cinematográficas:

A corregir este abandono paradójico e injustificado se encamina el proyecto de ley del honorable representante Silvio Villegas y es claro que su oportunidad y conveniencia están fuera de discusión. Un país de escritores y de artistas no puede vivir sin leyes que garanticen y protejan eficazmente las obras del espíritu. He aquí por qué el suscrito, deseando servir con lealtad los intereses de la República y corresponder al mismo tiempo con dignidad a la confianza que en él depositó el hombre sabio y virtuoso que preside la comisión primera constitucional de la Cámara (Alberto Lleras Camargo), al darle la ponencia del proyecto del honorable representante Villegas, se ha tomado un trabajo mucho mayor del obligado y ha elaborado un proyecto global, el mismo que presenta a vuestra consideración como pliego de modificaciones, previas las indicaciones y explicaciones que hace en el capítulo siguiente.⁴⁵

Esta ley enfatizó en la importancia de las obras literarias y artísticas⁴⁶ fijando una serie de sanciones contra quienes escribieran, grabaran, difundieran, cedieran, ejecutaran, representaran vendieran como suya, o publicaran o difundieran como una obra de dominio público, una obra que perteneciera al dominio privado y al que infringiera las normas de propiedad intelectual de la ley.⁴⁷ Igualmente, esta ley creó el valiosísimo Registro Nacional de Propiedad Intelectual,⁴⁸ que después se convertiría en el Registro Nacional de Derecho de Autor.

Esta ley fue de las primeras en utilizar el término “derecho de autor”. Igualmente, estableció la obligatoriedad de remunerar al autor por su producción literaria o artística, así como por su representación o ejecución pública de las obras. En consecuencia, se establecieron dos tipos de derechos. Unos principales:

[…] referidos a los actos directos de disposición de la obra literaria o artística para celebrar contratos de venta, edición, adaptación, grabación, etc., y los universalmente reconocidos como pequeños derechos que son los que dicen relación con la ejecución pública de la obra.⁴⁹

Nuevamente, esta ley en su artículo segundo hace referencia a la protección de obras literarias o artísticas, incluyendo las obras cinematográficas en el ámbito de protección. De la misma forma, esta ley consideró al autor como titular de la obra, y en virtud de esa condición, los facultó para autorizar la adaptación y presentación pública de sus obras por la cinematografía, considerándola como una obra original.⁵⁰

Esta ley hace una importante mención a los derechos surgidos de las obras cinematográficas, ya que estableció que el productor de la película, salvo pacto en contrario tenía derechos iguales con el autor del argumento y el compositor de la música si la hubiere. Sin embargo, el productor podía proyectarla sin el consentimiento del autor del argumento o del compositor, sin perjuicio de los derechos que surgieran por la colaboración. Sin embargo, tanto el autor del argumento como el compositor de la música, podían publicar separadamente como una obra literaria o artística de otra especie y publicar y ejecutar por separado la música, respectivamente.⁵¹

Esta mención es una alusión clara a los derechos tanto del productor de la obra cinematográfica, que para este caso era considerado como su autor y, por tanto, titular de sus derechos, y los derechos que surgen del guionista o creador del argumento y del compositor musical, como colaboradores de la obra cinematográfica y como titulares del argumento y de la composición musical. Sin embargo, esta ley no hizo distinción entre los derechos del director y el productor de la obra cinematográfica.

De todas maneras, el artículo 32 de la mencionada ley estableció a favor del productor que:

Al exhibirla en público, debe mencionar su propio nombre, el del autor del argumento o el del autor de la obra original de la cual se haya tomado el argumento de la obra cinematográfica, el del compositor, el del director artístico o adaptador y el de los intérpretes principales.

Con ello, y a pesar de que Colombia para 1946 no hacía parte del Convenio de Berna,⁵² y en consecuencia, no vemos en esta ley una distinción expresa entre derechos patrimoniales y morales, que posteriormente se introducirán en la Ley 23 de 1982, sí denotamos cómo el productor debía mencionar los créditos suyos y del autor del argumento o el del autor de la obra original de la cual se hubiera tomado el argumento de la obra cinematográfica, el del compositor, el del director artístico o adaptador y el de los intérpretes principales.⁵³ Esto correspondía a una mención muy introductoria de un derecho de paternidad a favor de estos creativos.

El intérprete de una obra teatral, musical o literaria tenía derecho a exigir una remuneración por:

Su interpretación a quien la retransmita por medio de la radiotelefonía o de la televisión o la imprima sobre disco, película, cinta o cualquier elemento apto para la reproducción sonora o visual. Si no hubo acuerdo previo o no se puede llegar a un arreglo ulterior, la remuneración será fijada por el juez, previo juicio sumario.⁵⁴

Igualmente, podía “oponerse a la divulgación de su interpretación, siempre que de la reproducción de la misma se siga un grave e injusto perjuicio para sus intereses artísticos”.

Esta normatividad era una mención a los llamados derechos conexos o derechos vecinos, que gozarían los artistas, intérpretes o ejecutantes de este tipo de obras, a tener una remuneración por su ejecución de parte de quien la trasmitiera y a impedir su divulgación en caso de afectar sus intereses artísticos. Sin embargo, esta ley no mencionó ningún tipo de derecho a favor de los interpretes por la posterior explotación de la obra cinematográfica y los derechos de comunicación pública de la misma, más allá de la remuneración inicial por sus servicios artísticos.

V. CREACIÓN DEL FOCINE

Solo hasta 1971, con el Decreto 979, el Estado colombiano dio apoyo directo a los productores nacionales de cine. Tal decreto estableció una cuota obligatoria de producciones nacionales para los exhibidores, una exención del 25 % del impuesto a los espectáculos públicos por la exhibición de cine y se autorizó a la Superintendencia de Industria y Comercio para que creara un fondo para el otorgamiento de préstamos a largo plazo y estableciera un “sobreprecio” para cada boleta vendida al espectador.⁵⁵ Tal “sobreprecio”, casi del 15 % de las entradas, era repartido entre el productor de la película y la compañía distribuidora.⁵⁶

Posteriormente, mediante el Decreto 2288 de 1977, se creó uno de los mecanismos esenciales para el desarrollo del cine del último cuarto del siglo pasado: el Fondo de Fomento Cinematográfico (Focine). Aquel fondo se destinó a la financiación de la industria cinematográfica colombiana a partir del otorgamiento de créditos garantizados con los negativos de las películas. Paralelamente, el Decreto 319 de 1983 facultó al Focine para producir largometrajes, a tal punto que, durante los diez años siguientes, solo una película de larga duración se hizo sin la participación del fondo.⁵⁷

Con todo lo anterior, el sistema del Focine fue liquidado en 1992. Ello en razón a que, desde un principio, las salas de exhibición entorpecieron el pago del gravamen y lo sometieron a controversias legales; los desarrollos legislativos para solucionar el problema simplemente no funcionaron; se liberaron los precios de la boletería de cine con el Decreto 183 de 1988 y la prohibición de las rentas de destinación específica a partir de la Constitución de 1991, artículo 359.⁵⁸ Así, desprovisto del gravamen que alimentaba el Fondo y sin recuperar lo invertido en las películas realizadas, el Decreto 2125 de 1992 acabó con la primera política pública seria para el desarrollo de largometrajes y cortometrajes nacionales.

Debe recordarse, que fue en el periodo entre 1977 y 1992, que se desarrollaron los avances más grandes del siglo en la producción de cine colombiano. En esta época se desarrolló el Grupo de Cali, que en contraposición al llamado “benjumeismo”, produjo largometrajes que reivindicaron una forma diferente de hacer cine. Dentro de la vigencia del Focine, encontramos míticas producciones como Pura sangre de Luis Ospina (1982), Carne de tu carne de Carlos Mayolo (1983) y Cóndores no entierran todos los días de Francisco Norden (1983).

VI. LA LEY 23 DE 1982 Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS CREADORES EN UNA OBRA CINEMATOGRÁFICA

Si bien, como lo reseñamos anteriormente, la Ley 86 de 1946 ya hacía alusión a la protección de las obras cinematográficas y a varios de sus creadores, esta era insuficiente dados los aportes creativos de un gran número de personas para la consecución de la protección, que en consecuencia merecían una amparo jurídico a sus derechos fruto del trabajo intelectual. Sin embargo, como veremos adelante no todas las personas que realizan un trabajo creativo en la obra cinematográfica⁵⁹ tienen una protección jurídica del derecho de autor, como los maquilladores, directores de cámara, sonidistas, etc.⁶⁰

Sobre este aspecto el doctrinante Felipe Rubio considera que:

Normalmente las obras audiovisuales son realizadas por una conjunción de aportes tales como los argumentos, libretos, diálogos, la dirección, la musicalización entre otras, que hacen pensar en la necesidad de determinar quiénes son los autores de la obra audiovisual. La distinción es muy importante pues en esta clase de obras, además de los autores, también participa otro grupo de personajes como los actores o los intérpretes de las obras musicales que se encuentra protegido por los derechos conexos. También participan otros personajes como los sonidistas, camarógrafos asistentes, utileros entre otros, que no disponen de protección alguna por parte del derecho de autor o los derechos conexos.

Así las cosas, la ley de derecho de autor considera a la obra audiovisual como si fuera una obra original (única y creada como de primera mano), sin perjuicio, por supuesto, de las obras incluidas o adaptadas en ella.⁶¹

En consecuencia, esta ley en su artículo 95 establece que los autores de la obra cinematográfica son: 1) el director o realizador; 2) el autor del guion o libreto cinematográfico; 3) el autor de la música y el dibujante o dibujantes, en caso de tratarse de diseños animados.⁶²

Igualmente, esta ley hace referencia al disfrute de unos derechos morales y patrimoniales, ya que esta incorpora el llamado sistema dualista de derecho de autor, que hace una distinción entre los derechos de explotación económica de las obras y los derechos que protegen la personalidad del autor en relación con su obra, también llamados derechos patrimoniales y derechos morales,⁶³ respectivamente.

Los derechos morales son reconocidos en la Ley 23 de 1982 al director,⁶⁴ en su calidad de autor de la obra. Dentro de los derechos morales reconocidos en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 y luego ratificados en el artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993, tenemos el de paternidad referido al derecho que tiene el autor a que su nombre sea reivindicado siempre como el escritor de la obra. Por ejemplo, la película colombiana Soñar no cuesta nada de 2006, que contó con un total de 1198172 espectadores,⁶⁵ debe siempre reivindicar su autoría al director Rodrigo Triana. El derecho de integridad referido a la facultad que tiene el autor de oponerse a toda deformación o mutilación de la obra que atente contra su honor o reputación.⁶⁶ Un ejemplo de ello lo reseña la doctrinante Natalia Tobón en el caso de Monty Python’s Flying Circus, en el que la British Broadcasting Company (BBC), de Londres licenció la exhibición de su película a una compañía estadounidense que para adaptarlo a la idiosincrasia de su país, corto algunos fragmentos, que para el juez que conoció el caso, correspondía a una infracción al derecho de copyright de los ingleses⁶⁷ por la mutilación de la obra, ya que en Estados Unidos la ley no reconoce los derechos morales de autor.⁶⁸ De la misma forma, el autor tiene derecho a ejercer la ineditud de la obra, es decir, a no publicarla. En menor medida en las obras cinematográficas el autor puede ejercer el derecho a modificar la obra después de publicada o a retractarse de ella y sacarla del mercado. En todo caso, son derechos de difícil aplicación, ya que el autor en caso de ejercerlos debe indemnizar a todos aquellos a los que haya ocasionado un perjuicio.⁶⁹

Sin embargo, y a pesar de que el director de la película es considerado como su autor, el artículo 98 de esta ley establece que el productor es el titular de los derechos patrimoniales sobre la obra, a menos que se pacte en contrario.⁷⁰ Esto, claramente, pone en una situación muy desventajosa, especialmente, a los directores de largometrajes y cortometrajes, ya que el verse beneficiados por los rendimientos económicos de sus obras se ven supeditados a la aquiescencia de quien financia la producción y, como en cualquier negocio, quien pone el capital impone las condiciones. Este aspecto precisamente se abordará en la Ley Pepe Sánchez, que analizaremos más adelante.

Los derechos patrimoniales están consignados en el artículo 12 de la Ley 23 de 1982, refrendados en el artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993. El ejercicio de estos derechos concede a su titular, es decir, al productor de las obras cinematográficas en este caso, la potestad de autorizar o prohibir la reproducción de la obra, es decir, su fijación en un soporte material o digital, la posibilidad de hacer copias de ella, la comunicación de la obra a un amplio grupo de personas, en lo que comprende la proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas,⁷¹ la distribución, vendiendo, arrendando o alquilando la obra y su transformación o adaptación a otros formatos.⁷² Cabe resaltar que en materia de derechos de autor, en las obras cinematográficas, no aplica la figura del agotamiento del derecho.⁷³ Igualmente, es importante señalar que estos derechos son aplicables al entorno digital,⁷⁴ como lo veremos en el siguiente párrafo.

Con la adopción de los llamados Tratados de Internet⁷⁵ de la OMPI, el Tratado de la OMPI de Derecho de Autor (TODA), el Tratado sobre Interpretaciones y ejecuciones de fonogramas (TOIEF), en Colombia se introdujeron normas que modernizaron el derecho de autor con el advenimiento de las nuevas tecnologías de la información, especialmente Internet. Canto a los derechos patrimoniales de autor se implantó el derecho de puesta a disposición en los entornos digitales,⁷⁶ que corresponde a una forma de comunicación pública de las obras en el que el usuario pueda acceder a ellas desde el momento y lugar que ellos elijan. ⁷⁷ Colombia ratificó estos tratados por medio de las leyes 545 de 1999 y 565 de 2000.⁷⁸

En lo que tiene que ver con los guionistas respecto de su guion, los compositores de la música y de la letra respecto de su obra musical y los dibujantes de diseños animados, en su calidad de autores de sus obras son titulares de derechos a la explotación de sus trabajos, salvo que los hayan cedido en favor del productor de la película.⁷⁹ Por ejemplo, el músico John Williams que hizo la música original de la película Star Wars,⁸⁰ cedió sus derechos al productor, para su comercialización y explotación, mientras que, en el caso del grupo Niche, en la película Ciudad delirio de 2014,⁸¹ en la que se utilizó la canción Cali pachanguero,⁸² los derechos siguen perteneciendo al titular de la canción y no al productor de la película, ya que la figura jurídica utilizada en este caso fue un contrato de licencia de uso.

Sin embargo, y como lo anotamos anteriormente, los derechos patrimoniales sobre la obra cinematográfica corresponden al productor, a menos que se pacte en contrario, con lo cual esta presunción de titularidad legal, a favor del productor,⁸³ excluye a los participantes del proceso creativo de la concepción de este tipo de obras de poderse beneficiar de su explotación en todo el mundo, especialmente los directores, ya que ellos a pesar de ser los autores, no tenían los derechos patrimoniales sobre ella y no podían recibir estos beneficios, así fueran reconocidos por otros países en virtud del principio de reciprocidad y trato nacional del Convenio de Berna,⁸⁴ según el cual los países miembros no están obligados a reconocer los derechos de los nacionales de otros países que no sean reconocidos a sus nacionales. Esto por años ha impedido que los directores de las obras cinematográficas sean remunerados por la explotación de derechos de comunicación pública en otras latitudes, en los que ese derecho es reconocido.

En lo que respecta a los derechos conexos, la Ley 23 de 1982 otorga a los artistas, intérpretes y ejecutantes de las obras protegidas por el derecho de autor el derecho de autorizar o prohibir las interpretaciones no fijadas, o en vivo, respecto de la comunicación pública, reproducción, a menos que la comunicación pública constituya por sí misma una ejecución radiodifundida o se haga a partir de una fijación previamente autorizada.⁸⁵ Sin embargo, esta normatividad solo concedió los derechos de remuneración por comunicación pública a los artistas de obras musicales,⁸⁶ dejando por fuera a los artistas y actores de obras cinematográficas que durante años se privaron también de percibir estos beneficios, en especial del extranjero.

VII. LA LEY DE CINE Y LA LEY FANNY MIKEY. UN IMPULSO AL DESARROLLO DEL CINE EN COLOMBIA

Sin olvidar la década de los noventa y las importantes producciones en su momento, el siguiente desarrollo legal en torno al apoyo de productores y empresas distribuidoras, se dio en 2003 con la Ley 814. Esta permitió un incremento en la producción nacional al crear el Fondo para el Desarrollo Cinematográfico (FDC) financiado por una contribución realizada por los exhibidores y distribuidores, que consiste en una cuota de entre el 5 % y 8,5 % del precio de la boletería de todas las películas que proyecten.⁸⁷ Así, por lo menos el 70 % de los ingresos del FDC se destinan a la realización de largometrajes y cortometrajes colombianos.⁸⁸ Igualmente, se establecieron reducciones en el pago de la Cuota para el Desarrollo Cinematográfico, por la exhibición y distribución de películas de producción nacional⁸⁹ y se definieron beneficios tributarios que incentivan la donación o inversión en producción cinematográfica.⁹⁰

Todo esto generó un ambiente propicio para que los productores se animasen a desarrollar cine con apoyo de los préstamos estatales y para que los distribuidores y exhibidores presentasen películas colombianas. Así, fue como se hicieron posibles películas como María, llena eres de gracia de Jaime Osorio (2004), cuya protagonista fue nominada a un premio Óscar y ganó el Oso de Plata a la mejor interpretación femenina en el Festival de Cine de Berlín; La Sombra del Caminante de Ciro Guerra (2004), ganadora de un premio en el festival de cine de San Sebastián; Satanás de Andi Baiz (2007), ganadora del premio a mejor película del Festival International Des Espoirs Du Cinéma, en Mónaco; Hongos de Óscar Navia (2014), ganadora del Premio Especial del Jurado del Festival de Locarno; El abrazo de la serpiente de Ciro Guerra (2015), primera película colombiana nominada a los premios Óscar y, entre muchas otras, La tierra y la sombra de César Acevedo (2015), ganadora de la Cámara de Oro del Festival de Cannes, el premio internacional más importante ganado alguna vez por una película colombiana. Tenemos, entonces, que en tres lustros la industria cinematográfica ha logrado, con el apoyo de una iniciativa pública seria, lo que no había logrado en casi cien años de historia.

Además, es fundamental la Ley 1556 de 2012, que construyó mecanismos que promueven la inversión extranjera en servicios cinematográficos colombianos y generó ingresos al país por más de ochenta y seis mil millones de pesos.⁹¹ Concretamente, lo que estableció esta ley fue la creación del Fondo Fílmico Colombia, que entrega contraprestaciones monetarias a las compañías productoras de cine extranjeras que realicen producciones en nuestro país, cuando inviertan, por lo menos, 1.800 SMLMV.⁹² Gracias a esto, para el 23 de noviembre de 2016, ya iban veinticinco proyectos aprobados que se han beneficiado de lo estipulado en la Ley 1556.⁹³

Por lo anterior observamos, que solo gracias a la inversión estatal en proyectos de promoción en el desarrollo del cine, se ha logrado consolidar una escena de realizadores de largometrajes y cortometrajes de calidad en el que se puedan desarrollar contratos que ayuden a la promoción de la industria cinematográfica.⁹⁴ Visto esto, pasamos a revisar cómo es la situación de los directores con respecto al avance actual de la industria.

En cuanto a los derechos de los artistas, intérpretes y ejecutantes de obras cinematográficas, la Ley 1403 de 2010, o llamada también Ley Fanny Mikey, en honor a la actriz y directora que lo promovió, modificó el artículo 168 de la Ley 23 de 1982 y permitió que los artistas y actores de este tipo de obras percibieran una remuneración equitativa por la comunicación pública de sus obras audiovisuales.

Esta ley que contiene solo dos artículos, señala literalmente en el parágrafo 1:

Sin perjuicio de lo contemplado en el párrafo anterior, los artistas intérpretes de obras y grabaciones audiovisuales conservarán, en todo caso, el derecho a percibir una remuneración equitativa por la comunicación pública, incluida la puesta a disposición y el alquiler comercial al público, de las obras y grabaciones audiovisuales donde se encuentren fijadas sus interpretaciones o ejecuciones. En ejercicio de este derecho no podrán prohibir, alterar o suspender la producción o la normal explotación comercial de la obra audiovisual por parte de su productor, utilizador o causahabiente.⁹⁵ Subrayado nuestro.

Este derecho, además, de acuerdo con la modificación, debe hacerse efectivo mediante las sociedades de gestión colectiva, razón por la cual la norma fue demandada ante la Corte Constitucional, que en su sentencia aclaró que:

Los intérpretes o ejecutantes de obras o grabaciones audiovisuales pueden hacer efectivos su derecho de remuneración utilizando mecanismos de cobro distintos al de la sociedad de gestión colectiva, incluyendo el cobro independiente o individual, dentro del marco de las normas legales vigentes.⁹⁶

De esta forma, el recaudo se puede hacer por medio de la sociedad de gestión colectiva en Colombia llamada Actores, que obtuvo su licencia para funcionar el 28 de septiembre de 2011,⁹⁷ o de manera individual.

Igualmente, es importante reseñar que aunque la modificación hecha al artículo 168 de la Ley 23 de 1982, no hizo referencia a la irrenunciabilidad del derecho a percibir una remuneración por el derecho de comunicación pública, sí podría ser válido darle esa interpretación, ya que la norma utilizó la expresión conservaran, en todo caso, la cual vista a la luz de las discusiones que se plantearon en la promulgación y el espíritu de la ley, además de su acepción gramatical de expresión, podrían indicar válidamente que los artistas siempre tendrán esta prerrogativa legal, que les permita obtener algunas ganancias producto de su trabajo creativo, especialmente cuando ya se retiran por edad.

La promulgación de esta ley coincidió, casi que al mismo tiempo con la suscripción del tratado de Beijing⁹⁸ sobre interpretaciones y ejecuciones audiovisuales, adoptado el 24 de junio de 2012, y que precisamente vela por estos derechos de remuneración equitativa por los derechos de comunicación pública,⁹⁹ señalados en la Ley Fanny Mikey.

VIII. ¿QUÉ PASÓ CON LOS DIRECTORES Y DEMÁS AUTORES DE LA OBRA CINEMATOGRÁFICA? LEY PEPE SÁNCHEZ DE 2017

Ya revisamos cómo el fomento de la producción cinematográfica y la evolución legislativa en Colombia han apoyado de manera importante a los productores, con el establecimiento de cargas parafiscales a las boleterías que redundan en créditos a favor de los productores y la obligación de presentar cuotas de cine nacional en las salas de exhibición. Esto ha hecho que la producción de películas nacionales haya crecido de manera exponencial en los últimos años, que más personas asistan a las proyecciones y que, por tanto, los rendimientos económicos para los productores sean mayores. Igualmente, la expedición de la Ley Fanny Mikey les otorgó unas prerrogativas a los artistas y actores para el reconocimiento de sus derechos de comunicación pública sobre sus interpretaciones. Ahora, consideramos que lo justo es que también los autores, en este caso los directores, se beneficien del éxito de sus obras, más cuando se trata de un trabajo sometido, como toda producción artística, a irregularidades y contingencias particulares.

Por ello, a partir de la iniciativa de la Senadora Clara Rojas,¹⁰⁰ la plenaria del Senado de la República de Colombia, después de las discusiones en la Comisión Primera, aprobó la Ley Pepe Sánchez, en honor al famoso director de cine colombiano, el 23 de mayo de 2017,¹⁰¹ a fin de consagrar, en cabeza de los directores –en su calidad de autores de la obra cinematográfica, y los demás autores de estas obras–, derechos patrimoniales irrenunciables sobre ellas, para que perciban una parte de las regalías generadas por la exhibición en las salas nacionales y extranjeras. Esta iniciativa fue discutida en el Senado del Congreso de la República por medio del Proyecto de Ley 218 de 2016.¹⁰²

El objeto de este proyecto es modificar el artículo 98 de la Ley 23 de 1982 estableciendo lo siguiente:

Artículo 98. Los derechos patrimoniales sobre la obra cinematográfica se reconocerán, salvo estipulación en contrario a favor del productor.

Parágrafo 1º. No obstante la presunción de cesión de los derechos de los autores establecidos en el artículo 95 de la presente ley, conservarán el derecho irrenunciable a recibir una remuneración equitativa por los actos de comunicación pública incluida la puesta a disposición y el alquiler comercial al público que se hagan de la obra audiovisual, remuneración que será pagada directamente por quien realice la comunicación pública. […]. (subrayas propias)

En consecuencia, esta norma se hace aplicable a los autores mencionados en el artículo 95 de la Ley 23 de 1982, es decir, a los directores, guionistas, autores de la música y dibujantes del diseño animado. Observamos entonces, que lo que pretendió el proyecto comentado es dejar inmune la presunción de que los derechos patrimoniales pertenecen al productor, estableciendo, no obstante, que los autores conservan un derecho irrenunciable a recibir una remuneración proporcional por la comunicación pública de la obra, su disposición y alquiler comercial. Esto es semejante a lo estipulado en diversas legislaciones extranjeras. La alemana, por ejemplo, determina que los autores de fotogramas tienen el derecho irrenunciable de recibir una remuneración por el alquiler de sus obras.¹⁰³ En España, por ejemplo, también existe una:

[s]imilitud tanto esta presunción de cesión en favor del productor, como derecho a una remuneración equitativa en los artículos 88 y 90 de nuestro Real Decreto Legislativo 1/1996,¹⁰⁴ del 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI).¹⁰⁵

Así, se ha dicho que, si bien en otros países se adeuda casi un millón de dólares a directores colombianos, no ha sido posible que tales fondos entren en su patrimonio por el vacío existente en nuestra legislación al respecto.¹⁰⁶

Un caso importante es el de Ciro Guerra –que, a propósito, es uno de los impulsores del proyecto de Ley antes mencionado– y El abrazo de la serpiente: a pesar de haber logrado en las taquillas de Francia, donde se reconocen derechos irrenunciables a los autores, más de 1,4 millones de dólares, su director no ha recibido ninguna regalía sobre ello.¹⁰⁷

Igualmente, la ley tiene carácter retroactivo, en lo que respecta a las cesiones de derechos que los autores hayan realizado con anterioridad a la promulgación de la norma. Es decir, que este derecho sobre la comunicación pública de las obras es irrenunciable y no contempla los demás derechos que se hubieran podido ceder los autores por alguna de las formas de transmisión del derecho de autor.

Una vez pase la sanción presidencial, es importante que se establezca una sociedad de gestión colectiva que, a pesar de no haberse incluido en la norma, como si lo fue en la Ley Fanny Mikey, sí es deseable, ya que es más sencillo realizar los cobros y obtener las regalías, fruto de la comunicación pública de las obras, especialmente del extranjero.

Según señala el connotado director de cine Mario Mitrotti “Colombia es un gran productor y exportador de telenovelas y el público adora las historias que viajan del país al exterior. La adición a la ley significa un gran logro para todos los que hacemos parte de estas producciones”. En igual sentido, dijo Mitrotti, en 2014 la Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (Cisac), recaudó 499 millones de euros en el mundo por comunicación pública de las obras cinematográficas, de los cuales quince millones podrían corresponder a Colombia.¹⁰⁸ Desafortunadamente el director y guionista Pepe Sánchez, murió antes de que esta ley fuera aprobada, pero su legado trascenderá, no solamente desde lo artístico sino desde los derechos de autor.

CONCLUSIONES

Esta investigación muestra cómo después de años de abandono estatal al desarrollo de producciones audiovisuales, en los últimos 35 años ha tenido lugar una producción legislativa que ha fomentado, con apoyo financiero, la creación y consolidación del cine nacional. Así, hoy en día vemos cómo los grandes directores y películas que hoy ganan premios en festivales internacionales, logran realizar sus obras.

Es cierto que a partir de la expedición de la Ley de Cine se ha apoyado la producción seria de cine y de hecho ha mejorado su calidad. Acabamos de observar cuántas dificultades han pasado los productores a lo largo de la historia colombiana, para financiar y llevar adelante sus obras. Por ello, consideramos necesario realizar un recuento histórico de las condiciones en que se desarrollaba cine en el siglo XX porque solo así se logra vislumbrar el valor de las leyes 814 de 2003 y 1556 de 2012.

Igualmente, los diferentes logros obtenidos a partir de la expedición de las dos leyes mencionadas justifican la inversión y el interés público por la producción de largometrajes y cortometrajes. No obstante, es preciso advertir, es injusto que los beneficios económicos que generan las leyes de promoción de cine solamente se dirijan a los productores, porque no se encuentra este apoyo estatal complementado en medidas legislativas que les permitan a los autores de la industria cultural cinematográfica disfrutar patrimonialmente del éxito de sus creaciones. Igualmente, estas leyes han estado acompañadas de la protección que el derecho de autor ha otorgado a las obras cinematográficas, desde la misma Constitución de 1886 y que tuvo un avance muy importante con la expedición de la Ley 23 de 1982.

Por todo lo anterior, celebramos el Proyecto de Ley 218 de 2016, que fue aprobado el 23 de mayo de 2017 por la Plenaria del Senado y está pendiente de sanción presidencial, porque permitirá a los autores de las obras cinematográficas, una vez se convierta en Ley de la República, recibir ingresos permanentes sobre las obras en las que participan, sin que su participación esté supeditada al consentimiento de quien financia el proyecto. Esto, no solamente mejorará la calidad de vida de los autores sino que incentivará el mejoramiento de la calidad de nuestro cine al darle al director, por ejemplo, un poco más de libertad para definir sus temas, al no estar atado exclusivamente a la aquiescencia de un productor. Es que es, tal vez, injusto que, directores como Ciro Guerra y César Acevedo, que le han dado al país los mayores reconocimientos por sus obras cinematográficas, no puedan percibir las regalías que se generan por su exhibición en otros países, porque en Colombia aún no se reconoce este derecho.

Aún falta un largo camino por recorrer, ya que hay otros creativos de las obras audiovisuales a los que se les reconocen derechos sobre la obra audiovisual como los directores de cámaras, sonido, fotografía, pero seguramente las tendencias autorreferenciales¹⁰⁹ del derecho nos llevarán a la inclusión de estos creativos dentro del sistema de derecho de autor. Esto, sin duda, promoverá la industria del cine en nuestro país y seguramente tendremos mayor inversión extranjera en la materia.¹¹⁰