Qué es el Close-out netting y su importancia en el mercado de derivados

El Close-out netting es un mecanismo contractual -un tipo de compensación convencional, si se quiere- que permite ir más allá de los límites de la compensación legal, cuando se le quiere usar como medio de pago y herramienta de manejo de riesgo en escenarios financieros. Se ha usado mayoritariamente como parte del acuerdo marco o maestro de ISDA (el "Acuerdo ISDA"), documentación estándar para operaciones en el mercado de derivados internacional de operaciones "sobre el mostrador'' (OTG. por sus siglas en inglés) pero su función no se limita a este Acuerdo ISDA¹. De ordinario se le utiliza como herramienta para reducir al máximo el nivel de exposición y riesgo de contraparte asociado a estas transacciones ante escenarios de insolvencia. Su influencia es innegable para la dinámica de la economía mundial contemporánea. Tomando prestada la reflexión que hace ^{Paech (2015}. p. 2) respecto de este mercado de trillones de dólares, así como el sector inmobiliario global no existiría como lo conocemos sin figuras jurídicas como la hipoteca, el mercado financiero no existiría sin sus acuerdos marco, y entre ellos, sin el importante mecanismo del Close-out netting. Hablamos, pues, de uno de los puntos cardinales de la economía moderna.

Para realmente dimensionar la importancia de este mecanismo, debe primero aclararse en qué consiste, qué es lo que explica su existencia y cuál es la función que está llamado a cumplir. Desde este enfoque de aproximación, puramente descriptivo, va a ser abordado el tema propuesto en la primera parte de este texto. Veamos.

Close-out netting y compensación legal

La compensación, tradicionalmente entendida como un medio de pago y cancelación mutua de obligaciones recíprocas entre las partes, según los contornos clásicos que ha heredado del Derecho Romano en la gran mayoría de jurisdicciones del civil law (Colin y Capitant. 1924. p. 218), es una figura que si bien se muestra útil para el mercado financiero, en no pocos sentidos es también limitada para lo que demanda su dinámica y los niveles de riesgo puestos en juego con las operaciones que en su día a día se conducen.

En efecto, la gran mayoría de jurisdicciones napoleónicas y de tradición romano-germánica, siguiendo la comparación de ^{Wood (2008}. p. 217). consagran limitaciones a la compensación, exigiendo que únicamente opere ante obligaciones recíprocas (existentes entre las mismas dos personas), dineradas o fungibles, líquidas y vencidas o exigibles entre las partes, por lo general requiriendo ser alegada en un escenario judicial, a pesar de que opere por el solo efecto de la ley (^{Pérez Vives. 1957}. p. 411). Con ello, por lo menos desde la óptica de la compensación legal, queda por fuera la posibilidad de colapsar créditos de diferente madurez entre las partes, o surgidos de contratos diferentes, o créditos expresados en monedas distintas, como usualmente se requiere en el mercado financiero. Otra limitación, que constituye el punto central de este texto, tiene que ver con el momento en que la compensación puede operar, si antes -y por ello fuera- o después de la apertura del proceso de insolvencia de una de las partes.

Sobre este último punto, la idea tradicional en el derecho privado continental de influencia napoleónica, incluyendo al ordenamiento colombiano, ha sido que la compensación no debe admitirse a favor de un acreedor del deudor que cae en insolvencia. Ello, por cuanto:

[S]e obtiene en detrimento de los demás acreedores del insolvente, los que sufren la ley de la concurrencia, en tanto que el acreedor-deudor escapa a esta ley y dedica la totalidad de su deuda a saldar su propio crédito. La compensación confiere, por lo tanto, al que disfruta de ella el equivalente de un privilegio frente a la masa de acreedores. Por esta razón, veremos como la ley suprime la compensación cuando uno de los interesados cae en estado de quiebra, pues, a partir de la quiebra, debe reinar la más estricta igualdad entre los acreedores. (Colin y Gapitant, 1924, p. 218).

Estas limitaciones de la figura legal de la compensación, de antaño, han venido siendo superadas a través de mecanismos contractuales (^{Iglesias. 2008}. pp.315-316: ^{Pérez Vives, 1957}, p. 416). Es decir, entre las partes, por vía contractual, se diseña un mecanismo de compensación que permita la aceleración de las deudas pendientes para su posterior cancelación, o alternativamente, liquidando los créditos recíprocos entre las partes y novando la obligación colapsada. quedando un único saldo en favor de la parte que resulte acreedora.

Pues bien, el Close-out netting, ontológicamente. no es nada distinto a un mecanismo contractual que permite hacer una compensación automática de todos los créditos y deudas recíprocas entre las partes de una relación comercial, para efectos de lograr una liquidación anticipada de dicha relación ante un evento de incumplimiento o de insolvencia de una de las partes. Gomo se dijo, con ella se va más allá del límite de la compensación legal, para permitir que obligaciones provenientes de diferentes contratos abiertos entre las partes, así no estén vencidos los plazos, se aceleren, se colapsen. y una vez calculado el balance entre todos los derechos y obligaciones que componen la relación comercial entre ellas, se reduzca ésta a ese único saldo pagadero a favor de la parte que corresponda, operando así una novación por efecto del acuerdo entre las partes que genera esa única obligación por el saldo.

Este es un mecanismo que está llamado a operar no solo en presencia de obligaciones recíprocas, fungibles, vencidas y líquidas provenientes de un mismo contrato, sino respecto de todo tipo de obligaciones y derechos surgidos de los diferentes contratos abiertos entre las partes, es decir, de contratos que todavía están pendientes de ejecución y que en general comprenden el total de operaciones celebradas entre ellas. En concreto, el Close-out netting requiere de tres pasos, los cuales operan de forma automática ante un evento de incumplimiento o ante la insolvencia de una de las partes (^{Wood. 2008}. p. 218):

Este mecanismo de netteo o liquidación anticipada, a diferencia de las compensaciones legales, no requiere de declaración judicial para ser efectivo, puede alegarse por fuera del proceso de insolvencia y ante su apertura, puede estar referido al más variado tipo de obligaciones entre las partes y se refiere a la totalidad de la relación entre ellas, es decir, a contratos abiertos y que están pendientes de ejecución los cuales se cancelan y liquidan en bloque.

El propósito de un acuerdo de este tipo se aclara con un ejemplo. Si "A" le debe 150 a "B", y "B" le debe a su vez 150 a “A", al permitirse que. más allá de los límites legales de la compensación, ocurrido el incumplimiento o la insolvencia de "B". así una de las deudas no esté vencida o no sea líquida todavía, opere la compensación de manera inmediata, y la relación se liquide anticipadamente, el riesgo de contraparte con el que corre 'A" es igual a 0. Por el contrario, si la compensación solo puede operar dentro del proceso de insolvencia esta se congela, de manera que "A" estará obligado a pagar los 150 a "B", y de manera contraria, dadas las características de un proceso de insolvencia, lo más probable sea que solo reciba como pago mi porcentaje del monto de su acreencia por parte del insolvente, y en el peor de los casos, que no obtenga nada. En efecto, el riesgo de contraparte proveniente de la relación comercial se reduce o se incrementa, dramáticamente, dependiendo de si se permite o no que opere la compensación o liquidación anticipada de deudas. (^{Wood. 2008}).

Esto es especialmente relevante solo en escenarios de insolvencia. En efecto, al comenzar el proceso de insolvencia, en la gran mayoría de regímenes del mundo, el administrador o síndico estará autorizado para escoger cuáles contratos abiertos mantiene, para efectos de la recuperación de la compañía, y cuáles de ellos repudia. Esto es conocido como cherry picking (^{Wood. 2008}. p. 219). Si ello se aplica a la totalidad de operaciones entre dos partes, bien puede pasar que el administrador de insolvencia repudie todos los contratos en los que el insolvente tiene un balance negativo, pero exija el cumplimiento de todos aquellos en los que el balance le resulta positivo, con un crédito a favor. Bien podría pasar que. volviendo al ejemplo propuesto. "A" sea obligado a pagar los 150. por entero, pero deba ubicarse "en la fila" con los demás acreedores quirografarios dentro del proceso de insolvencia de B. para obtener únicamente un pago parcial de sus 150. Se insiste, con el Close-out netting, si este aplica de manera óptima. "A" puede confiar en que la relación solo será por el saldo, una única suma pagadera entre las partes que será lo único que se vea sujeto a insolvencia. Por eso el riesgo de insolvencia y de contraparte son reducidos en enorme proporción. Como se verá más adelante, lo importante en términos jurídicos es si el administrador de la insolvencia tiene o no que respetar la cláusula de Close-out netting y si el efecto deseado se logra.

El caso colombiano

El principio de igualdad entre acreedores en los procesos de insolvencia a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional

La igualdad entre acreedores parí passu o par condittio creditorum en Colombia, es un principio estructural del proceso de insolvencia y de relevancia constitucional. Así lo reiteró la Corte Constitucional en reciente sentencia relativa a la constitucionalidad de la regla de no prejudicialidad en los procesos de insolvencia (Corte Constitucional. C-006/18. 2018).

De un lado, se trata de un principio estructural, nota esencial que define el procedimiento de insolvencia en el ordenamiento jurídico Colombiano. El legislador tiene el objetivo principal de proteger la empresa como unidad económica, fuente de producción y empleo, pero busca lograr un balance que no resienta la seguridad del crédito de manera injustificada, y por ello consagra los principios de universalidad y de igualdad entre acreedores.

Las prelaciones que afectan esa igualdad se aceptan, pero sobre la base de créditos cuyo no pago afecta derechos fundamentales, como la seguridad social. En este contexto, la par conclittio credtiorum se toma como principio fundamentai y transversai a todo el régimen de insolvencia, y es uno de los dos ejes que propenden al balance querido por el legislador y es por eso que determina la estructura de este procedimiento (Corte Constitucional. C-006/18, 2018).

De otro lado, la Corte Constitucional considera que la par condittio creditorum es un principio con relevancia constitucional, porque implementa el derecho fundamental a la igualdad en esa concreta situación⁵. Que se trate de un principio estructural de relevancia constitucional tiene dos implicaciones principales.

En primer lugar, someterse al procedimiento debe ser obligatorio para todos los acreedores, pues en ello está la garantía de equidad que protege la seguridad del crédito. El procedimiento está diseñado teniendo como eje la par condittio creditorum. razón por la cual, la garantía de cumplimiento es que todos los acreedores deban someterse, valga la redundancia, a un único y mismo procedimiento. Cualquier mecanismo jurídico que permita a una categoría de acreedores escapar del proceso de insolvencia y cobrar su crédito de forma separada, es una contravención del principio. Las vías de cobro o extinción de los créditos externas a los procedimientos de insolvencia comprometen, entonces, el balance que resalta la jurisprudencia constitucional entre protección de la empresa y seguridad del crédito, como fin del proceso de insolvencia.

En segundo lugar, esa relevancia constitucional obliga al legislador, en cuanto le impone un límite a su libertad de configuración normativa, impidiéndole regular el proceso de insolvencia en una manera que afecte la par condittio creditorum. Los tratos normativos preferenciales que impliquen una excepción al principio no solo deben perseguir una finalidad socialmente deseable, es decir, servir a un interés general y público, sino que además deben estar justificados en motivos constitucionalmente atendibles. En varias oportunidades la propia Corte se ha referido al tema, evaluando posibles justificaciones de trato diferenciado, es decir, posibles excepciones al principio de par conditio crediorum.

En el contexto del fuero de atracción (un claro efecto procesal del principio de paridad entre acreedores) ha entendido la Corte Constitucional que conductas de un acreedor diligente, como haber iniciado el proceso ejecutivo, o haber logrado el decreto de un embargo u otra medida cautelar, no son motivos que justifiquen un trato preferencial. Mientras que en los casos de obligación alimentaria y la ejecución contra deudores solidarios, la línea ha sido clara en cuanto a que la terminación de los procesos ejecutivos pendientes y la cancelación de embargos, medidas que claramente afectan a los acreedores demandantes, se justifican y resultan coherentes con el postulado constitucional del principio de igualdad.

Esta postura fue reiterada en la sentencia C-006 de 2018 a la que se viene haciendo referencia. El criterio utilizado para tomar a los varios acreedores como sujetos comparables es la simple comprobación de la existencia del crédito insoluto en contra del deudor insolvente. Para la Corte:

[E]l haber adelantado un proceso judicial anterior al inicio del trámite de insolvencia, no constituye sobre el acreedor una característica que reclame un trato diferenciado frente a los demás acreedores durante su participación en el mismo trámite. Haber demandado ejecutivamente al acreedor en liquidación no es un criterio de diferenciación constitucionalmente válido como sí lo es la afectación de un derecho fundamental, que es lo que tiene en cuéntala normatividad sobre la prelación de créditos. Ello implica que la demanda no logra superar el primero de los requisitos del test de igualdad, que para el caso sería el demostrar que haya un trato igual entre desiguales.

En conclusión, según el precedente constitucional, el principio de paridad entre acreedores, por ser estructural al proceso de insolvencia y por su relevancia constitucional, solo admite excepciones basadas en razones constitucionalmente atendibles. La libertad de configuración normativa que tiene el legislador respecto del diseño del proceso de insolvencia le impone respetar ese límite. Para determinar si un privilegio normativo entre acreedores rebasa o no el baremo constitucional, debe aplicarse, entonces, un test de igualdad leve (Corte Constitucional. C-014/14. 2014).

La pregunta que surge es obvia. ¿El reconocimiento que hace el legislador del Close-out netting en Colombia, limitado a ciertas categorías de acreedores, resiste un test de igualdad leve? Sobre el punto, que plantea un interrogante de naturaleza valorativa. se vuelve a espacio en la sección 3 de este texto.

La prohibición de compensación en el régimen general de insolvencia: rigidez del principio de igualdad entre acreedores

Como es conocido por todos, el régimen de insolvencia colombiano (Ley 1116 de 2006) en su artículo 17 prevé que uno de los efectos de la presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización para el deudor es la prohibición de efectuar compensación u otro tipo de pagos. El mismo efecto se replica en el artículo 50 respecto de los efectos de la apertura del proceso de liquidación. En conclusión, en el régimen general de insolvencia colombiano, la compensación anticipada que opere por efecto de la insolvencia del deudor está prohibida por la ley. Bastante razonable resulta entender que un pacto en contrario, celebrado entre dos empresarios mercantiles sometidos a este régimen podría ser estimado como contrario al orden público y las buenas costumbres. Es más. el propio artículo 1720 del Código Civil prohíbe expresamente la compensación cuando esta tiene lugar en perjuicio de derechos de terceros.

En esta misma línea, incluso en escenarios de liquidación de entidades financieras según las reglas del proceso concursal que prevé el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (arts.293 y ss.). la Corte Constitucional había venido sosteniendo que el principio de igualdad entre acreedores no podía ser violado por efecto de la compensación concedida a alguno o varios de ellos. La justificación de esta prohibición, según el entender de esta alta Corte, tenía raigambre constitucional, pues estaba fundada en proteger el ahorro público representado en las acreencias de los depositantes de la entidad, quienes serían los principales afectados por la violación del principio del pari passu. Este principio de igualdad de acreedores se había mostrado tradicionalmente rígido en nuestro ordenamiento, no admitiendo excepciones ni siquiera en casos que comprometían el patrimonio de sujetos de especial protección constitucional.

En efecto, en sentencia T-065 de 2000. la Sala de Revisión se enfrentó al siguiente caso: un enfermo terminal pretende que su deuda con la entidad financiera en liquidación forzosa se compense contra unos flujos que la entidad le adeuda -mucho mayores en valor- por razón de unos CDT. Su intención es no dejar deudas a sus causahabientes luego de su muerte: no pretende que se redima el valor completo de los CDT. sino la extinción de la deuda por concepto de compensación. El liquidador negó la compensación y la Corte Constitucional, en sede de tutela, avala la conducta del liquidador, lo anterior, con fundamento en el principio de la igualdad y paridad entre acreedores. Para la Corte, aceptar la compensación implicaría otorgar un pago adelantado y preferente en favor de uno solo de los acreedores, perjudicando de esa forma a los demás quienes sí deben "hacer fila" para obtener el pago de su acreencia en el proceso de insolvencia.

Se trata, pues, de una protección rígida del parí passu, por encima, incluso, de la situación de evidente vulnerabilidad de uno de los acreedores, se insiste, un enfermo terminal y padre de familia. Lo que el demandante en esta acción de tutela esgrimió como argumento, no se consideró una razón constitucionalmente atendible para justificar un trato diferenciado entre los acreedores de la entidad financiera.

Repárese en la rigidez con la que la Corte entiende este principio:

La toma de posesión con fines liquidatorios, entonces, es un proceso de carácter concursal y universal, en el que los acreedores son llamados a hacerse parte demostrando su acreencia, a efectos que la misma pueda ser cancelada a prorrata con los activos de la entidad. Dentro de este contexto, uno de los principios que rige este proceso, es el de la igualdad entre acreedores -par conditio creditorum-. según el cual cada acreedor tiene derecho a que se le pague el valor de su acreencia, en proporción a los activos existentes, sin que pueda preferenciarse a un acreedor sobre otro. La existencia de este principio, entonces, no admite la aplicación de concesiones o de mecanismos que puedan redundar en beneficio de unos, y en desmedro de otros.

En otros términos, ha de entenderse que la consagración legal de esta figura no puede operar en perjuicio de terceros, terceros que, en los casos de toma de posesión con fines liquidatorios, vendrían a estar representados en la universalidad de acreedores de la intervenida, específicamente de los ahorradores, inversionistas o depositantes, sujetos éstos que merecen una especial garantía, según los términos de la Constitución, al consagrar una protección y vigilancia especial sobre el ahorro privado [art., numeral 19; art. 189, numeral 24 y 335)."

Piénsese, por ejemplo, en un establecimiento financiero cuyos activos estén representados en su mayor parte en créditos concedidos a quienes a su vez también son acreedores de aquél, y éstos pudieran hacer uso de la figura de la compensación. La imposibilidad del liquidador de la entidad, en estos casos, de hacer exigibles éstos, menguaría el activo de ésta, en perjuicio de aquellos sujetos, especialmente de los ahorradores y depositantes que, por no tener deuda alguna con la entidad, y ante la inexistencia de activo realizable en razón de la compensación, no podrían obtener el reintegro de los valores entregados en ahorro o depósito, mientras que otros, en virtud de la mencionada figura, han visto satisfecha íntegra o parcialmente su acreencia, lo que a todas luces resultaría injusto y arbitrario.

Así, ha de concluirse que los acreedores, en estos casos, llámense ahorradores o depositantes, están llamados a correr la misma suerte, sometiendo su interés al procedimiento que el legislador ha regulado para garantizar, precisamente, la igualdad y el debido proceso que desde el texto constitucional se han impuesto (art. 13 y 29 de la Constitución Política!, procedimiento que no es otro que el señalado en el Estatuto del Sistema Financiero, artículos 293 y s.s del decreto 663 de 1993, según el cual debe procederse a la reclamación, reconocimiento y objeción de acreencias; a la integración de la masa de la liquidación, que incluye la exigibilidad de los créditos que hacen parte del activo de la entidad, sin excepción alguna; al pago de las reclamaciones efectuadas, iniciándose éste, por aquellas obligaciones que se encuentran excluidas de la masa de la liquidación.

La conclusión aflora nítida, y es que todo acreedor de la entidad financiera debe someterse al procedimiento, pues es el procedimiento lo que garantiza la igualdad entre las acreencias. Aceptar la compensación de la deuda es excluir a determinado acreedor de la necesidad de adelantar el proceso, esto es. se le releva de su obligación procesal, y ello implica una violación intolerable del principio de igualdad. El artículo 13 de la Constitución Política es. entonces, el fundamento último de esta prohibición de compensación en escenarios de insolvencia.

Los mismos argumentos, o similares, se sostuvieron por la Corte en la sentencia C-429 de 2000. oportunidad en la cual se pronunció sobre la constitucionalidad de la norma que prohibía (para ese entonces) la compensación automática en procesos de insolvencia de entidades financieras⁶. El texto de la norma (art. 1.8.2.3.26. Decreto 1730 de 1991: num. 2^o. art. 301. Decreto 663 de 1993.) era: "Con el fin de asegurar la igualdad de los acreedores en el proceso liquidatorio. no procederá la compensación de obligaciones de la intervenida para con terceros que a su vez sean deudores de ella".

La Corte Constitucional, en dicha oportunidad, avaló la constitucionalidad de la norma, y concluyó no hallar "razón que pudiese hacer constitucionalmente plausible que la compensación operase en forma automática, y por fuera del proceso liquidatario.^:' Aclarando que el principio par conditio creditorum se refiere al mismo trato entre acreedores quirografarios, aduce la Corte (C-429/00. 2000):

Para esta Corte, una compensación anterior al proceso liquidatorio que operase en forma automática y por via general, resulta constitucionalmente inaceptable, pues, ciertamente, si se permitiera que, en esa hipótesis a través de la compensación, el acreedor de una entidad liquidada recibiera la satisfacción de su crédito, éste no entraría al prorrateo a que están sujetos los otros acreedores, y ello constituiría una verdadera injusticia frente a los demás acreedores, quienes sí están obligados a hacerse parte en el proceso concursal, para poder obtener el pago de sus acreencias.

Por ello, la Corporación estima que de aceptarse la tesis del accionante según la cual la compensación debe operar en forma automática y por fuera del proceso liquidatorio, en presencia de una intervención forzada ocurriría que se estaría privilegiando a aquellos acreedores que siendo deudores, pudieron compensar anticipadamente sus obligaciones con la entidad liquidada, con sacrificio injusto de los otros acreedores, pues estos, por la via de la disminución de la masa activa, verían aún más difícil la recuperación así fuese parcial de sus acreencias.

Se observa. pues. que. desde el punto de vista Constitucional, el ordenamiento jurídico colombiano tiene una concepción rígida del principio de igualdad entre acreedores quirografarios en un proceso de insolvencia. No solo eso. sino que ya ha visto con malos ojos, y carente de fundamento constitucional, la posibilidad de que una compensación anticipada, incluso en escenarios financieros, haga mella en la paridad entre acreedores quirografarios del insolvente. Ni siquiera la calidad de especial vulnerabilidad de una de las partes que solicita la compensación ha sido considerada como razón constitucionalmente atendible para justificar un trato desigual entre acreedores. Al contrario, la Corte ha calificado de "injusto", "arbitrario'' y "constitucionalmente inaceptable" (expresiones con un fuerte contenido ideológico) permitir que la compensación opere a favor de alguno de los acreedores del insolvente.

Desde ya puede avizorarse, y esto resulta de la mayor relevancia, que la ideología o valor que justifica la norma de puerto seguro para el Close-out netting en Colombia, por lo anotado, tiene que erigirse montada sobre el pilar de un verdadero argumento de peso constitucional, una verdadera razón de beneficio público, de un peso enorme para que se sobrepase esta barrera argumentativa. Esto, precisamente, es lo que en la parte 3 de este texto se pone en duda.

Close-out netting y la norma de puerto seguro en Insolvencia en Colombia (art. 74 de la Ley 1328 de 2009)

El ordenamiento jurídico colombiano acepta plenamente la validez del Acuerdo ISDA. incluida, claro está, la cláusula de compensación de obligaciones y liquidación anticipada o Close-out netting. La norma de puerto seguro que recibe este tipo de cláusula, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, no está en el régimen de insolvencia per se. sino en la ley de protección al consumidor financiero, la Ley 1328 de 2009⁷.

La norma del artículo 74 de la Ley 1328 de 2009 autoriza "terminar anticipadamente y compensar y liquidar las obligaciones recíprocas derivadas de las operaciones y posiciones mencionadas, de tal forma que solamente quedará vigente el monto correspondiente al saldo neto de las mismas", entre otras hipótesis, en:

[a]quellos procesos de insolvencia o de naturaleza concursal. una toma de posesión para liquidación o acuerdos globales de reestructuración de deudas respecto de cualquiera de las contrapartes [...] en las operaciones con instrumentos financieros derivados y productos estructurados que se realicen o negocien en el mercado mostrador y se registren de conformidad con las reglas que establezca el Gobierno Nacional, siempre y cuando al menos una de las contrapartes sea una entidad sometida a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia o un agente del exterior autorizado según la reaulación cambiaria vigente. (énfasis añadido)

Basta la sola lectura de la norma para dejar claro que se trata de un beneficio exclusivo para escenarios financieros.

Por lo demás, el Capítulo XVHI de la Circular Básica Contable y Financiera (CE 100 de 1995) impone a las partes de una transacción de derivados OTC la obligación de celebrar' un contrato marco que regule de manera general las condiciones de negociación de este tipo de operaciones entre ellas. Se trata de un negocio jurídico con contenido normativamente impuesto, como quiera que debe incluir como mínimo, y obligatoriamente, los elementos señalados en el Anexo 2 de la circular. Con todo, la norma expresamente exime a las partes de acogerse a este contenido predispuesto por el legislador en el evento en que celebren el Acuerdo ISDA. Según lo ha entendido la Superintendencia Financiera, esta posibilidad de optar por un contenido negocial alternativo al previsto en la norma, queda exclusivamente limitada al Acuerdo ISDA. no estando permitido utilizar acuerdos marcos equivalentes de otras organizaciones. En Colombia, el legislador no solo reconoce la validez del Acuerdo ISDA. sino que además estimula y promociona su uso como única alternativa válida al contenido negocial previsto en la norma.

Muy al estilo del derecho de insolvencia de EE. UU., el referido puerto será "seguro", eso sí. solo para la actividad financiera, como quiera que todo otro sector del comercio cuya insolvencia deba regirse por el régimen general (Ley 1116 de 2006). o de manera más general, todo aquel acreedor que no sea producto de una operación de derivados OTC (sometida al contrato marco tipo del régimen legal o al Acuerdo ISDA). se verá excluido del beneficio de reducir el riesgo de contraparte con esta liquidación automática y anticipada de toda su relación de negocios con el insolvente. En otras palabras, en el régimen general, el acreedor ha de entrar a ubicarse en la fila para intentar el cobro del total de la deuda, mientras que el acreedor del derivado OTC de la entidad financiera verá compensada su deuda (pagada parcialmente, en términos económicos) y solo hará fila por el saldo.

En conclusión, el ordenamiento jurídico colombiano establece el Close-out netting como un verdadero privilegio a favor del sector financiero, negando su acceso a toda otra categoría de acreedores que no quepan dentro del ámbito subjetivo y objetivo de la norma de puerto seguro, con mayor razón, habida cuenta de la concepción rígida que el principio de paridad entre acreedores tiene en Colombia. En línea con lo anotado previamente, dentro de un ordenamiento tradicionalmente protector de la posición del deudor en insolvencia como ocurre con la Ley 1116 de 2006. y en el que la brecha entre el acreedor quirografario general y el acreedor financiero que recibe el beneficio es tan amplia, por lo menos en un nivel superficial, la única justificación que parece plausible para el privilegio es la de ser un mecanismo de mitigación de riesgo sistémico; es decir, solo aplicable a aquellas entidades que. por su volumen o tamaño, pueden comprometer la estabilidad financiera del país en caso de caer en insolvencia, incluso contagiando otras entidades de igual o mayor importancia. Efectivamente así. en su función de mitigación de riesgo como elemento principal es que parece concebirlas la doctrina nacional (Boada. 2013. p. 5).

Con todo, en la medida en que pueda ser criticable que el Close-out netting sea un efectivo mecanismo de reducción de riesgo sistémico, también será criticable la ideología que inspira su adopción en Colombia a través de la norma de puerto seguro del art 74 de la Ley 1328 de 2009. Dicho de otra manera más sencilla, silo que justifica el privilegio del Close-out netting a favor de las entidades financiera es la necesidad de reducir el riesgo sistémico con el que ellas operan, si esa es la razón que constitucionalmente justifica el trato diferenciado entre acreedores para que sea válida, es absolutamente indispensable que. en efecto, el Close-out netting resulte idóneo para reducir tal riesgo sistémico, es decir, que en realidad sí resuelva ese problema. Es esto, precisamente, lo que se pone en duda en la siguiente subsección de este texto.

Crítica de la ideología que erige el Close-out netting en un privilegio del sistema financiero

Este escrito ha tratado, desde el punto de vista descriptivo, de explicar al lector qué es Close-out netting, como se admite bajo las normas de puerto seguro y las dos principales funciones que lo caracterizan y justifican: la mitigación de riesgo sistémico y la generación de liquidez.

Esta tercera parte pretende criticar esas funciones, particularmente la primera, con el ánimo de identificar lo problemático que resulta justificar que el Close-out netting sea un beneficio o privilegio exclusivo para acreedores financieros, cuando esa ruptura de la par conditio creditorum se funda en la necesidad de mitigar riesgo sistémico. Al contrario, si un ordenamiento jurídico como el colombiano va a aceptar que opere dicha figura, con la fricción que ello genera con la compensación tradicional y el régimen general de insolvencia, parece más consecuente tomarla como una importante fuente de generación de liquidez, cuyo uso. naturalmente, debe ser controlado y racionalizado a través de regulación financiera. Lo anterior, sin embargo, conduce necesariamente a preguntarse si su uso no debería permitirse a todo tipo de acreedores que deseen pactar Close-out netting por la vía contractual, como sucede en otras jurisdicciones en las que se ha empleado dicha fórmula, y qué retos y dificultades traería ello para Colombia.

En primer lugar se ha dicho que la función de mitigación de riesgo, aún cuando bien podría predicarse de todos los sectores de la economía, aparece ligada en varios ordenamientos jurídicos exclusivamente a ciertos actores del sistema financiero, de ordinario usuarios frecuentes del Acuerdo ISDA. Desde este primer enfoque de aproximación, la ruptura que este privilegio implica del principio pari passu está justificada en un valor superior: la estabilidad financiera resultante de la reducción macro del nivel de riesgo de contraparte en las operaciones de derivados OTC. El trato discriminatorio frente a otros acreedores, resultante de la introducción de normas de puerto seguro en la ley de insolvencia, entonces, se soporta sobre un valor legítimo que es la mitigación de riesgo. Está claro que esta es la ideología que inspira la adopción de las normas de puerto seguro en EE. UU. y. al parecer, es la misma que ha inspirado la del art.74 de la Ley 1328 de 2009 en Colombia. Se le adopta, pues, como herramienta de mitigación de riesgo sistémico y por ello se la reserva para una categoría particular de acreedores del sector financiero.

Sin embargo, esta "ideología" ha recibido fuertes y autorizadas críticas de algún sector de la doctrina en EE. UU. identificándola como un elemento generador de riesgo moral (moral hazzard) que antes que cuidar, va en desmedro de la estabilidad financiera (^{Schwarz y Sharon. 2014}: Luhhen (a). 2010: ^{Lubben (b). 2010}). Particularmente, se ha señalado que el efecto de reducción del riesgo de contraparte del que se beneficia el acreedor financiero genera una externalidad. en cuanto relaja o flexibiliza la debida diligencia que de ordinario debe emplearse en la medición y monitoreo de la salud financiera de la contraparte, lo que conduce a acumulación de riesgo en porciones peligrosas en algunos actores, especialmente en aquellos con importancia sistémica.

El riesgo moral en este contexto, debe entenderse como una actitud o comportamiento de menor prudencia, menor aversión a la generación de posiciones abiertas de riesgo en el mercado, proveniente de la existencia mecanismos de garantía reales o presuntos que operan a favor de los actores financieros (^{Paech. 2015}. p. 20). De manera más general, riesgo moral puede asimilarse a una actitud comportamental que impulsa a contratar con menor prudencia y cuidado por la confianza en que los riesgos de la contratación no serán asumidos completamente por la parte contratante, por quien los genera, sino que serán socializados (Paech. 2015). El riesgo moral ha sido identificado en abundante doctrina como uno de los factores decisivos de la crisis del subprime de 2008. ligado a la técnica de "generar para distribuir, consistente en otorgar créditos hipotecarios sin consideración a las posibilidades reales de pago de los deudores, confiando en luego poder distribuir ese riesgo tóxico en el mercado a través de titularizaciones sintéticas, implementadas en CDO's (credit default swaps).

En el contexto del Close-out netting, si bien pude haber una reducción del riesgo de contraparte en cada operación individual, al mismo tiempo el riesgo moral favorece la acumulación de riesgo de contraparte en algunos actores, y ello va en desmedro de la diversificación de riesgo del mercado tomado en conjunto. Un mercado financiero menos diversificado es más riesgoso y vulnerable a situaciones de crisis. Como lo señala ^{Paech (2015}. p. 21). algunas voces critican que se genera una confianza excesiva en el efecto reductor del riesgo de contraparte que apareja el Close-out netting, de tal suerte que se invierte menos tiempo y recursos en herramientas ex ante y dinámicas de monitoreo de la capacidad real de pago de los candidatos a parte en los contratos financieros (^{Lubben (a). 2010}. p. 15). El resultado es un mercado con niveles totales de riesgo mayor porque se concentra este riesgo que cada contrato trae consigo, en actores que contratan en altos volúmenes, sin medirlo con rigurosidad ni detectar tempranamente su acumulación.

Al contrario, si no existiera la eliminación casi total del riesgo de contraparte que apareja la norma de puerto seguro, la debida diligencia y rigurosidad en la determinación del riesgo asociado a la posición de cada actor sería una necesidad imperiosa, permitiría detectar las concentraciones potenciales de este riesgo y ponerles precio -léase, cobrar un interés mayor por el riesgo asumido- haciendo que sea más costoso contratar con actores que relativamente acumulan mayor riesgo de contraparte. En suma, en un escenario sin normas de puerto seguro, donde el riesgo de insolvencia de cada actor cobra toda su relevancia, cada acreedor financiero es más cuidadoso, lo que trae como consecuencia general que cada actor acumule menores porciones de riesgo para ser comercialmente atractivo y ello deriva en un mercado mucho más diversificado, menos riesgoso. En la misma línea, la mayor cantidad de información recolectada fruto del monitoreo reforzado, además, resulta un factor positivo para que las entidades financieramente saludables puedan continuar operando en tiempos de crisis de liquidez, es decir, en circunstancias donde normalmente hay poca confianza en los mercados por la falta de información para los inversionistas.

Para emplear la fórmula de ^{Lubben ((a). 2010}. p.15-16): "En últimas, pues, el argumento que justifica las normas de puerto seguro es bastante simple: las normas de puerto seguro reducen el riesgo sistémico porque le dan un tratamiento especial a las grandes entidades financieras". Usando este enfoque crítico, el problema desde el punto de vista normativo, estaría en que un privilegio se explica a partir del propio privilegio, un argumento circular que es bastante problemático erigir en una razón constitucionalmente atendible para justificar un trato discriminatorio entre acreedores. Critica el mismo autor, como cuestión empírica, que no está completamente comprobado que un portafolio de derivados no sea socialmente mejor aprovechado dentro de la masa de insolvencia, como un activo más a disposición de todos los acreedores que pueda venderse para maximizar su valor, en comparación con su liquidación acelerada por efecto del Close-out netting (Lubben (a). 2010. p. 16).

En síntesis, la primera crítica está en que la función de mitigación de riesgo sistémico se opaca, reduce o al menos se pone bajo seria sospecha, por cuanto puede haber una mayor propensión a la generación de riesgo no evaluado, producto de que cada operación, al ser menos riesgosa, desincentiva la debida diligencia en la salud financiera de la contraparte. Eso permite generar riesgo que bien puede no estar respaldado en contratos o activos financieros sanos, y hacerlo con total desinterés de cómo el riesgo se esparce en el mercado, pues en últimas, en un evento de insolvencia la reducción de la exposición es mínima. Esto no ayuda a resolver el problema del riesgo moral, detonante principal de la crisis del 2008. y que tiene que ver con la actitud de algunos miembros de la industria frente a asumir riesgos de manera desidiosa, por efecto de que el riesgo no será soportado por quien lo genera.

Una segunda crítica que se le ha hecho a la "ideología" que identifica el Close-out netting como una herramienta de mitigación de riesgo sistémico, es que la reducción de riesgo de contraparte que favorece al acreedor financiero titular del privilegio no desaparece propiamente del mercado, sino que se distribuye, desvía o traslada a otras categorías de acreedores menos sofisticados que sí quedan sujetos a las reglas tradicionales de insolvencia.

Los portafolios beneficiados con el Acuerdo ISDA se liquidan, dejando a salvo la posición del acreedor financiero, pero los activos ligados a estos portafolios salen de la masa de insolvencia y reducen la probabilidad real de pago de las otras acreencias. El efecto del privilegio es un redireccionamiento del riesgo creado hacia otras categorías de acreedores que no pueden reajustar su posición, de ordinario, por tratarse de acreedores con menor acceso (o nulo) a información y capacidad de monitoreo de la salud financiera del insolvente. Se trata de depositantes, ahorradores, los propios trabajadores y accionistas del insolvente, acreedores que. a diferencia de la contraparte en un portafolio de derivados, no están constantemente demandando el reajuste del margen de garantías, o renegociando la tasa de interés ligada a la obligación, según el perfil de riesgo de la contraparte varía, como ocurre normalmente entre acreedores financieros. Al final, el riesgo asociado al portafolio liquidado termina siendo soportado no por quien lo creo, sino socializado entre los otros acreedores que no pueden mejorar su posición en el proceso insolvencia, es decir, generando riesgo moral que puede terminar creando niveles agregados de riesgo mayores en el mercado (^{Finch. 2009}. p. 36: ^{Paech. 2015}, p. 21). Esto hace cuestionable, cuando menos, la función mitigadora de riesgo sistémico que justifica el Close-out netting como privilegio del acreedor financiero.

En tercer lugar, una última crítica tiene que ver con la contribución que el Close-out netting hace al fenómeno denominado too-big to fail (demasiado grande para dejarlo caer), también identificado como un factor decisivo de la crisis financiera del 2008.

Como se explicó en la sección 1. el Close-out netting permite utilizar el mismo capital regulatorio para un mayor volumen de negocios, ampliando los portafolios de las entidades financieras, haciendo no solo que crezcan individualmente sino además que aumenten el nivel de interconexión e interdependencia entre ellas. Así cada portafolio vea su nivel de riesgo limitado ante la insolvencia, en todo caso las entidades incrementan efectivamente su tamaño y porción del mercado. Entre más crezcan y ganen importancia sistémica, más necesario se hace para el Estado salvarlas con dinero de los contribuyentes en tiempos de crisis.

Al explicar por qué considera que el verdadero aporte social que tiene el Close-out netting no es tanto la mitigación del riesgo sistémico, sino el ser una herramienta decisiva para la generación de liquidez. Paech ha dado respuesta a las anteriores críticas. En cuanto al riesgo moral producto de la falta de medición rigurosa y monitoreo del verdadero riesgo asociado al escoger contraparte, al paso que reconoce que un mercado más informado siempre es más eficiente, resalta que el rol del monitoreo entre partes internacionales y altamente interconectadas es bastante complejo, sobre todo porque la disponibilidad de información completa y precisa respecto de cada contraparte es bastante escasa.

La información contable de los actores es cambiante y el riesgo asociado a los activos no depende solo de ellas, sino del comportamiento del mercado tomado en conjunto. Ello le permite concluir que el monitoreo que se ve reducido, en todo caso, no es la herramienta óptima para controlar el riesgo sistémico, con lo cual, el posible aumento del riesgo moral es difícilmente medible de cara al mercado tomado como un todo. De otro lado, en cuanto a la desviación del riesgo hacia acreedores menos sofisticados, señala que normalmente el Estado se ocupa de asumir dicho riesgo a través de esquemas de garantías que se les otorgan a depositantes y acreedores similares (^{Paech. 2015}. p. 22).

Más allá de la validez de estas críticas y su respuesta, lo cierto es que la justificación del Close-out netting como un privilegio para acreedores con importancia sistémica se muestra problemática, por decir lo menos. Así sea difícil medirlo, siempre está latente el problema del riesgo moral señalado. Ciertamente, antes de la crisis del 2008 pasó desapercibido, lo cual en nada resta a la comprobación de que ese riesgo no cuantificado se materializó con consecuencias catastróficas, pues el problema tiene que ver más que con la medición, con la estructura de incentivos. De otro lado, los esquemas de garantías gubernamentales fácilmente pueden resultar insuficientes en tiempos de crisis, cuando la escasa liquidez obliga a los Estados a salvar de la insolvencia a las entidades financieras en proporciones que exceden el valor de la garantía. Es cuestionable, además, que el monto sea suficiente para cubrir relaciones comerciales complejas, mucho más cuantiosas que las que tradicionalmente ligan a las entidades financieras con acreedores depositantes, por no mencionar que ello no necesariamente cubre otras categorías de acreedores y que. además, el riesgo se sigue trasladando, solo que hacia el Estado y por esa vía hacia los contribuyentes.

¿Significa lo anterior que el Close-out netting y las normas de puerto seguro son socialmente nocivas? La respuesta es un rotundo no. En realidad, lo problemático es insertar privilegios que distorsionan la igualdad entre los acreedores, pues es bien difícil justificar el trato discriminatorio a los otros sectores del comercio. Como lo señala el mismo Paech. las críticas anteriores son propias del contexto de EE. UU. donde la brecha que crea el Close-out netting con el régimen general de insolvencia es amplia y marcada, pero lo mismo no ocurre en ordenamientos como el inglés o el alemán, donde con matices, la posibilidad del Close-out netting está al alcance de acreedores pertenecientes a otros sectores del comercio. Ello responde, al parecer, a que en esos ordenamientos el verdadero valor de esta herramienta se identifica con la generación de liquidez, y no tanto con la mitigación de riesgo, que ha sido el discurso con el que ISDA la ha introducido en muchos ordenamientos del mundo. Nótese, si el verdadero valor socialmente deseable de esta herramienta es incrementar los niveles de liquidez que privilegian a todo el mercado, no parece razonable limitarla a una sola categoría de acreedores por su importancia sistémica.

Como toda herramienta financiera generadora de liquidez, sin embargo, su uso debe ser racionalizado y controlado, para evitar que. al igual que ocurrió con los derivados, los bonos basados en portafolios de hipotecas (ABS). y otras productos de ingeniería financiera que tienen por objeto aumentar el flujo eficiente de recursos al sector real de economía -la función original e indispensable del sistema financiero en una economía de mercado-, se les termine usando de manera desviada, producto del riesgo moral que apareja su uso. o como gráficamente se dijo en el contexto de la crisis del 2008. como "armas de destrucción masiva" (^{Pistor. 2013}). En el caso de las entidades financieras, esa labor de racionalización del uso para lograr un balance entre niveles exponenciales de liquidez y el riesgo sistémico, corresponde a la regulación financiera, es decir, a un tipo de normas que tiene por objeto regular el comportamiento de los agentes financieros.

Lo anterior implica que, aún aceptando lo valioso del Close-out netting como herramienta de liquidez, su adopción en un ordenamiento jurídico debe venir acompañada de regulación prudencial que aminore los riesgos que apareja su uso en actores con importancia sistémica, en particular, en el mercado de derivados que es altamente concentrado. Reglas que eviten, por ejemplo, la posible escasez de activos financieros y garantías, que puede generarse como consecuencia de la liquidación anticipada de todos los portafolios de derivados en los que la entidad insolvente es contraparte. La caída de un agente importante genera que por el Close-out netting, todas sus contrapartes en los Acuerdos ISDA deban terminar anticipadamente esos contratos de derivados, y al mismo tiempo, deban buscar otros de reemplazo para asegurar cobertura de las posiciones que protegía el portafolio liquidado: la venta acelerada y simultánea de los activos que sirven de garantía o cobertura deprecia el valor de esos activos, haciendo que sea necesario usar más activos para cubrir las nuevas posiciones y llevando al mercado a una situación de escases de garantías, golpeando la liquidez, que en principio se buscaba generar (^{Roe. 2011}. p. 545).

Desde el 2015. instituciones como el Comité de Basilea y el Banco Central Europeo han venido recomendando regular los márgenes de garantía para evitar este tipo de situaciones, por ejemplo, imponiendo recortes al valor del precio de mercado de los activos que se utilizan de garantía, o prohibiendo que el mismo activo sea usado para operaciones diferentes, y de manera más general, adoptando medidas que permitan balancear los efectos benéficos en términos de liquidez con el riesgo sistémico que apareja el uso del Close-out netting.

La primera pregunta frente al art. 74 de la Ley 1328 de 2009 en Colombia es ¿cuenta el ordenamiento patrio con ese tipo de medidas regulatorias o de balance? ¿Ha sido si quiera considerado que el efecto de reducción de riesgo sistémico puede no ser tal y que es necesario, al contrario, racionalizar el uso de la herramienta para evitar el riesgo moral? A juzgar por la promoción que hace el Anexo 2 de la Circular Básica Contable y Financiera del Acuerdo ISDA. todo parece sugerir que la respuesta a estas preguntas es negativa. En efecto, lo más razonable es entender que en Colombia, al igual que en EE. UU. la ideología que justifica el uso del Close-out netting es que es un privilegio de los acreedores financieros dirigido a mitigar el riesgo sistémico del mercado de derivados. En ese escenario, parece supérfluo preguntarse por cómo balancear los niveles de riesgo y liquidez que produce la herramienta.

Lo anterior lleva a una segunda pregunta, mucho más problemática ¿está justificado en una razón constitucionalmente atendible el trato discriminatorio que el Close-out netting como privilegio del sector financiero genera entre los acreedores del insolvente?. ¿Resiste el art. 74 de la Ley 1328 de 2009 un test constitucional de igualdad? Siendo consecuentes con la rigidez y jerarquía normativa que el principio de la par conditio cœditorum tiene en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la respuesta a estos interrogantes debería ser negativa. Las expresiones del máximo intérprete de la Constitución han sido tajantes: "una compensación anterior al proceso liquidatorio que operase en forma automática y por via general, resulta constitucionalmente inaceptable" o. a todas luces resultaría injusto y arbitrario", ya que "esta figura no puede operar en perjuicio de terceros". Y en efecto, si no está claro que el Close-out netting mitiga más riesgo del que genera, mal podría justificarse un trato discriminatorio sobre la base de que controla el riesgo sistémico y cuida la estabilidad financiera.

En cambio, si el acento se pusiera en que el Close-out netting genera niveles de liquidez que sin duda son socialmente deseables, es decir, erigiendo la liquidez como valor que justifica alterar el régimen tradicional de insolvencia, su asimilación dentro de la lógica del ordenamiento jurídico colombiano se torna mucho más consecuente. Si el valor que se persigue es la generación de liquidez como factor necesario para un mercado sano, resulta innecesario e injustificado limitar su uso al sector financiero, siendo razonable que se permita usar el Close-out netting a quien tenga el cuidado de pactarlo en sus contratos. La dificultad estaría en exceder el ámbito de las reglas tradicionales de la compensación, pero esa dificultad ya ha sido superada con sendas reformas en ordenamientos como el alemán, de tradición romano-germánica y en donde ese modo de extinción de obligaciones ha seguido tradicionalmente una lógica similar. En cualquier caso, es más fácil justificar una reforma al régimen legal de la compensación que una excepción al principio constitucional de igualdad.

Con todo, el uso generalizado del Close-out netting a cualquier acreedor implica una toma de postura a favor de los acreedores del proceso de insolvencia, que puede ir en desmedro del propósito de salvar al deudor y conservar su negocio. En efecto, lo que favorece es que los contratos puedan terminarse para que los activos no queden "encerrados" en el proceso de insolvencia, sino que circulen rápidamente de nuevo al ciclo económico.

En ello hay una toma de postura del ordenamiento jurídico que en Colombia parece darse a favor del deudor, para preservar la empresa que ya existe, en una línea similar a la del Capítulo 11 de insolvencia de EE. UU. Desde ese primer enfoque, sería problemático justificar el Close-out netting a la mano de todos los acreedores. Una dificultad adicional está en que los acreedores favorecidos serían solo aquellos cuya relación contractual con el insolvente permitan, por su estructura, que existan créditos y deudas recíprocas susceptibles de liquidación anticipada. De entrada, otros acreedores como los laborales e incluso el Estado podrían terminar absorbiendo el riesgo de contraparte que se desvía por el uso del Close-out netting.

La conclusión de cara a la adopción del Close-out netting en el Acuerdo ISDA en Colombia, es que. como ocurre con muchas otras figuras dentro del derecho comercial contemporáneo, se le ha querido importar de mercados financieros más significativos, como si de una suerte de tecnología jurídica se tratara, sin tener totalmente claras las implicaciones de dicha adopción (^{Pistor. 2008}). Sin duda esta figura puede resultar beneficiosa para generar los niveles de liquidez de los que dependen nuestras economías, y es por ello que la academia debe reflexionar de forma crítica acerca de cuál es la mejor fórmula para acomodarla a la realidad colombiana, según las exigencias constitucionales indispensables para que pueda ser usada de manera segura.-

Conclusiones

El Close-out netting es una herramienta contractual que permite ir más allá de las limitaciones que tradicionalmente caracterizan a la figura de la compensación en los ordenamientos de tradición romano-germánica. Notablemente, permite liquidar anticipadamente todos los contratos abiertos de una relación comercial entre dos partes, siendo la insolvencia de una de ellas y la que activa sus efectos. Ello genera una disminución casi total del riesgo de contraparte a favor del acreedor del insolvente que ha pactado el Close-out netting, razón por la cual se ha convertido en una de las herramientas más utilizadas en el mercado internacional de derivados, donde la mitigación de riesgo juega un papel clave. En tal contexto, el Acuerdo ISDA ha diseminado su uso a través de numerosos países, cada uno de los cuáles le da viabilidad jurídica a este tipo acuerdo a través de normas de puerto seguro, las cuáles aseguran que sea efectivo en casos de insolvencia. Sin duda, el uso de esta herramienta en el mercado de derivados permite que este crezca considerablemente en su volumen y número de operaciones.

Estas normas son necesarias porque el Close-out netting viola el principio de igualdad entre acreedores, con mayor razón, si solo se considera válido respecto de acreedores financieros, como ocurre en EE. UU. La brecha generada entre acreedores es mucho menor, e incluso inexistente, en ordenamientos como el inglés o el alemán, donde, con matices, a todos los acreedores se les permite pactar por vía contractual mecanismos equivalentes al Close-out netting del Acuerdo ISDA. La ideología que justifica que el Close-out netting se reserve al sector financiero descansa en entender que su valor es ser una importante herramienta de mitigación de riesgo. Con todo, autorizadas voces han reclamado que el verdadero valor de esta herramienta descansa, más que en mitigar riesgo, en generar niveles de liquidez con crecimiento exponencial que fortalecen las economías modernas. Cuál de estas dos ideologías inspira la adopción de la figura en un determinado ordenamiento depende del alcance de la norma de puerto seguro que la reciba y le dé cabida dentro del régimen de insolvencia.

En Colombia, la norma de puerto seguro (art.74 de la Ley 1328 de 2009) consagra el Close-out netting como un privilegio del sector financiero. Ello permite concluir que la ideología que inspira su adopción es la de ser una herramienta de mitigación de riesgo sistémico, siendo esta finalidad la razón constitucionalmente atendible que justifica el trato discriminatorio con otros acreedores, de suyo sujetos a la Ley 1116 de 2006. con arreglo a la cual, un pacto equivalente al Close-out netting sería ineficaz. Sin embargo, se ha anotado en EE. UU. que el Close-out netting genera un alto riesgo moral que pone en duda su verdadera aptitud como herramienta de mitigación de riesgo.

Al mismo tiempo, la Corte Constitucional ha sostenido una postura rígida y bastante exigente de cara a normas o conductas que impliquen violación del principio de igualdad entre acreedores. Ello hace bastante problemático justificar el trato discriminatorio entre acreedores a partir del valor de la mitigación de riesgo sistémico. Por lo anterior, parece más adecuado poner el acento en que se trata de una herramienta de generación de liquidez, lo cual debería conducir a permitir su uso por acreedores en general y no limitado al mercado financiero. Ello pone de presente que su adopción debe estar acompañada de reglas que permitan un balance entre la mayor liquidez generada y el nivel de riesgo, acomodadas a la realidad del mercado financiero colombiano, según los condicionamientos de la Ley 1116 de 2006. inclinada a la protección de los deudores, y considerando las implicaciones negativas que el uso generalizado de la figura pueda tener sobre acreedores que. por el tipo de relación que sostienen con el insolvente, sencillamente no se verán favorecidos por ella y deberán recibir una porción del riesgo que se desvía por su uso. Todos son puntos por tomar en cuenta para una reflexión crítica de la adopción de esta figura en Colombia.