Fundamento(s)

El surgimiento de la primera y la segunda olas es un fenómeno histórico intrigante. Como sugiere el siguiente análisis, académicos jurídicos, historiadores, científicos sociales y filósofos intentaron proporcionar diferentes fundamentos cuando estas aparecieron.

La justificación o narrativa comunes para el surgimiento de la primera ola del control de constitucionalidad es la tesis de la catástrofe asociada con las lecciones que dejó la Segunda Guerra Mundial. La catástrofe transformó el orden constitucional en Alemania (1949), Italia (1948) y Japón (1947), y la transición democrática después de la dictadura en España (1978) y Portugal (1982). Luego de esto, la catástrofe también transformó y dio origen a las transiciones en América Latina y, por supuesto, a las transiciones de los regímenes comunistas hacia la democracia en Europa del Este.⁶⁶ El control constitucional estaba destinado a remediar, verificar y restringirle a la legislatura el uso de su poder contra las minorías y en violación de los derechos individuales.⁶⁷ John Ferejohn y Pasquale Pasquino, por dar tan solo un ejemplo, explican cómo el fracaso del legislador y del poder judicial allanaron el camino al modelo centralizado de control constitucional en Alemania e Italia. El modelo centralizado posicionó a los tribunales constitucionales como independientes tanto de la legislatura (pues estaban autorizados para expulsar legislación del ordenamiento jurídico), como del poder judicial (pues estaban separados del sistema judicial no constitucional).⁶⁸ Como señala Stephen Gardbaum:

El evidente y catastrófico fracaso del modelo de supremacía legislativa del constitucionalismo para prevenir las tomas del poder totalitarias y las violaciones de derechos humanos a gran escala antes y durante la Segunda Guerra Mundial, significó que, casi sin excepción, cuando surgió la ocasión para que un país empezara de cero y promulgara una nueva constitución, se adoptaran muchos de los elementos esenciales del modelo estadounidense, el cual era completamente opuesto [...] País tras país fueron abandonando la supremacía legislativa y transitaron hacia una carta de derechos suprema e inamovible, carta de derechos que se aplicó judicialmente (o cuasi judicialmente).⁶⁹

De hecho, Alemania e Italia sirvieron como precursores importantes de lo que Loraine E. Weinrib denominó el "paradigma de la posguerra".⁷⁰ En este paradigma de posguerra, las cortes son las "guardianas especiales de los principios constitucionales fundacionales, incluido el estado de derecho, la separación de los poderes, la democracia, y los derechos específicos que garantiza la constitución", pero, y a pesar de ese mandato amplio, no "entran con prerrogativas políticas, sino que contienen [...] [a los] organismos electos a su mandato electoral", cuyos límites se encuentran en la constitución.⁷¹

En 1980, John Hart Ely publicó Democracy and Distrust, donde presentó una teoría revisada y más contemporánea del control constitucional que no necesitaba como su fundamento la existencia de dictaduras o catástrofes. Ely capturó el significado del control judicial y lo entendió como un medio para corregir las fallas propias de la representación democrática en la protección de los derechos de las minorías contra la amenaza de las mayorías:

Llegamos a reconocer que los dispositivos constitucionales existentes para proteger a las minorías simplemente no eran suficientes. Ninguna lista finita de derechos puede cubrir todas las formas en las que las mayorías pueden tiranizar a las minorías y tampoco se puede contar con los mecanismos informales y más formales del pluralismo [...] La teoría existente de la representación tuvo que extenderse para garantizar, no simplemente que el representante no separara sus propios intereses de los de la mayoría de su electorado, sino también para que no separaran los intereses de la coalición mayoritaria de las de varias minorías.⁷²

Así,

... al menos en algunas situaciones la intervención judicial se vuelve apropiada cuando los procesos existentes de representación parecen inadecuadamente ajustados a la luz de la representación de los intereses minoritarios, incluso los intereses minoritarios que no son representativos en términos de votos⁷³ […] los tribunales, como instituciones expertas en procesos y, más importante todavía, ajenos a la arena política, pueden afirmar con seguridad estar mejor calificados y situados para cumplir estas funciones que los funcionarios políticos.⁷⁴

Creemos que, de alguna forma u otra, la tesis de Ely subyace en muchos regímenes actuales de control constitucional que operan al interior de democracias funcionales.

La narrativa del Estado totalitario personifica más claramente el caso de las mayorías que amenazan irrazonablemente los derechos de las minorías. Pero los problemas incrustados en un Estado poderoso, que usa su autoridad para socavar los derechos individuales, ya eran centrales para el desarrollo del control constitucional administrativo contra las burocracias. Por lo tanto, una razón fundamental para la adopción del control constitucional tanto en el derecho administrativo como en el constitucional gira en torno a la necesidad de restringir los amplios poderes del Estado a través de la protección de los derechos con el fin de remediar las relaciones de poder desequilibradas entre este y el individuo. Como lo señaló Ran Hirschl en su estudio comparativo, el control constitucional a menudo

... conceptualiza el propósito de los derechos como la protección de la esfera privada (humana y económica) de la interferencia de la esfera "colectiva" (a menudo entendida como el Estado y sus instituciones reguladoras). Por lo tanto, los tribunales supremos nacionales de estos países tienden a considerar la regulación estatal como una amenaza a la libertad y la igualdad, incluso más que las relaciones e instituciones sociales potencialmente opresivas y explotadoras del llamado sector "privado".⁷⁵

Las explicaciones ideológicas que siguen a la tesis de la catástrofe tienden a romantizar los orígenes del control constitucional. Este se concibe comúnmente como el producto de un desarrollo evolutivo y progresivo. Es la historia de una adopción casi universal del control constitucional el día después de la guerra que, a su vez, se concibe como una victoria del diseño constitucional occidental. Como señaló Tom Ginsburg: "sin duda, el desempeño real del control constitucional varió, dependiendo de las circunstancias políticas locales, pero los tribunales exitosos fueron emulados y se convirtieron en un ideal al que otros aspiraban".⁷⁶ Tales explicaciones acerca del origen del control de constitucionalidad pueden ser matizadas, complementadas o incluso desafiadas por una explicación menos romántica de la primera ola: teorías o explicaciones llamadas por la doctrina "hegemónica, funcionalista y estratégica".

Una perspectiva hegemónica se centraría en el papel y la influencia de los policy makers y pensadores estadounidenses en los procesos de constitucionalización en la Europa de la posguerra.⁷⁷ Las narrativas fundonalistas atribuyen el auge del control constitucional a la estructura fragmentada de la gobernanza, especialmente en sistemas federales como Estados Unidos.⁷⁸ Otras explicaciones funcionalistas exploran cómo el control constitucional facilita una mayor coherencia y eficiencia.⁷⁹ Otras demuestran cómo el control constitucional puede servir potencialmente como una herramienta de resolución de conflictos en sociedades divididas: "En las sociedades divididas, debido a la existencia de un conflicto o a la falta de una existencia compartida, la constitución es a menudo el vehículo principal para forjar una identidad política común, que es, a su vez, necesaria para que ese régimen constitucional funcione".⁸⁰

El surgimiento de un Estado regulador y el aumento de los problemas relacionados con la información asimétrica proporcionan otra explicación funcionalista para la introducción del control constitucional. De acuerdo con este conjunto de explicaciones, el control constitucional está destinado a exponer cómo la legislación influye en la vida de quienes están sujetos a ella y a verificar el desempeño problemático del Estado burocrático.⁸¹ Siguiendo una línea funcionalista similar, el control constitucional podría mejorar la credibilidad de los compromisos.⁸² David Law demostró el beneficio del control constitucional para los Estados que desean atraer mano de obra altamente calificada:

… el respeto por los derechos humanos […] puede ayudar a los Estados a desarrollar y atraer a mano de obra calificada de la misma manera en la que el respeto de la propiedad privada ayuda a atraer y a acumular capital […] Políticas constitucionales favorables, tales como la libertad religiosa o el derecho a expresar la opinión sin miedo a ser reprendido, o la libertad para disfrutar la última película o novela, constituyen un incentivo no económico para que los trabajadores quieran quedarse o mudarse allá un estado específico.⁸³

Las explicaciones estratégicas desagregan las instituciones del Estado y examinan las circunstancias políticas específicas en las que surge el control constitucional.⁸⁴ Autores como Ran Hirschl y Tom Ginsburg explicaron la adopción del control constitucional como una elección estratégica de las élites que buscan sostener su influencia e intereses a la luz de su previsible declive.⁸⁵ Tales explicaciones estratégicas prevalecen particularmente en el contexto de las transiciones constitucionales del autoritarismo a la democracia, donde el establecimiento de tribunales constitucionales tiene como objetivo restringir el poder antidemocrático de las futuras mayorías o protegerse contra la consolidación del poder de un solo partido.⁸⁶ Tal perspectiva estratégica demuestra cómo las minorías organizadas podrían utilizar el control constitucional para mantener y restaurar su influencia en la política nacional.⁸⁷ Los ataques de los gobiernos a los tribunales constitucionales y a los poderes judiciales que discutimos a continuación, exigen una reflexión sobre la explicación estratégica del control constitucional que va más allá del momento en el cual se adopta dicho control. Las élites pueden haber respaldado el control constitucional para asegurar su posición o sus preferencias políticas en los momentos constitucionales fundamentales, pero, como demuestran los desarrollos de la tercera ola, pueden abandonarla por completo en una etapa posterior.

El fundamento común del control constitucional de la segunda ola se basa en las sensibilidades cosmopolitas de los derechos humanos y es principalmente una explicación vinculada a un ideario. Los gobiernos promueven los derechos humanos a nivel internacional porque son consistentes con sus propios valores.⁸⁸ Los poderes judiciales internacionales que operan en el contexto de los derechos humanos se conciben fácilmente en términos cosmopolitas como agentes que operan en nombre de la comunidad global. Más allá de la lógica cosmopolita, los realistas explican el control constitucional de la segunda ola como un ejercicio de poder hegemónico, una herramienta utilizada por las grandes potencias para imponer sus puntos de vista a otras naciones.⁸⁹ Las narrativas institucionalistas demuestran cómo la existencia del control constitucional internacional o el compromiso con las normas internacionales en los sistemas nacionales pueden servir para "asegurar" a los actores nacionales de tal modo que se adhieran a estándares internacionales en un momento determinado frente a futuras alternativas políticas (lo que reduce la incertidumbre política nacional) y como un medio para restringir la discreción del gobierno.⁹⁰ Una forma de ver esto muestra cómo los gobiernos actuales atan las manos de los gobiernos futuros para mejorar la credibilidad de las políticas e instituciones nacionales actuales.⁹¹ Luego de considerar la relación entre la primera y la segunda olas, Andrew Moravczik demostró cómo Alemania e Italia adoptaron sistemas de control constitucional a nivel nacional e internacional (el CEDH) "debido a un fuerte deseo de reforzar el orden democrático".⁹² Marco Duranti enfatizó, de manera similar, la política interna y su influencia en el CEDH, pero desafió el énfasis que Moravczik y Simpson hicieron sobre los gobiernos y actores estatales para incluir, también, el papel preeminente de las organizaciones no gubernamentales (ONG) transnacionales e instituciones que hasta ahora no se habían tenido en cuenta para complicar y enriquecer la historia de los orígenes del CEDH. Duranti admitió que el antitotalitarismo era una preocupación central para los movimientos de unidad europeos, pero subrayó que lo totalitario también implicaba políticas como la planificación, la nacionalización y la limitación de la libertad de expresión y, en ese sentido, exploró cómo la política interna de la posguerra, el conservadurismo británico de libre mercado y el conservadurismo francés moldearon decisivamente el CEDH en el momento de su invención. Del mismo modo, aunque Samuel Moyn se centró en diferentes protagonistas, demostró cómo la integración europea de la posguerra, especialmente la creación de un régimen de derechos humanos, fue un proyecto profundamente conservador.⁹³

La explicación de Beth Simmons para el surgimiento de la segunda ola consideró el compromiso con las instituciones internacionales de derechos humanos como un medio para movilizar grupos políticos o mejorar la posición de la oposición política.⁹⁴ El potencial movilizador de los compromisos internacionales de derechos humanos puede cumplirse mediante litigios en entornos judiciales internacionales o nacionales. Eyal Benvenisti ofreció una interpretación alternativa al ejercicio del control constitucional de la segunda ola por parte de los tribunales nacionales como un ejercicio de acción colectiva contra la captura de los gobiernos por grupos de interés y como un medio para sostener la democracia y la autoridad de los tribunales dentro del Estado democrático.⁹⁵

Explicación(es): agregando los ejes horizontal y vertical a las explicaciones existentes

Ahora debemos pasar de los fundamentos a la explicación histórica causal. La noción de "fundamento" a menudo tiene una conexión intrínseca con lo causal: un evento pudo haber sucedido porque los actores relevantes fueron persuadidos por las razones a favor o el fundamento de este evento. Pero no existe una superposición total entre los dos. De hecho, en muchos países con un compromiso mínimo o inexistente con la democracia se encuentran, al menos en apariencia, formas de control constitucional.

Debemos afirmar, desde el principio, que una gran parte de la explicación del surgimiento del control constitucional hunde sus raíces en circunstancias locales específicas y, por lo tanto, las "olas" globales podrían considerarse una mera conexión de los puntos locales.

Pero el mero hecho de que haya circunstancias y explicaciones locales discretas también acentúa la realidad de un fenómeno global que trasciende lo local: el control constitucional se ha vuelto omnipresente en Europa, la mayoría de los países de América, Australia y Nueva Zelanda, y no pocos países en Asia y África. Por lo tanto, el fenómeno global, la realidad empírica de la primera y segunda oleada, pasa a formar parte de la explicación misma.

Como se mencionó, para Cappelletti este desarrollo fue normativamente lineal. Significó progreso. Al principio hubo un gran debate (y en ocasiones una oposición) sobre las credenciales democráticas de una institución (control constitucional) que permitió a unos pocos jueces, a menudo no elegidos democráticamente, dejar de lado la legislación democrática mayoritaria. Sin embargo, en la mayoría de las jurisdicciones, con excepciones ocasionales, el dilema contramayoritario se ha dejado de lado de diversas formas, de modo que ya no cobra importancia, al menos como una fuerza desestabilizadora.

Las cuestiones normativas han evolucionado; ya no se trata de un conflicto estridente entre legisladores y jueces, sino que, desde una perspectiva global y comparativa, ahora existen cuestiones más delicadas como, por ejemplo, la legitimidad democrática de normas internacionales y su impacto en las identidades nacionales. Además, estos procesos están entrelazados con relaciones complicadas que no son necesariamente lineales, sino más dialógicas y plurales.⁹⁶

Al considerar las diferentes explicaciones se debe prestar atención a un eje horizontal que aborda las formas en que los sistemas judiciales nacionales ejercen influencia entre sí y un eje vertical que aborda la influencia entre las olas, esto es, la forma en la que los procesos en una ola influyen en otra. Horizontalmente, algunos relatos se mueven desde procesos top-down de constitucionalización intencionales, hacia la difusión transfronteriza de ideas⁹⁷ o el diálogo transjudicial.⁹⁸ Los sociólogos han señalado que tales procesos de convergencia global se derivan del aprendizaje de otros países a través de procesos racionales o sesgos cognitivos menos informados.⁹⁹ Algunos Estados pueden optar por adoptar el control constitucional para convertirse en miembros de una clase prestigiosa o dicha adopción puede hacer parte de procesos de aculturación.¹⁰⁰ A veces, ciertos Estados o instituciones obligan a otros Estados a adoptar tales modelos. Un conjunto notable de ejemplos son los regímenes poscoloniales o sistemas constitucionales que se establecieron después de la ocupación colonial.¹⁰¹ Los incentivos de mercado también pueden influir. Estudios empíricos muestran que estas explicaciones son válidas, pero solo para algunos Estados y solo algunas veces.¹⁰² De manera similar, el trabajo empírico parece sugerir que las influencias horizontales son más efectivas en el contexto del contenido de las normas, pero mucho menos efectivas como explicaciones que den cuenta de la adopción misma de un modelo de control de constitucionalidad.¹⁰³

Algunos casos, por lo tanto, muestran tendencias de convergencia más claras que otros, pero es difícil cuestionar la existencia de una sensibilidad compartida a favor del control constitucional que acompañó su difusión, un sentido de control constitucional como un Zeitgeist predominante. Probablemente, estas sensibilidades se deriven de la participación de agentes de cambio, que también son jugadores repetidos en los procesos de constitucionalización de este periodo. Es difícil concebir la adopción del modelo kelseniano de tribunales constitucionales simplemente como resultado de procesos políticos internos, aunque estos procesos probablemente sean importantes para determinar cuándo y bajo qué condiciones dicha adopción se vuelve factible para una comunidad política en particular.

Nuestra noción de interacción horizontal y vertical destaca la influencia potencial de otras jurisdicciones, internacionales o nacionales, en los procesos constitucionales internos. Está claro que tiene que haber un impulso considerable como explicación de las influencias horizontales en la literatura sociológica sobre la difusión, la aculturación y los préstamos judiciales. Simplemente sugerimos complementarlos enfatizando la importancia de la interacción entre procesos horizontales y verticales que operan dinámica y dialécticamente. Nuestro modelo relacional opera en los mismos dos ejes: un eje horizontal dentro de cada ola por el cual los desarrollos en una jurisdicción pueden impactar y también ayudar a comprender mejor el significado y la importancia de los desarrollos en otras jurisdicciones dentro de cada ola; y un eje vertical en el que la evolución de una onda puede afectar la evolución de otras ondas. Por ejemplo, en cuanto al efecto horizontal dentro de la primera ola, es incongruente imaginar que con la caída del muro de Berlín y la adopción generalizada de constituciones con un control constitucional robusto, no hubo algún impacto mutuo entre uno y otro evento. Como quiera que sea, para nosotros, observadores de este fenómeno, se trata de un mapa muy diferente si miramos la Europa de, digamos, la década de los cincuenta (con un puñado de países en los que se practicaba el control constitucional) y la Europa de la década de 2000 (en la que solo hay un puñado de países en los que no se practicaba dicho control, al menos de alguna forma). Para seguir con este ejemplo, sería inconcebible que en la Europa de los años noventa se redactaran nuevas constituciones democráticas sin incluir el control constitucional. Hay demasiadas similitudes con el modelo kelseniano básico adoptado por Italia y Alemania en el inicio de la primera ola para imaginar que esto es completamente una coincidencia. Lo mismo ocurre con la visión global en su conjunto. En algunos casos el impacto es explícito y en otros casos se trata del Geist, el espíritu de la época. En muchos países, cuando se llega al proceso de adopción de la constitución, es inconcebible, en términos de construcción del Estado, que al momento de redactar la carta, la posición predeterminada no hubiera sido la inclusión del control constitucional de primera ola (control que, por supuesto, podría haber sido rechazado en el momento de la negociación política y la adopción final del texto constitucional).

Las relaciones horizontales entre las democracias constitucionales existen además en las etapas posteriores, después de la adopción del control constitucional como modelo preferido. En las últimas décadas hemos sido testigos de una creciente referencia a decisiones constitucionales comparativas de los tribunales nacionales a veces tituladas "diálogo transjudicial": una forma de trasplante legal¹⁰⁴ o "migración" de ideas constitucionales.¹⁰⁵ Vicky Jackson, una de las principales expertas en este ámbito, describió este proceso en su libro:

En los últimos años se ha desarrollado un discurso constitucional cada vez más transnacional […] Cada vez más, los tribunales constitucionales se refieren a las decisiones y razonamientos de otros tribunales constitucionales, no siempre para estar de acuerdo, sino más bien para perfeccionar y mejorar la comprensión de conceptos básicos como la dignidad humana, la igualdad y la libertad en contextos contemporáneos.¹⁰⁶

Tales diálogos potencialmente empoderan a los tribunales. Eyal Benvenisti y George Downs demostraron cómo los préstamos judiciales pueden concebirse como una acción colectiva entre tribunales que opera para alentar a las cortes de diferentes jurisdicciones a ejercer su poder de control constitucional.¹⁰⁷ Algunos académicos celebran el gran potencial de las redes transnacionales entre tribunales,¹⁰⁸ aunque otros suscitan dudas sobre su existencia y sus beneficios.¹⁰⁹

En cuanto a la segunda ola, el efecto horizontal es aún más evidente si invocamos, por ejemplo, el universo del arbitraje de inversiones y los acuerdos comerciales regionales. Cada acuerdo de inversión es un acuerdo bilateral entre dos Estados, pero cuando miramos el contenido sustantivo y los mecanismos institucionales, parece que salieran del mismo computador y la misma impresora con muy pocos cambios. Lo que hace un Estado, otro Estado lo copia con pocos cambios y, así, se sigue un patrón similar. Si observamos el universo de los acuerdos comerciales regionales encontramos un fenómeno similar de copy-paste.¹¹⁰ En ambos casos, acuerdos de inversión y acuerdos regionales, la posición por defecto es la inclusión de un procedimiento de resolución de disputas ante un tercero, procedimiento que en el campo de la inversión incluye la toma de decisiones judiciales vinculantes entre inversionista y Estado, mientras que los acuerdos regionales involucran una opción algo más suave que la descrita. El préstamo sistémico del modelo de control judicial representa, sin duda, un tipo de impacto. Pero otra clase, "el impacto maduro", se refiere al préstamo de aspectos sustantivos de las decisiones de control constitucional de otros países.

Las interacciones horizontales también podrían moldear e informar la actitud de los tribunales nacionales hacia las normas internacionales como base para el control constitucional. El marco que propone Anthea Roberts para estudiar el derecho internacional comparado aborda la pluralidad de actitudes nacionales hacia la interpretación del derecho internacional y las formas en las que esta misma pluralidad facilita un diálogo rico sobre el contenido y el significado de las normas internacionales.¹¹¹ Este diálogo legitima el ejercicio del control constitucional con base en dichas normas en cada una de las jurisdicciones en las que se aplica y sirve de ejemplo a otros sistemas en los que no se atreven a hacerlo.¹¹²

Existe otra explicación más profunda del impacto mutuo de los tribunales en diferentes jurisdicciones. Cuando un tribunal nacional incorpora a su jurisprudencia normas internacionales, corre el riesgo de poner a su propio país en desventaja frente a otras jurisdicciones en las que no se produce una incorporación similar. Por tanto, mientras más tribunales den el salto, más fácil será que otros sigan su ejemplo. Esto es particularmente cierto en relación con las normas económicas (a diferencia de las normas de derechos humanos) donde la regla internacional impacta directamente las relaciones entre los Estados.

También existe una relación vertical entre la segunda y la primera olas según la cual, el uso de normas internacionales puede abrir el camino para el control constitucional clásico impulsado por el Estado y viceversa.¹¹³ El Reino Unido aceptó por primera vez una forma bastante sólida de control constitucional en el contexto de la UE y esto, por lo menos, indirectamente allanó el camino para la eventual introducción de leyes sobre Bill of Rights.¹¹⁴ Historias similares pueden relacionarse de una forma u otra con respecto a muchos tribunales y jurisdicciones en la Unión Europea, en donde fue la disciplina y la costumbre de aplicar el derecho superior de la UE lo que se convirtió en un hábito que dio la bienvenida al control constitucional.¹¹⁵ En Italia -un país que estaba acostumbrado a un control constitucional que se encuentra en su propia Carta, pero menos amigable con una forma robusta de aplicar las normas internacionales-el movimiento ha ido en la otra dirección. Andre Nollkaemper ofrece una descripción elegante y elocuente del proceso: "La imagen que surge es una en la que el derecho internacional, por un lado, llega cada vez más a los tribunales nacionales y, por otro, muchos Estados y sus tribunales se esfuerzan cada vez más para permitir que el derecho internacional guíe sus prácticas judiciales".¹¹⁶

Podríamos argumentar que la tesis de Nollkaemper se aplica no solo al contenido del control constitucional, sino a su propia existencia como una institución estatal robusta.

La crítica contramayoritaria

Como es bien sabido, el control constitucional a nivel estatal vino con los desafíos frecuentes propios de las décadas de los sesenta y setenta en una variedad de jurisdicciones y que cuestionaban la legitimidad misma del control constitucional de la legislación como parte del llamado dilema contramayoritario.¹¹⁷ Aquí no deseamos ensayar las líneas de cada uno de los libretos de este debate. Creemos que este dilema planteó y sigue planteando cuestiones importantes para la democracia. Nos contentamos con decir simplemente que, de manera empírica, el control constitucional se ha adoptado en varias jurisdicciones a pesar de tales críticas y, en ocasiones, ha sido sometido a una variedad de técnicas (como varios mecanismos de anulación parlamentaria) para mejorar su legitimidad (esto sin perjuicio de erupciones o resistencias esporádicas).

La cultura del individualismo - El déficit republicano

El control constitucional está íntimamente relacionado con la protección de los derechos y constituye, en sí mismo, una cultura de derechos jurídicamente protegidos (sean estos fundamentales o de otro tipo), cultura que va en contravía de las nociones de deberes y responsabilidades individuales. En el discurso normal de los derechos, el "yo", el sujeto, es el portador de estos. En la teoría, esto por supuesto es cierto. Pero esta teoría no corresponde con la realidad de cómo realmente experimentamos el discurso de los derechos en acción. Esa realidad es "triangular" porque involucra a quien viola el derecho (típicamente una autoridad pública), la víctima de la violación del derecho que, cuando se trata de derechos humanos fundamentales (a diferencia, digamos, de los derechos del consumidor), es alguien por fuera del Estado, y el "yo" o el "nosotros", que normalmente somos observadores, leyendo sobre ello en la prensa o en otros medios.

Frente a esa realidad, es fácil observar que la cultura de los derechos humanos exige muy poco de sus principales sujetos/objetos. De hecho, en su mayor parte exige poco más que profesar una creencia en ellos. Para esta fe, uno ni siquiera tiene que ir a la iglesia una vez a la semana. La responsabilidad de su violación no suele ser de las personas, sino de la autoridad pública y la responsabilidad de abordar dicha violación recae en otras autoridades públicas, como los tribunales. Nuestro papel es típicamente suspirar con desaprobación mientras leemos sobre ello durante el desayuno. Lo que es fundamentalmente social se convierte en una virtud privada bastante barata. Y, de hecho, no se puede hacer mucho más que protestar a diferentes niveles de intensidad. En efecto, es cierto que la violación de los derechos humanos ocurre, mayoritariamente, por cuenta de las autoridades públicas. La cuestión es que hay algo significativo en el hecho de que el valor tan alto que se da a la santidad de los derechos humanos fundamentales en el pensamiento liberal, sea precisamente lo que estructura la responsabilidad de los poderes públicos y lo que, a su vez, exija tan poco de los que, de buena fe, profesan su creencia en los derechos. La forma en que los derechos humanos se manifiestan en la matriz más amplia de la cultura política se asemeja a la crítica que se ofrece en relación con la solidaridad: es necesaria para hablar de agencia, pero esta última en sí misma no conduce a las virtudes y sensibilidades necesarias para la comunidad y la solidaridad reales.

En segundo lugar, en el paso de la virtud más social a la privada, con frecuencia el vocabulario de los derechos humanos se pierde en la traducción. La inviolabilidad de la dignidad humana se convierte en la inviolabilidad del yo, del ego. Como reveló el análisis sistemático de Ran Hirschl sobre la jurisprudencia de derechos constitucionales de Canadá, Israel y Nueva Zelanda, existe una clara tendencia común en la jurisprudencia constitucional a "adoptar una concepción estrecha de los derechos, enfatizando el individualismo lockeano y los aspectos diádicos y antiestatales de los derechos constitucionales".¹¹⁸

La cultura de los derechos, se quiera o no, socava un poco la contracultura de la responsabilidad y el deber. Subestimamos enormemente el lenguaje de la responsabilidad y el deber a nivel individual en comparación con el lenguaje de los derechos y las libertades. El individuo tiene derechos; la sociedad y las autoridades públicas tienen deberes y responsabilidades. Es fácil ver cómo no solo la prosperidad del mercado, sino su propio conjunto interno de valores y ethos de competencia y eficiencia material, junto con la cultura de los derechos, contribuyen a esa matriz de materialismo personal, egocentrismo, hastío al estilo Sartre y narcisismo en una sociedad que valora genuina y loablemente la libertad y los derechos humanos. Robin West definió este problema como alienación: "[Los derechos] nos alejan del temido otro del que dicen protegernos, de nuestras comunidades y del reconocimiento de incluso la posibilidad de una conexión humana no mediada".¹¹⁹

Finalmente, esta cultura de derechos es ajena y, en ocasiones, incluso hostil a los apegos que tienen las personas y la importancia que dan a su contexto nacional, especificidad cultural y cohesión social.

El elemento "republicano" también es bastante evidente en esta ecuación y se basa en dos consideraciones principales. Primero, la disciplina de la democracia mayoritaria requiere un demos, cualquiera que sea su definición, para que la minoría acepte la legitimidad de la toma de decisiones mayoritaria. Una mayoría que coacciona a una minoría fuera del marco de un demos se percibe como dominación extranjera. El demos en democracia no es léxico, es ontológico. En segundo lugar, el buen funcionamiento de una democracia, a través de elecciones, servicio público y similares, depende tanto del sentido de propiedad de sus ciudadanos, como de un mínimo de responsabilidad personal y compromiso con el bienestar del sistema de gobierno. Un sistema de gobierno en el que todo el mundo simplemente paga sus impuestos y no infringe la ley no es, ni podría ser, una democracia funcional en el sentido republicano. Así, en la medida en que una cultura de individualismo y atomización destruye la socialidad receptiva y responsable, socava también los cimientos de la democracia misma.

Si hay algún mérito en este análisis, sería que este explicaría cómo la cultura del control constitucional (tan íntimamente ligada a la cultura de los derechos) se convierte en parte esencial -y en ocasiones en el blanco- de un discurso contemporáneo que lamenta la ruptura del comunitarismo, de la responsabilidad colectiva y de la solidaridad humana, discurso que se ha vuelto más resonante y prominente, especialmente en tiempos de crisis económica y otras crecientes divisiones sociales y nacionales.

El aplanamiento de la identidad

Aquí usamos "identidad" en un sentido amplio para describir una sensibilidad judicial que está preocupada por garantizar al mismo tiempo 1) el respeto de los derechos fundamentales y otras normas constitucionales similares o los hábitos y las prácticas básicos de una gobernanza democrática representativa y responsable, y 2) otros aspectos "identitarios" adicionales del sistema de gobierno, para los cuales la teoría típicamente liberal sobre las normas propias del control constitucional ha sido mucho menos sensible. Hay varias facetas de esta sensibilidad. Nuestro análisis de la interacción horizontal y vertical (fertilización cruzada) entre la segunda y la tercera ola apunta a otra característica a la que hasta ahora no hemos prestado mayor atención. El resultado de esta fertilización cruzada es la creación de un activo de valor común global, tanto extranacional como transnacional. A menudo tomamos ese núcleo global común de valores bajo el concepto de patriotismo constitucional. El panorama general es, o parece ser (y aquí las apariencias tienen un peso social y político considerable), que el patriotismo constitucional -es decir, considerar ese activo normativo como fuente de lealtad y compromiso-, al mismo tiempo disminuye el sentido de especificidad política y cultural. Si es ese activo el que debe ser el punto focal de mi amor y lealtad a la patria, ¿por qué y cómo sería diferente mi amor por mi patria frente a mi amor por cualquier otra patria? El patriotismo en cuestión es noble, indispensable y una marca de nuestra civilización, pero deja amplias e importantes franjas empobrecidas de socialidad.

Si tuviéramos que, con cierta crudeza, reducir (de nuevo) el núcleo normativo sustantivo de la revolución constitucional a sus elementos más esenciales, el resultado sería, como argumenta convincentemente Menachem Mautner, la protección de la libertad y la dignidad individuales, así como la promoción de la autonomía y la igualdad individuales.¹²⁰ La dimensión internacional de los mismos también está fuertemente comprometida en la defensa contra los excesos del nacionalismo. Nadie puede protestar contra estas nobles aspiraciones y valores, pero la ausencia de lo social y colectivo es evidente. La primera y la segunda ola contribuyen, así, a la homogeneización cultural entre sociedades.

¿Por qué esta discusión es relevante? Desde una perspectiva normativa, el concepto de dignidad humana tiene dos facetas: una de ellas es la igualdad irreductible de los individuos, donde ninguno tiene más valor intrínseco que otro. Pero la segunda faceta es la singularidad de cada individuo donde ninguno es fungible con otro. Negar la singularidad de un individuo es un asalto tan grande a su dignidad como lo es la devaluación de su valor. Y lo mismo es cierto para las formas colectivas de socialidad, como las comunidades nacionales. Desde una perspectiva psicológica, el anhelo intrínseco de los individuos por dar sentido a su propia existencia a menudo encuentra su expresión en su pertenencia a una colectividad -una nación, por ejemplo- que tiene una historia única, una identidad cultural única y, sí, un destino propio.

Si combinamos lo normativo y lo psicológico, encontramos la raíz de la fuerza de las consideraciones identitarias, individuales y colectivas, que ejercen presión sobre la condición humana, para bien y para mal. Así que aquí también es evidente que en la medida en que 1) el fenómeno del control constitucional, tan omnipresente, implica un vínculo inextricable entre la manifestación de la primera y la segunda ola; y 2) como se acaba de argumentar más arriba, como resultado del hecho de que el acervo común de los valores se convierte en algo universal en lugar de nacional, este contribuye (o al menos se percibe que contribuye) a un "ataque" frontal a la identidad nacional o de grupo. Por lo tanto, no es de extrañar que el control constitucional se convierta en parte, e incluso en el blanco, de un discurso político que ha puesto en primer plano la "identidad" y ante el que, como veremos, los tribunales han reaccionado.

Preocupaciones distributivas marginalizadas

Las primeras críticas de los derechos humanos, sobre todo los estudios feministas y los estudios raciales críticos, censuraban la potencial subordinación que los derechos podrían generar.¹²¹ Exponían las formas en que la protección de la libertad o la autonomía de los individuos contra la intervención del Estado podía facilitar una mayor subordinación y el ejercicio del poder por parte de los fuertes contra los débiles. Como señala Robin West, "aunque los derechos limitan las relaciones injustas en el ámbito privado, estos corren el riesgo de legitimar un mundo generalmente injusto en el que se enmarcan esos momentos particularizados de injusticia".¹²² Algunos comentaristas abordan críticamente la correlación entre la difusión del control constitucional de primera y segunda olas, y los procesos de privatización y la globalización de finales del siglo XX. Como señalan algunos, "precisamente porque la mayor ambición de la revolución de los derechos humanos es establecer un piso normativo y real de protección, no ha logrado responder, o por lo menos reconocer, la destrucción de la igualdad por parte del neoliberalismo".¹²³ De manera similar, los académicos constitucionalistas latinoamericanos describen críticamente las ramificaciones redistributivas de los procesos de constitucionalización. Helena Alviar García, por ejemplo, critica la protección de los derechos de propiedad por parte de los regímenes constitucionales y concluye que

... en Colombia, la redistribución se ve frenada debido a la coexistencia de diferentes definiciones de propiedad; la concentración de recursos públicos para planes de desarrollo económico que privilegian una visión clásica liberal del crecimiento, la propiedad y la distribución, así como los conflictos existentes para el acceso a la tierra. En el caso de Bolivia, la redistribución se ve frenada por la dependencia de la trayectoria de las políticas neoliberales junto con las contradicciones entre la necesidad de un título individual y la definición más socialista de propiedad.¹²⁴

De manera similar, Javier Couso describió que, a pesar de su gran celo, los tribunales constitucionales de América Latina no pueden lograr la transformación social y económica.¹²⁵ Los procesos constitucionales en Europa del Este y Central se orientaron de forma similar hacia los derechos privados y la liberalización del mercado.

Las preocupaciones sobre las consecuencias redistributivas de los procesos de constitucionalización de la segunda ola desvían nuestra atención hacia las desigualdades globales entre el Norte y el Sur y, a menudo, se expresan en términos imperialistas.¹²⁶ Las críticas de los TWAIL (Third World Approaches to International Law, Enfoques del derecho internacional del tercer mundo) enfatizan cómo la construcción eurocéntrica del movimiento de derechos humanos no desafía, e incluso profundiza, la desigualdad global. Como señaló Mutua,

… un proyecto político así, no solo continúa descaradamente con las heridas históricas, sino que no llega a un acuerdo con las emergentes […] el corpus de los derechos humanos simplemente es incapaz de confrontar estructuralmente y de una manera significativa los profundos desequilibrios de poder y privilegios que afligen a nuestro mundo.¹²⁷

La capacidad limitada de los sistemas jurídicos para abordar las preocupaciones distributivas pasó a un primer plano como resultado de la crisis económica de 2008 y la crisis de la deuda europea.¹²⁸

La desigualdad y la justicia distributiva no han sido, en general, elementos fundamentales para las instituciones de gobernanza global. Benedict Kingbury comentó proféticamente hacia fines de la década de los noventa, que el surgimiento de los regímenes de gobernanza global requeriría tomar en cuenta la desigualdad mucho más en serio, aunque hasta ahora no se ha hecho:

... la política pública global emergente animada por sus compromisos con los mercados, la sociedad civil, la paz liberal, el Estado de Derecho, la comunicación sin trabas y el transnacionalismo […] considera modestamente la igualdad como un estilo de política y como componente procesal de la democracia y el Estado de Derecho, pero no está claramente comprometida con la reducción sustancial de la desigualdad global […] si la soberanía fuera desplazada como concepto normativo fundamental para la estructura del derecho internacional, un medio alternativo para gestionar la desigualdad se volvería esencial. Actualmente no se ofrece ninguna alternativa de este tipo.¹²⁹

El déficit democrático: gobernanza sin gobierno

Los desarrollos conseguidos por la primera ola facilitaron la comprensión según la cual, formas más o menos robustas de control de constitucionalidad resultaban necesarias para la existencia de una comunidad política democrática.

El control judicial, que alguna vez fue la excepción, se había convertido en la norma por defecto y su incorporación supuso una profunda transformación ontológica del significado de una democracia como una democracia constitucional. La interacción entre la democracia y la segunda ola es, a la vez, más delicada e interesante. La internacionalización de las normas constitucionales que evolucionaron como parte de la segunda ola fue, en gran medida y a nuestro juicio, provocada por el mismo ímpetu liberal y democrático. La importancia del reposicionamiento del individuo mucho más al centro de la vida pública -como parte y componente de la misma definición de un Estado liberal democrático- y la constatación de la desigualdad del poder entre el individuo y la autoridad pública, no solo justificaron, sino que también llevaron a que los Estados tuvieran la disposición de hacerse cargo, ellos mismos, de los compromisos "constitucionales" internacionales que se derivan de estos ámbitos.

No obstante, el proceso de gobernanza internacional ya descrito genera una nueva versión de la dificultad contramayoritaria. La segunda ola del control de constitucionalidad, o bien es desarrollada por jueces internacionales o se funda en normas internacionales que derivan su autoridad de mecanismos de gobernanza que carecen de un gobierno realmente responsable y de la presencia activa de los gobernados (esto es, de la comunidad política). A nivel internacional, no existen las ramas del poder o las instituciones públicas a las que estamos acostumbrados desde una perspectiva estatal. Lo anterior puede ser algo trillado, pero es crucial. Cuando existe gobernanza, esta debería ser democráticamente legítima. La democracia supone un demos y la existencia del poder público. Cualquier modelo democrático que se pretenda adoptar deberá poseer los elementos de responsabilidad pública, representación y alguna medida de deliberación. Y existe la suposición de que todas las nociones de representación, responsabilidad pública y deliberación pueden injertarse o trasplantarse en las instituciones clásicas del poder público. Igualmente, frente a cualquier justificación que pueda dársele a la disciplina democrática de la regla de la mayoría, siempre se asume que la mayoría y la minoría están situadas al interior de una comunidad política cuya definición es compartida por la mayoría de sus súbditos. En contraste, la forma de gobernanza internacional, sin poder público y sin demos, no tiene ningún asidero o ninguna base por medio de la cual podamos injertar, en la arena internacional, nuestras nociones estatales de democracia.

Además, la posición alternativa que señala que esta legitimidad puede adquirirse a nivel estatal mediante el control democrático de la política internacional, pierde su poder persuasivo en este contexto incluso más que en relación con los valores macro de la comunidad internacional. La micro y mesorregulación internacional es difícilmente un asunto de control democrático por parte de las instituciones estatales. La presa que se buscaba cazar o contener en el modelo tradicional era la rama ejecutiva: el gobierno estatal. En el universo de la regulación transnacional ni siquiera los ejecutivos tienen el control.

Las teorías democráticas también hacen cortocircuito -sean ellas liberales o neoliberales, consociativistas o incluso modelos élite-schumpeteristas- cuando tratan de aplicarse a estas formas de gobernanza global. ¿Quién es el principal y quién es el agente? ¿Quiénes son las partes interesadas? Podemos definir demos y demoi de diferentes maneras. Pero no existe ninguna teoría de la democracia que sea convincente sin demos. El demos es un requisito ontológico de la democracia. Y no existe ningún demos subyacente a la gobernanza internacional. Aún más: no es sencillo conceptualizar cómo luciría ese demos en ese ámbito internacional. La teoría de redes y el constructivismo son útiles para describir la forma que toma la gobernanza internacional y para explicar cómo funciona. A pesar de esto, estas descripciones y explicaciones, en lugar de resolver los problemas de legitimidad, los profundizan.

El problema de la "democracia" para el derecho internacional no es más si existe o no un derecho a la democracia (derecho que, por ejemplo, justificaría la negativa a un reconocimiento internacional o incluso la intervención para restaurar la democracia luego de su supresión por medio de un golpe de Estado). En lugar de ello, y de cara a una comunidad internacional que se "apropia" y define valores materiales y espirituales, así como funciones administrativas del Estado, el problema es cómo podemos establecer mecanismos que, en el vocabulario de la teoría política normativa, puedan legitimar este tipo de gobernanza. Si no se encuentra una respuesta a este interrogante, las inmensas ganancias obtenidas gracias a la evolución sistemática de la producción legislativa y de la exigibilidad del derecho, serán normativa e incluso políticamente anuladas.

La delegación de la toma de decisiones y de autoridad en las instituciones globales origina otras preocupaciones como la reducción del espacio público para la deliberación y el correlativo fortalecimiento de negociaciones informales y de los procesos de toma de decisión regulatoria por expertos. La globalización y la fragmentación podrían socavar aún más los pesos y contrapesos al interior de las democracias. Hay una tendencia en cabeza de Estados fuertes hacia el uso cada vez más frecuente de canales informales o de mecanismos de derecho blando con el propósito de promover sus políticas por fuera del ojo vigilante del escrutinio público, políticas que no se presentan ni discuten por los congresos o parlamentos nacionales.¹³⁰

Los déficits de la democracia se extienden a asuntos de Estado de derecho. En la medida en que el derecho internacional no tenga legitimidad democrática, el arrastre o la fuerza hacia el cumplimiento de las decisiones proferidas por instituciones internacionales se debilitará empírica y normativamente. Además, muchos órganos internacionales que adjudican controversias, incluida la Corte Internacional de Justicia (CIJ), actúan como cortes de primera y última instancia. Su decisión es final y no tiene apelación (por oposición a una norma común de justicia que establecería que las decisiones judiciales deben ser apelables).

Una vez más: si hay algún mérito en este análisis, es fácil ver cómo este alimenta y provee un discurso social y político consistente en "retomar el control" y que es muy potente en una multiplicidad de manifestaciones de la política contemporánea.

La regla de manifestación de la tercera ola

Una dimensión de la tercera ola es entenderla como una reacción judicial a dos fenómenos interconectados que ya se describieron: primero, a la pretensión de que el derecho internacional representa una norma jurídica superior al interior de la jurisdicción nacional mientras, simultáneamente, se jacta de sus extremadamente débiles credenciales democráticas. Este problema es tan antiguo como el mismo derecho internacional. Pero se ha vuelto más agudo como resultado de la segunda ola del control de constitucionalidad aunada al crecimiento exponencial de normas de derecho internacional y transnacional que reclaman ese estatus normativo superior. Segundo, si el control judicial tiene como parte de su esencia y razón de ser la reivindicación de un control sobre los legisladores en nombre de una norma superior, ¿cuál es esa norma superior de derecho internacional y quién será el encargado de hacerla exigible?

Este problema y la necesidad de tener una "Norma Superior (superior)" (es decir, por encima del propio derecho internacional) fueron reconocidos por el derecho internacional con la introducción (con mucha fanfarria) en la década de los sesenta, del concepto de ius cogens. Pero el contenido del ius cogens es tan minimalista, que difícilmente podría suministrar un contenido sustantivo lo suficientemente denso para lograr un control judicial efectivo de las normas de derecho internacional, de manera general, y de las normas de derecho administrativo global, más específicamente. Por esa razón, si queremos que este vacío en el Estado de derecho pueda llenarse, el reto que debemos enfrentar no puede ser simplemente el de encontrar arreglos institucionales adecuados -como la existencia de cortes y tribunales que, fundamentalmente, puedan llevar a cabo esta tarea-, sino desarrollar un contenido normativo que, como mínimo, responda a las expectativas del control judicial en el nivel doméstico. Después de todo, si aquello que tradicionalmente era regulado por la legislación nacional o el derecho administrativo ahora ha migrado a la esfera internacional, ¿por qué esta migración o transición hacia lo internacional debería ir acompañada de una disminución sustantiva de los criterios sustantivos que definen su constitucionalidad? Nota bene: esto no es, por tanto, el viejo fenómeno de unas cortes domésticas que se resisten a la autoridad y a la supremacía de las normas jurídicas internacionales. Se trata, mejor, de un retroceso del orden jurídico internacional en el cual la gobernanza internacional se somete a formas débiles de control de constitucionalidad y, por ello, cuando las cortes nacionales intervienen, pueden perfectamente emplear los recursos constitucionales a su alcance en su jurisdicción.

Como consecuencia de lo anterior, uno de los desarrollos más interesantes en y del constitucionalismo internacional en años recientes, ha sido el escrutinio adelantado por órganos judiciales de la conducta y de la hechura de las normas por parte de organizaciones internacionales, así como de regímenes internacionales propiamente dichos. El ejemplo más obvio, sistemático y consistente es, por supuesto, la Unión Europea. Esto es así, incluso si se considera la queja común de acuerdo con la cual esta Unión ejerce un control más estricto sobre el cumplimiento de las normas de la Unión por los Estados miembros, que aquel que desarrolla sobre las instituciones de la misma Unión Europea.

En otros foros internacionales este desarrollo es, hoy en día, un fenómeno caótico, descoordinado y espontáneo que ha sido liderado por dos agentes principales. La proliferación de tribunales internacionales creados en el marco de organizaciones y regímenes internacionales que se superponen ha significado que no rara vez la conducta, la hechura de normas e incluso las decisiones judiciales de una organización internacional son examinadas por los órganos judiciales que pertenecen a otra de ellas. Aún más interesante, complejo y retador es el escrutinio "constitucional" de la conducta y las normas de regímenes y organizaciones internacionales -incluida la propia ONU- por parte de cortes constitucionales y supremas de los Estados. Este asunto es realmente prometedor, pero también peligroso. Dada la escasez de un control judicial sistemático a nivel internacional, uno de los principales argumentos de este artículo es que, en este punto, las cortes nacionales una vez más jugarán un rol importante (no sin problemas) y, de hecho, ya han comenzado a desempeñar dicho rol. Es por esto que vamos a dedicar la mayor parte de nuestra atención al análisis de las cortes nacionales.

Lo que nos interesa por el momento no son los arreglos institucionales sino los criterios y el contenido normativo que debe aplicarse cuando las cortes nacionales asumen la tarea de garantizar la constitucionalidad de las normas internacionales. En efecto, bajo este sistema en constante evolución, es de esperar que las cortes cambien su "camiseta" o función. En un primer rol -el clásico de los jueces a nivel interno-, las cortes actúan como las guardianas de la constitución frente a los actos domésticos de gobernanza, sean estos de origen legislativo o administrativo. En un segundo rol, las cortes actúan como un tribunal híbrido doméstico/internacional asegurándose que el Estado cumpla con sus obligaciones jurídicas internacionales, especialmente cuando estas obligaciones tienen también una naturaleza constitucional como ocurre con la protección internacional y universal de los derechos humanos. Y tercero: ante la ausencia de una jurisdicción internacional apropiada, las cortes pueden ser llamadas a actuar en modo loco parentis con el propósito de garantizar la corrección constitucional de las normas internacionales (esta es una práctica que está recién comenzando). En estas situaciones, el juez nacional debe asegurarse de no aplicar estándares constitucionales nacionales, sino los estándares universales apropiados en el marco de la norma jurídica bajo examen.

El litigio del caso Kadi es el ejemplo más famoso de esta tercera ola de jurisprudencia y ejemplifica sus promesas y problemas. Este caso trajo a la luz, esta vez en términos institucionales globales, la clásica preocupación acerca de la tiranía de la mayoría y expuso de manera contundente el problema del irrespeto de los derechos por las mayorías en el ámbito internacional (discutido hasta ese momento especialmente en ámbitos académicos).¹³¹ Luego de los atentados del 9/11, el Consejo de Seguridad de la ONU profirió la Resolución 1267 y estableció un "Comité de Sanciones" que tenía la autoridad de incluir en una "lista negra" los nombres de aquellos individuos o entidades que, se consideraba, tenían vínculos con actividades terroristas.¹³² En 2001, el Comité de Sanciones de la ONU añadió el nombre del señor Yasin Kadi a las listas de la ONU. La Unión Europea hizo lo mismo poco tiempo después por medio de los Reglamentos 2199/2001 y 2062/2001. Todos los bienes del señor Kadi fueron congelados a nivel mundial como resultado de su inclusión en la lista por parte del Consejo de Seguridad de la ONU, a pesar de que no se le informaron las razones de dicha decisión y no se le dio la oportunidad de discutirla.¹³³ El señor Kadi controvirtió esta medida ante las cortes europeas. En Kadi I, el Tribunal Europeo de Primera Instancia (TPI) consideró que en tanto las medidas del Consejo de Seguridad (así como las medidas comunitarias) no quebrantaron el ius cogens, estas constituían una interferencia justificada sobre los derechos fundamentales.¹³⁴ La sentencia del TPI fue revocada por la CEJ (Kadi II). La CEJ sostuvo que los derechos de Kadi, en particular su derecho a ser oído, fueron transgredidos y anuló los reglamentos bajo análisis:

Pues bien, en lo que respecta al Sr. Kadi, el Reglamento controvertido fue adoptado sin ofrecerle garantía alguna de que se le permitiría exponer su caso a las autoridades competentes, y ello en unas circunstancias en las que la restricción de su derecho de propiedad debe calificarse de considerable, habida cuenta del alcance general y de la duración efectiva de las medidas restrictivas que le fueron impuestas. Procede concluir por tanto que, en las circunstancias del presente caso, la imposición al Sr. Kadi de las medidas restrictivas establecidas por el Reglamento controvertido como consecuencia de su inclusión en la lista recogida en el anexo I de dicho Reglamento constituye una restricción injustificada de su derecho de propiedad. Por lo tanto, procede considerar fundado el motivo en el que el Sr. Kadi invoca la violación de su derecho fundamental al respeto de su propiedad. Se deduce del conjunto de consideraciones expuestas que procede anular el Reglamento controvertido en lo que respecta a los recurrentes.¹³⁵

Luego de esta sentencia, la Comisión Europea mantuvo la inclusión del señor Kadi en la lista, pero suministró un resumen de las razones que soportaban esta decisión. Como consecuencia de esto, el señor Kadi controvirtió, una vez más, esta nueva medida ante el Tribunal General de la Unión Europea en el caso Kadi III. La Corte reiteró los puntos centrales de Kadi II y fue enfática en señalar que un control jurisdiccional, "en principio completo", "no solo [recae] sobre la aparentemente correcta fundamentación del acto impugnado, sino también sobre los elementos de prueba y de información en los que se basan las apreciaciones realizadas en dicho acto".¹³⁶ La CJE anotó, además, que el proceso de reexamen al interior del sistema de la ONU no puede dar lugar a una "inmunidad de jurisdicción generalizada" al interior del orden jurídico de la comunidad. Dado que el procedimiento vigente no garantiza efectivamente la protección judicial, "los tribunales comunitarios deben garantizar un control […] completo". Varios autores consideraron que esta aproximación de la CJE evocaba la lógica detrás del fallo Solange II emitido por el Tribunal Constitucional alemán al restringir la intervención de los jueces comunitarios a aquellas situaciones en las que la decisión de la institución internacional respectiva no obtuviese una protección adecuada a la luz de los estándares europeos. Como ha observado Antonios Tzanakopoulos,

… la CEJ, de este modo, dejó abierta la puerta para una revisión de su propia posición en línea con lo dicho en Solange II: la CEJ parecería sugerir que cesará su intervención y deferirá al juicio de la ONU, en caso de que la ONU apruebe un procedimiento que ofrezca una protección judicial adecuada (no necesariamente equivalente).¹³⁷

En Kadi IV el TJUE se abstuvo de revisar la decisión de la CEJ. En lugar de ello, afirmó que: "la inexistencia de inmunidad de jurisdicción en el caso de los actos de la Unión que aplican medidas restrictivas a nivel internacional" se fundamenta en el hecho de que las garantías constitucionales en la Unión Europea se fundan en el principio de Estado de derecho y, por esto, requieren la disponibilidad de un "control jurisdiccional de la legalidad de todo acto de la Unión […] desde el punto de vista de los derechos fundamentales garantizados por la Unión".¹³⁸

El litigio alrededor de Kadi revela los graves defectos en términos democráticos y de Estado de derecho de instituciones globales como el Consejo de Seguridad: si no es posible controvertir la violación de los derechos del señor Kadi en el contexto de una arquitectura jurídica que le ha otorgado supremacía al Consejo de Seguridad de acuerdo con el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, entonces los derechos al debido proceso y al control judicial estarán seriamente comprometidos. No obstante, la forma en la cual se deberían definir las relaciones entre los diferentes órdenes jurídicos para mitigar dichos defectos es una materia altamente debatida, y la decisión y el razonamiento de la Corte Europea no han sido recibidos universalmente con los brazos abiertos como lo han expresado agudamente de Búrca et al.¹³⁹

Este fallo, sin embargo, tuvo implicaciones sistemáticas para el orden internacional considerado como un todo. Responder a las preguntas que se han formulado a lo largo de esta sección es algo central para la juridicidad y legitimidad de los regímenes de gobernanza globales. Como ha comentado Devika Hovell:

El litigio de Kadi fue un punto de inflexión. Al tener la capacidad de abrir un hoyo del tamaño de la Unión Europea en la red de sanciones, las cortes europeas obligaron al Consejo a considerar seriamente formas de repartición del poder de una manera en la que otras instituciones no lo habían conseguido. En términos prácticos, el caso de Kadi fue, sin duda, el factor más importante que persuadió al Consejo de Seguridad sobre la necesidad de adelantar una reforma procesal significativa y que llevó al establecimiento de la Oficina del Ombudsperson de la ONU.¹⁴⁰

En efecto, mientras que los recurrentes le solicitaron a la CEJ que revisara las consecuencias del régimen de sanciones frente a su aplicación doméstica en Europa, esta Corte examinó de facto el régimen de sanciones del Consejo de Seguridad, lo cual desembocó en una serie de reformas considerables a dicho régimen con el fin de atender las críticas normativas de la Corte. Las fuentes de derecho que usaron los jueces europeos al ejercer el control judicial fueron europeas. Este uso refleja una aproximación más bien dualista que le confiere supremacía al derecho europeo sobre el internacional.¹⁴¹

Es posible ofrecer otra perspectiva adicional al litigio de Kadi si se adopta el punto de vista de nuestras tres olas. El rol de las cortes domésticas como guardianas de los derechos a través del ejercicio del control de constitucionalidad es la razón de ser de la primera ola. La supremacía de las normas internacionales es el corazón de los desarrollos de la segunda ola. Estas dos olas chocan entre sí -a la luz de los retos que cada una de ellas produce- en el contexto de la tercera ola y en aquellas situaciones en las que las instituciones jurídicas internacionales ejercen autoridad sin responsabilidad política. La jurisprudencia de Kadi respaldó la lógica de Ely que se aplica a la primera ola del control de constitucionalidad: la protección de los derechos individuales frente el poder excesivo de las autoridades públicas. Pero es posible también que las cortes estén luchando en favor de un sistema democrático de pesos y contrapesos e, incluso, por ellas mismas. El espacio administrativo global y la creciente influencia de los regímenes regulatorios globales se originan en una delegación por parte de los ejecutivos nacionales hacia las instituciones internacionales con el propósito de eludir cualquier escrutinio.

A pesar de lo dicho, el fallo de la CEJ también tiene un lado oscuro. Esta sentencia privilegió los valores de la Unión Europea y consideró que estos valores representan el criterio correcto para adelantar el control judicial, en lugar de -tal vez más apropiadamente- suplir el déficit del Estado de derecho a nivel internacional por medio de la construcción de criterios que reflejaran la moralidad de la comunidad internacional en su integridad. Desde esta perspectiva, la aproximación del Tribunal de Primera Instancia puede considerarse más apropiada. En la práctica, el resultado final puede ser el mismo, pero la decisión de reivindicar los propios valores sobre aquellos de la comunidad internacional (en cuyo nombre se impusieron las sanciones) puede verse, precisamente, como el deslizadero de expresar o tener una voz hacia el escape. Y, por supuesto, existen formas menos románticas de catalogar este tipo de jurisprudencia.¹⁴²

Un contexto intrigante que refleja un potencial deslizamiento de expresar o tener una voz hacia el escape puede encontrarse en el contexto suramericano. Mientras que la Corte Constitucional de Colombia usualmente examina la compatibilidad de las leyes nacionales con la jurisprudencia de la Corte IDH,¹⁴³ en Venezuela, Bolivia y Ecuador, el auge de gobiernos populistas ha venido acompañado por la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) e, incluso, por la supresión de la jurisdicción de la Corte IDH sobre sus asuntos internos.¹⁴⁴ La saga Fontevecchia en Argentina podría ubicarse en medio de estos dos extremos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina ha estado involucrada en una larga controversia acerca del derecho a la libertad de expresión con la Corte IDH. Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico, el director y el editor de una revista argentina, fueron declarados civilmente responsables por cuenta de una serie de publicaciones relativas al hijo no reconocido del entonces presidente de Argentina, Carlos Saúl Menem. La Corte Suprema concluyó que la publicación de estos artículos quebrantó el derecho del presidente a la intimidad.¹⁴⁵ La Corte IDH sostuvo lo contrario y encontró que la información divulgada hacía parte del dominio público y eran un asunto de interés público para la fecha de los hechos. Por lo tanto, la declaración de responsabilidad en cabeza del editor y del medio infringió su derecho a la libertad de expresión.¹⁴⁶ A la luz de esta sentencia, la Rama Ejecutiva de Argentina le solicitó a la Corte Suprema que la cumpliera y que revocara su decisión de 2001. En febrero de 2017, la Corte Suprema publicó una decisión en la cual afirmó que declinaba esta solicitud. La Corte Suprema declaró: "Se encuentra fuera de discusión que las sentencias de la Corte Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado argentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este". Sin embargo, la Corte Suprema fue más allá e indicó que la Corte IDH no tenía la competencia de ordenar la revocatoria de providencias domésticas y que al hacer esto, esa Corte excedió su competencia bajo la CADH.¹⁴⁷ Esta decisión, debe notarse, es de lejos más ofensiva que el caso Kadi dado que representa un desafío abierto a un tribunal internacional y se trata de una vuelta a los viejos argumentos soberanistas que resaltan la normatividad al estilo de Janos que exhibe la jurisprudencia de la tercera ola.

Kadi no es el único litigio que evoca una clara tensión entre órganos internacionales y cortes constitucionales sobre cuestiones de debido proceso y protección de los derechos fundamentales. Las dos sentencias que vienen a continuación son dos fallos nacionales que desafían a la CIJ y en los que las cortes nacionales actuaron, si se quiere, como instancias de apelación frente a una corte que, como se ha anotado, es de única y última instancia.

El 3 de febrero de 2012, la CIJ les solicitó a las cortes italianas la extensión de la inmunidad jurisdiccional a favor de Alemania por ciertas acciones que constituyen crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad que vulneran los derechos humanos. Luego de la sentencia de la CIJ, el legislador italiano adoptó algunas disposiciones tendentes a implementar esa decisión. En la sentencia 238/2014, la Corte Constitucional de Italia explícitamente se abstuvo de cuestionar la validez de la interpretación acogida por la CIJ. Sin embargo, en la ratio decidendi de la sentencia la Corte estableció la obligación de adelantar control de constitucionalidad del derecho internacional consuetudinario como se observa en este pasaje: "Todas las reglas, actos y normas que tienen los mismos efectos jurídicos que el derecho formal (ordinario o constitucional), pero cuyo nacimiento se produjo por medios distintos al procedimiento legislativo tradicional -lo cual incluye las mencionadas normas de [costumbre internacional]-deben someterse al control de constitucionalidad concentrado".¹⁴⁸

Una vez hecho esto, la Corte precisó el rango constitucional de las disposiciones de la ley por medio de la cual Italia ratificó la Carta de la Naciones Unidas, así como de la medida legislativa que alineó el orden jurídico de ese país con sus obligaciones internacionales derivadas de la Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes (2004). La Corte aseguró que en tanto la costumbre internacional es externa al orden jurídico italiano y su aplicación por los funcionarios estatales o los jueces es exigida por la Constitución, esta aplicación "debe seguir la interpretación que se le otorga en su sistema jurídico original, es decir, el sistema jurídico internacional". A pesar de esto, este caso presenta otra dificultad que tiene que ver con el conflicto que puede existir entre la norma de derecho internacional que tiene igual jerarquía que la Constitución (esto de conformidad con el reenvío que realiza el inciso 1 del artículo 10 de la Constitución) y los principios esenciales del orden constitucional (que incluyen el principio de protección de los derechos humanos fundamentales). "En estas situaciones, es competencia del juez nacional, y particularmente monopolio de esta Corte en virtud del control concentrado, realizar control de constitucionalidad con el fin de preservar la inviolabilidad de los principios del orden jurídico doméstico o, cuando menos, con el fin de minimizar su sacrificio".¹⁴⁹

Dado que la Corte Constitucional tiene la obligación de asegurar el respeto por la Constitución y sus principios fundamentales, es también su deber verificar si la norma internacional que otorga a los Estados inmunidad frente a los juicios civiles que se adelanten por otros Estados es, en efecto, compatible con esos principios. La Corte definió el conflicto que tenía en sus manos como un choque entre, por una parte, la protección judicial efectiva de los derechos fundamentales y, por la otra, el derecho internacional, tal como fue definido por la CIJ. La Corte, en último término, resolvió el conflicto a favor de los principios fundamentales de la Constitución: "considerando que las normas sobre inmunidad frente a la jurisdicción de los Estados contravienen los principios fundamentales mencionados, esas normas no se han incorporado al sistema jurídico italiano y, por lo tanto, no tienen ningún efecto en el orden nacional".¹⁵⁰

La Corte Constitucional italiana trató de ejercer un control constitucional doméstico sobre el órgano judicial internacional más importante y expresar su oposición a una norma internacional que afecta la protección de los derechos humanos fundamentales. Aunque a lo largo de la decisión la Corte hace un esfuerzo por separar la supremacía de la CIJ al interpretar el derecho internacional y la supremacía de las cortes constitucionales al proteger los derechos al interior del orden jurídico constitucional nacional, también examina el posible rol que su intervención judicial puede jugar en caso de que otras cortes nacionales decidan unírsele y, en conjunto, expresar su oposición colectiva que, eventualmente, puede transformarse en una nueva interpretación del derecho internacional.

Si bien la Corte Constitucional de Italia se abstuvo de ejercer un control de constitucionalidad directo sobre la sentencia de la CIJ, en todo caso presentó una interpretación alternativa del derecho internacional que regula la inmunidad de los Estados y que excluye casos categorizados como crímenes de guerra o de lesa humanidad de la jurisdicción de otros Estados. La Corte Constitucional consideró que esa exclusión constituye un quebrantamiento de los derechos humanos inviolables. Presentar una interpretación alternativa, declarar que una costumbre -tal y como ha sido interpretada por la CIJ- es inconstitucional e invitar a otras cortes a hacer lo mismo, es un intento de tener una voz y expresar una oposición al poder de la Corte mundial y de ofrecer un marco que limite e imponga controles al ejercicio de su autoridad judicial. Como era de esperarse, la sentencia de la Corte italiana generó una avalancha de opiniones y comentarios. La mayoría de ellos fueron negativos (con algunas pocas excepciones). En este escrito no queremos involucrarnos en esta controversia, sino mostrar un aspecto del caso que es del interés para nuestras tesis. La Corte Constitucional de Italia no se limitó a proponer un argumento basado simplemente en la soberanía, esto es, una suerte de juego de poder schmittiano entre lo internacional y lo doméstico. En su lugar, su argumento se fundó en valores (y no exclusivamente en los valores del orden jurídico italiano). Y dado que la CIJ es una corte tanto de primera como de última instancia, sin ninguna instancia de apelación significativa (algo que está en tensión con el sentido general de una buena administración de justicia), la Corte italiana se situó a sí misma, en efecto, como una instancia de apelación. Determinar si esta situación es algo positivo para la administración de justicia es una pregunta abierta a discusión. Lo que resulta interesante, sin embargo, es que se trata de un ejemplo claro de la relación dialéctica entre la tercera ola de jurisprudencia y sus predecesoras. El filósofo del derecho Gianluigi Palombella, en su trabajo sobre "interlegalidad", ha contribuido con lo que actualmente es uno de los intentos más sofisticados para explicar y ubicar este tipo de decisiones: no se trata de casos de "rebelión" o "desafío" judiciales, sino que, por el contrario, estas sentencias reflejan una jurisprudencia propia de un mundo mucho más complejo donde las jerarquías lineales tienen menos poder persuasivo. Y esto es, en efecto, uno de los sellos distintivos de la tercera ola del control judicial.¹⁵¹

Un intento más directo de emplear el control judicial sobre una opinión consultiva de la CIJ es el caso israelí sobre la legalidad del muro (Mara'abe).¹⁵² Como su par italiana, la Corte Suprema de Israel fue deferente con la interpretación del derecho internacional propuesta por la CIJ ("la sentencia de la Corte Internacional de Justicia contiene una interpretación de derecho internacional hecha por el órgano judicial de más jerarquía en el derecho internacional [...] A la interpretación de la CIJ debería dársele la importancia y peso correspondientes").¹⁵³ La controversia, no obstante, tuvo que ver con los hechos del caso:

La principal divergencia entre las dos decisiones se deriva, primordialmente, de la diferencia con la cual cada corte se aproximó a la base factual sobre la cual cada tribunal construyó su decisión. Una vez más se prueba una simple verdad: los hechos yacen en la base del Derecho y el Derecho surge de los hechos (ex facto jus oritur). La CIJ definió la base factual de su opinión a partir del reporte del Secretario General, de la declaración que este rindió por escrito, del reporte Dugard y del reporte Zeigler. La Corte Suprema derivó los hechos de la información que fue presentada por los recurrentes palestinos, por un lado, y el Estado por otra parte. Adicionalmente, la Corte Suprema recibió un dictamen de expertos remitido por militares especialistas quienes solicitaron la oportunidad de presentar su posición a través de un amicus curiae. A pesar de que la información que cada corte recibió se refiere al mismo muro, las diferencias entre cada grupo de datos son profundas e inmensas. Estas diferencias fueron, en último término, el factor que produjo que cada corte arribara a conclusiones jurídicas opuestas.¹⁵⁴

La Corte Suprema de Israel emprendió un diálogo abierto con la CIJ y resaltó algunos aspectos de sus decisiones que consideró oportuno repasar. Es precisamente este intento por parte de una corte suprema de tener una voz o expresar una perspectiva alternativa relativa a la aplicación del derecho internacional, el que impone alguna especie de límites sobre la CIJ y el ejercicio de su poder. A diferencia de la Corte italiana, la Suprema Corte de Israel critica directamente el proceso decisorio de la CIJ. Además, la Corte Suprema sostiene que, dado que la base factual a la mano de cada una de las dos cortes es diferente, no está obligada a seguir una de ellas.¹⁵⁵

Así, tanto la Corte italiana, como la Corte Suprema israelí, declinan el cumplimiento de las decisiones de la CIJ y fundan sus determinaciones o bien sobre bases principialísticas/normativas (la Corte italiana), o sobre bases procedimentales/metodológicas (la Corte israelí). Sea como fuere, nos parece que esta clase de oposición judicial, junto con la amenaza de no cumplimiento, representan un ejercicio de escape por parte de las cortes. Tales casos de escape plantean una amenaza significativa a la autoridad de la CIJ y, en ese sentido, pueden convertirse en un control poderoso y efectivo sobre esta, siempre que el ejercicio de su autoridad se considere incompatible con los principios centrales de los órdenes constitucionales domésticos. La normatividad se complejiza y esto es patente: este diálogo e interacciones entre las cortes puede amenazar con el debilitamiento de un cuerpo judicial ya relativamente domesticado y de un orden jurídico internacional desgastado. Sin embargo, al mismo tiempo, se presenta una oportunidad muy importante para que los actores rindan cuentas y encuentren límites en el Estado de derecho. Y, por supuesto, el impacto de estas decisiones -que es negativo y positivo- va mucho más allá de estos casos específicos producidos en un universo judicial que está acostumbrado simplemente a la "copia" de jurisprudencia.