Introducción

Una de las características más importantes de la Constitución Política (CP) de 1991 fue la de otorgar un rol protagónico a una de las ramas que conforman la estructura del Estado: la Rama Jurisdiccional. Esto con el propósito de facilitar la implementación material de los contenidos estipulados por ella. La transformación de una Constitución "preservadora" a una Constitución "aspiracional", que se ha dado recientemente en nuestro contexto,¹ no podría haber ocurrido sin la ideación y la puesta en funcionamiento de nuevos mecanismos de creación legal, que terminarían otorgándole a las autoridades judiciales la realización de tareas que van mucho más allá de las de solo arbitrar controversias de naturaleza jurídica, para casos particulares, a partir de los postulados creados por el legislador.

Algunos dirán que estas nuevas tareas son impuestas por la Constitución a los jueces.² Otros, por el contrario, sostendrán que los jueces más bien se las han autoimpuesto.³ De todas formas, lo cierto es que los nuevos mecanismos que se han diseñado a partir de la Constitución de 1991 han generado una nueva división de poderes en nuestro contexto. Una división en la que se ha pasado rápidamente, de una estructura que permitía situar a la Rama Judicial como la menos poderosa del Estado,⁴ a considerarla como un poder cada vez más fuerte. Una estructura que concentra, simultáneamente, los poderes de creación y de aplicación del derecho, sin que aún se tenga mayor claridad acerca de las formas como estos poderes concentrados son o pueden ser resistidos o limitados por las demás ramas del poder. En esta nueva estructura, el papel del juez como intérprete remedial de las hendiduras legales⁵ es cada vez menos reconocible.

Lo vertiginoso de esta transformación en un contexto de democracia novel, como es el caso de la democracia colombiana, no nos ha permitido como comunidad jurídica elucubrar suficientes reflexiones en relación con los desafíos que plantea esta clase de cambios en el diseño estructural del Estado. En nuestro contexto no se han explorado los problemas subyacentes a este tipo de papel creador del juez. Estos, siguiendo a Waldron, pueden sintetizarse en los siguientes términos:

Nuestro primer principio comprende un mandato por hacer los cambios legales de forma explícita. Subyacente a cualquier teoría de la legislación esta la idea de que esto es deseable cuando se está cambiando la ley. Si la ley va a ser cambiada ella debe serlo en un proceso abierto y transparente dedicado públicamente a esta tarea. Cuando las cortes cambian la ley esta transparencia está frecuentemente ausente. Las cortes realizan esta tarea bajo la pretendida cubierta de que la ley no está cambiando en lo absoluto.⁶

En nuestro contexto no se ha avanzado en el análisis de las repercusiones de estos temas, más allá de la enconada discusión que se ha tenido en torno a si el sentido de los enunciados normativos contenidos en los artículos 4, 86 y 230 de la CP ha autorizado o no la ocurrencia de esta transformación estructural del proceso de creación de la ley. Sin embargo, a partir de la promulgación de la Constitución de 1991 hemos vivenciado un proceso de cambio, que se ha movido desde el paradigma del "parlamentarismo acotado"⁷ al de parlamentarismo acotado por los jueces, que además o como consecuencia de esa labor de acotamiento, están creando derecho cada vez más regularmente, incluso al nivel de acto legislativo.⁸ Sin embargo, a pesar de que este cambio de paradigma es bastante palpable en nuestro contexto, es claro que aún no hemos profundizado en respuestas a ciertos interrogantes básicos del derecho como sistema normativo. Preguntas básicas en relación con la obediencia al derecho tales como: ¿qué es lo que debo obedecer y desde cuándo lo obedezco?, ¿dónde encuentro lo que obedezco?, se han visto desplazadas por la discusión formal sobre si las normas constitucionales anteriormente reseñadas obligan o no a obedecer las reglas producidas por los jueces.⁹

La rapidez de estos cambios nos ha impulsado a tratar de entender su dimensión y magnitud de manera concurrente a como ellos han sucedido en el tiempo. La academia colombiana se ha dedicado a analizar los distintos episodios de esta transformación; así, del capítulo temprano sobre la discusión y la consolidación de la jurisprudencia como fuente de derecho vinculante¹⁰ se pasó al análisis del capítulo sobre la determinación de ese valor vinculante de la jurisprudencia por parte de todas las cortes de cierre del sistema jurídico.¹¹ Desde allí, la narrativa se centró en describir el capítulo sobre los choques entre altas cortes por la jerarquía en la producción de decisiones vinculantes¹². Más recientemente, estos análisis han recogido el capítulo de las implicaciones y los alcances de la positivización de esa función de creación legal contenida en el derecho positivo existente a partir de la promulgación de leyes como la Ley 1437 de 2011 y la Ley 1564 de 2012.¹³ En la actualidad, hay un nuevo episodio en este cambio de paradigma que por su importancia merece ser contado y analizado, el cual está relacionado con la promulgación de la Ley 2080 de 2021, norma que se constituye en la primera reforma integral de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

A pesar de que esta reforma integral no está exclusivamente conectada con la consolidación del papel de creación de los jueces en nuestro contexto, es innegable que este aspecto sí se constituye en uno de sus ejes centrales.¹⁴ En este sentido, un propósito cardinal de la reforma propuesta por esta nueva norma es el de dar continuidad a la decisión que desde el año 2011, con la expedición de la Ley 1437 de 2011, se había dado en el sentido de promulgar por la vía legal, y no solo mediante interpretaciones judiciales, un mandato para otorgar un valor vinculante a ciertas decisiones judiciales. Esto con el fin de revestir a estas decisiones de la autoridad para ser consideradas como precedentes judiciales y no solo como doctrina probable o como doctrina legal. Es decir, para que ciertas sentencias judiciales sean consideradas como decisiones con capacidad de orientar las conductas de los ciudadanos y también con capacidad de imponer la obligación de ser obedecidas como fuente de derecho vinculante por autoridades públicas, tanto en el plano judicial como en el administrativo. De esta manera, en menos de 10 años de vigencia de la Ley 1437 de 2011 y de lo que se ordenó en ella en relación con el valor vinculante de los precedentes judiciales, la Ley 2080 de 2021 vino a dar una continuidad a estos mandatos. Al mismo tiempo, esta nueva legislación realizó algunos ajustes para continuar moldeando esta concepción del rol del juez como creador de derecho.

El propósito de este escrito es el de contribuir a delinear los instrumentos de vinculatoriedad de la función de creación del juez de lo contencioso administrativo que se encuentran en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 1437 de 201 y reforzados a partir de la Ley 2080 de 2021. Sin embargo, aquí se quieren introducir algunas reflexiones en relación con los problemas interpretativos que se han generado a partir de las prescripciones legales existentes en torno al valor vinculante del precedente judicial administrativo. Para esto, el artículo se va a centrar en un análisis de los silencios de la nueva ley sobre algunas de las dudas y los problemas interpretativos que han surgido en relación con el uso de estos instrumentos creados desde el año 2011 para hacer vinculantes los precedentes de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El artículo sostiene que el tinte altamente procesalista con el que se concibió la reforma de la Ley 2080 de 2021 no afrontó los problemas interpretativos de naturaleza teórica-sustantiva que se han originado en relación con las sentencias de unificación y los instrumentos que se crearon en la Ley 1437 de 2011 (conocida como CPACA) para hacer exigible estas decisiones como precedentes judiciales. Esta reforma tampoco abordó discusiones de fondo en relación con los controles a este papel de creación de los jueces en nuestro contexto, aún a pesar de que continuó por la senda de fortalecer dicho papel. Por razones de extensión el texto no avanzará en proponer ciertos criterios para empezar a diseñar un sistema de controles al papel creador del derecho por parte de los jueces, más allá de la enunciación teórica de los silencios y vacíos de la actual regulación que, por su ropaje eminentemente procesal, no logra avanzar en la determinación de criterios para dicho efecto.

Para cumplir con este propósito, el artículo se divide en varias partes. En la primera, se sintetizan los aspectos más relevantes que estableció la Ley 1437 de 2011 en relación con la consolidación del precedente judicial en nuestro contexto. Posteriormente, se analiza lo que dijo y lo que no dijo el CPACA sobre esta temática. Adicionalmente, a través de un ejemplo, se describen y analizan algunas de las consecuencias de los vacíos regulatorios suscitados con ocasión de la aplicación de las instituciones creadas por la Ley 1437 de 2011. Por último, se relacionan las líneas más gruesas de la reforma originada en la Ley 2080 de 2021 para determinar si ella da o no respuesta a tales vacíos regulatorios.

1. La Ley 1437 de 2011 como punto de partida del proceso de normativización del precedente judicial en Colombia

Ubicar la Ley 1437 de 2011 como la piedra angular de la decisión de aceptar el papel de los jueces como creadores del derecho es un hecho que reconoce la llegada tardía de esta realidad a las instituciones del derecho positivo de nuestro país. Los autores que han estudiado la forma como este proceso de positivización se asentó primero en esta área del derecho público administrativo, después de las intensas disputas que se dieron en el ámbito del derecho constitucional coinciden en señalar que antes de la promulgación de esta ley, el derecho público administrativo funcionaba bajo una visión centrada en la aplicación del derecho legal. Al menos del derecho legal en sentido formal. Sobre este punto ha señalado la doctrina:

El decreto 01 de 1984 nada dijo sobre la unificación de la jurisprudencia, y regulaba como recursos extraordinarios el recurso de revisión; el recurso de súplica y el recurso de anulación, cuya causal única fue la de "violación directa de la Constitución Política o de la ley sustantiva" por parte de la sentencia materia del recurso. A pesar de que en materia de unificación tenía dos importantes antecedentes, como lo fueron, el Acuerdo 2 de 1971, [...] y el recurso de súplica consagrado en la Ley 11 de 1971, artículo 2. Pese a que el legislador ya daba muestras del carácter vinculante de la Jurisprudencia en materia contenciosa administrativa con estas normas, su producción jurídica sobre unificación de la jurisprudencia en el Decreto 01 de 1984 fue nula.¹⁵

Sin embargo, vino a ser la Ley 1437 de 2011 la que avanzó en nuestro contexto en la "positivización del precedente judicial".¹⁶ Esta ley, como se verá a continuación, precisó varias cosas en relación con este proceso.

2. Evidencias de algunos de estos problemas interpretativos en un caso concreto: la discusión sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones en materia laboral administrativa

Un caso paradigmático en el derecho colombiano, que ha articulado los problemas interpretativos suscitados con ocasión de la expedición de las instituciones creadas por la Ley 1437 de 2011 es el relacionado con el reconocimiento de los factores salariales para el ingreso base de liquidación de las pensiones sujetas al régimen de transición creado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para la carrera general y para las carreras especiales.

Este tema se remonta a la expedición de la Ley 100 de 1993 que cambió el sistema de seguridad social en salud y pensiones en Colombia. En relación con el tema de pensiones, el propósito de la ley fue el de realizar una serie de ajustes estructurales para evitar los problemas de desfinanciamiento del sistema público de pensiones, o desmantelar la llamada bomba pensional. Dentro de los cambios efectuados, el nuevo régimen modificó aspectos tales como la edad, el número de semanas cotizadas y los factores para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión. Sobre este último aspecto se ha venido adelantando una batalla interpretativa en relación con un problema jurídico muy técnico relacionado con la determinación de si la inclusión de los factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión contenido en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 hacen o no parte del régimen de transición. Para la solución de este problema jurídico las cortes de cierre del sistema jurídico colombiano, que por asuntos de competencia conocen de forma independiente las reclamaciones de los empleados públicos (Consejo de Estado) y de los empleados particulares (Corte Suprema de Justicia), se dividieron en la solución. Mientras que la Corte Suprema de Justicia resolvió que lo relacionado con los factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación no hacía parte del régimen de transición, el Consejo de Estado no dio una solución unívoca a este problema. Por este motivo, durante varios años existió una división fuerte en el Consejo de Estado en relación con la postura que se debía usar para la solución de esta controversia frente a los empleados públicos.

Antes del año 2010, el Consejo de Estado sostenía por lo menos tres posturas para solucionar este problema jurídico. En la primera, el Consejo de Estado se identificaba con la postura sostenida por la Corte Suprema de Justicia y establecía que los factores salariales de las leyes anteriores a la Ley 100 de 1993 no hacían parte del régimen de transición. A esta postura la quiero denominar como minimalista. La segunda, sostenida por el Consejo de Estado, era la opuesta, es decir, la maximalista. De acuerdo con esta postura maximalista, todos los factores salariales enlistados en la legislación formal y material anterior a la Ley 100 de 1993 hacían parte del régimen de transición. Por este motivo, estos factores debían ser reconocidos en el ingreso base de liquidación para calcular las pensiones de quienes eran sujetos de ese beneficio de ultraactividad legal.

La última postura, que aquí se quiere denominar como intermedia, consideraba que si bien el asunto de los factores del ingreso base de liquidación hacía parte del régimen de transición, no era posible darle un carácter ultraactivo a todos estos factores salariales reconocidos en la normatividad legal existente con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Más bien, la postura intermedia reconocía que solo debían integrar el ingreso base de liquidación de la pensión aquellos factores salariales devengados por el trabajador sobre los que el empleado efectivamente cotizó a efectos de adquirir sus derechos pensionales.³⁰

Para evitar los problemas ocasionados por esta diversidad de posturas para solucionar dicha problemática dentro de una misma corporación, en el año 2010, el Consejo de Estado profiere una sentencia que decide llamar de unificación con el propósito de decantar un criterio interpretativo único para solucionar el problema jurídico descrito. Sin embargo, a esta altura temporal aún no se había promulgado la Ley 1437 de 2011 ni se había configurado totalmente el concepto de unificación. De todas formas, en esta sentencia de unificación el Consejo de Estado adopta la postura maximalista. Esta decisión la toma el alto tribunal bajo el entendido de que:

De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.³¹

Esta postura maximalista es, a su vez, antiformalista porque en ella el Consejo de Estado desplaza el tenor literal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para sustentar su decisión en argumentos derivados de la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación, del principio de progresividad en materia de reconocimiento de derechos económicos, sociales y culturales, y del principio de favorabilidad en materia laboral. Lo anterior en la medida en la que mientras en las leyes que tenían efecto ultraactivo estos factores se promediaban tomando en consideración el último año laborado por el empleado, en el nuevo régimen estos factores se promediaban con base en los últimos diez años. Por el contrario, las posturas minimalista e intermedia partían de la interpretación textual del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o también de la interpretación literal de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de esa misma anualidad. Cuando en el año 2010 el Consejo de Estado profirió esta sentencia -a la que llamó de unificación-, el órgano judicial era consciente de los costos fiscales de esta postura maximalista en relación con los beneficiarios del régimen de transición. Por este motivo, en esta sentencia el alto tribunal señaló:

Sin embargo, las finanzas públicas no pueden convertirse en el fundamento único y determinante para limitar el acceso a las prestaciones sociales o disminuir sus garantías, pues el legislador ha previsto medidas tendientes a procurar la autosos-tenibilidad del sistema. En efecto, en lo que concierne a las pensiones de jubilación y vejez se ha previsto que el trabajador efectúe aportes durante la relación laboral como requisito indispensable para acceder a tales beneficios. Entonces, si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social no puede concluirse que, automáticamente, los factores que no han sido objeto de las deducciones de Ley deban ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar.³²

En este orden de ideas, la decisión judicial le daba una orden al legislador colombiano para que modificara toda la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 para ajustar el ingreso base de cotización de las personas del régimen de transición y, de esta forma, garantizar la autosostenibilidad del sistema pensional a la hora de liquidar la pensión. Sin embargo, en esta sentencia de unificación no hay ninguna muestra o evidencia de que el razonamiento del Consejo de Estado fuera cierto en términos económicos, o de que esta modificación legal, en efecto, condujera al autosostenimiento del sistema o, por lo menos, no agudizara aún más la crisis del sistema pensional. Sin embargo, con base en esta decisión, el alto tribunal decantó su precedente y unificó la postura para el régimen de empleo público.

Pero el legislador colombiano no atendió esta recomendación. No hay evidencias que indiquen las razones por las cuales no se procedió a emprender esta tarea. Sin embargo, se podría conjeturar que: i) el legislador no entendió la sentencia, sus implicaciones y sus efectos; ii) el legislador sí comprendió la sentencia, pero consideró que las premisas del alto tribunal eran erradas en la medida en la que incluir estos factores en la cotización de las pensiones no iba a alivianar la carga que estas producen sobre el sistema pensional, o iii) el legislador consideró que esta tarea implicaba modificar muchas normas del sistema jurídico que rigen carreras administrativas legales, y carreras administrativas especiales que fueron proferidas de forma anterior a la Ley 100 de 1993. Tales cambios hubieran implicado un trabajo monumental, sin que tampoco estuviera claro el tipo de beneficios generalizados que se obtendrían de esta tarea, más allá del beneficio económico concentrado que iban a recibir quienes se iban a beneficiar del efecto ultraactivo de estas normas.

Sin embargo, lo que sí ocurrió fue que los beneficiarios del régimen de transición de todas estas carreras, tanto de las carreras especiales y legales, como los de la carrera administrativa general empezaron a solicitar, primero por la vía de nulidad y restablecimiento del derecho, y, posteriormente, por la vía de extensión de jurisprudencia establecida en los artículos 10 y 102 del CPACA, que se vaciaran en las resoluciones que reconocían sus pensiones los efectos concretos de la postura maximalista asumida por el Consejo de Estado en 2010. Posteriormente, en el año 2013, la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-258, en la que conoció una demanda de inconstitucionalidad sobre una de estas normas anteriores a la Ley 100 de 1993: la Ley 4 de 1992. Esta norma consagra el régimen de empleo público de los miembros del Congreso como servidores públicos. La Corte Constitucional encontró abiertamente contrarias a la Constitución las condiciones especiales de este régimen de empleo público frente a la cotización para las pensiones, por transgredir el artículo 48 de la Constitución de 1991. De acuerdo con la Corte Constitucional, el régimen de transición:

... solo salvaguarda -siendo constitucionalmente posible- los conceptos de edad, monto y semanas de cotización, de lo cual no hace parte el promedio de liquidación, máxime cuando el mismo artículo 36 Ibíd, inciso tercero, determinó las reglas para ese fin, y en su defecto las del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.³³

En este contexto, y ante la cantidad de acciones por vía de nulidad y por el instrumento de extensión de jurisprudencia que empezó a conocer el Consejo de Estado sobre esta temática, el alto tribunal decidió proferir una sentencia de unificación, en el año 2018. En esta sentencia, el alto tribunal se decanta por la tesis minimalista para los servidores públicos de la carrera general, y por la tesis intermedia para los servidores públicos de las carreras legales y especiales. Frente a estos últimos servidores, el alto tribunal establece como subregla de decisión:

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.³⁴

Sin embargo, la decisión tomada en el año 2018, con un efecto retrospectivo, tendría consecuencias específicas desfavorables en relación con particulares reclamantes de posiciones jurídicas concretas sobre el asunto del ingreso base de liquidación. Un ejemplo de estos problemas se encuentra en la sentencia del 13 de febrero de 2020. En esta sentencia, el Consejo de Estado tiene que revocar una decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se había concedido la nulidad y el restablecimiento de una pensión reconocida por Colpensiones bajo el argumento de que no se habían tomado en consideración la totalidad de los factores del último año de servicios que era a lo que el accionante tenía derecho, según la demanda, por encontrarse en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para determinar el monto de su pensión. La sentencia fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 27 de abril de 2017. En esta decisión, el Tribunal aplicó el precedente del 4 de agosto de 2010, que establecía el listado abierto y más garantista para la determinación de los factores de ingreso base de liquidación. Sin embargo, el actor solicitó la revocación de la sentencia del Tribunal en lo "desfavorable a sus pretensiones", para que se ordenara la "reliquidación de la pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios". Pero el Consejo de Estado decidió dar aplicación a la sentencia de unificación proferida sobre esta temática en el año 2018 y a los efectos retrospectivos en ella ordenados. En este orden de ideas, dijo el Consejo de Estado:

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos "[...] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables".³⁵

Seguramente, si el accionante en este caso concreto hubiera previsto el efecto retrospectivo que la sentencia de unificación le iba a dar a su fallo, que cambió el precedente de la postura maximalista por la opuesta, nunca hubiera acudido a la jurisdicción a apelar la decisión en detrimento de sus intereses. Nunca hubiera continuado un proceso que, como resultado final, culminara con una decisión que, para efectos prácticos, contribuyera a la disminución del monto de su pensión. Pero los vacíos regulatorios existentes sobre este particular le impidieron a este y a otros tantos ciudadanos en idénticas circunstancias una adecuada valoración de los riesgos jurídicos inherentes de adelantar esta clase de pretensión ante el contencioso-administrativo. Este mismo efecto problemático se ha denunciado por otros autores que también han acometido el estudio del escenario de litigio concreto sobre el ingreso base de liquidación y el régimen de transición, al señalar:

Sin embargo, en el fallo en estudio no aparecen las razones de tipo constitucional, que puedan justificar la variación de la regla de modulación de efectos. Incluso, el análisis relacionado con el nivel de gravedad de la infracción constitucional ni el de tipo consecuencialista. Tampoco se hicieron salvedades frente a los posibles escenarios que surgirían, a raíz de los efectos retrospectivos fijados para la sentencia unificadora del 25 de abril de 2019. Con la reformulación de la tesis el panorama se torna bastante restrictivo pues, muy probablemente, se expedirán decisiones desfavorables a los intereses y derechos adquiridos de los pensionados, agregándose a este desafortunado escenario los largos, pero infructuosos años de recorrido de las solicitudes, los tránsitos entre Despachos administrativos y judiciales, más los cuantiosos gastos que todo ello implica.³⁶

En suma, este caso, aun a pesar de su complejidad, sintetiza adecuadamente los principales problemas interpretativos que se suscitaron en relación con el funcionamiento de los mandatos proferidos en la Ley 1437 de 2011 en relación con el precedente judicial, por cuenta de los vacíos regulatorios en la materia.

3. La Ley 2080 de 2021: ¿una respuesta a los cuestionamientos interpretativos suscitados por los vacíos de la Ley 1437 de 2011?

Las diversas dudas en la aplicación de la Ley 1437 de 2011 en relación con el uso de las herramientas de consolidación del precedente judicial en Colombia no han sido despejadas a partir de la modificación incluida en la Ley 2080 de 2021. Esta ley, que precisamente se introdujo en nuestro contexto con el propósito de permitir que el Consejo de Estado: "ejerza contundentemente su labor de órgano unificador de la jurisprudencia",³⁷ no abordó las problemáticas relacionadas con el choque de precedentes, con la intertemporalidad de los precedentes ni con otras cuestiones cruciales para estas temáticas tales como lo relacionado con la disposición de recursos para dar efectos generalizados por vía de extensión a las sentencias de unificación. Muy por el contrario, el diagnóstico de la ley es similar a lo que usualmente ocurre con este tipo de legislación: es necesario el diseño de medidas procesales de descongestión de la jurisdicción para permitir que las cortes colombianas oficien como verdaderos órganos de cierre.³⁸

En el caso concreto, la Ley 2080 de 2021 tiene una fuerte vocación procesal eminentemente dirigida a descongestionar el "vértice" de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por la vía de repartir hacia abajo las cargas. Esta vocación de descongestión del vértice, sin embargo, no establece mayores reflexiones sobre vías de solución a los cuestionamientos de naturaleza sustantiva que se han venido desarrollando en la aplicación de la figura de la unificación jurisprudencial y que fueron sintetizados en este escrito en apartados anteriores. Tampoco avanza en los controles que se deben imponer a los órganos jurisdiccionales por cuenta de este papel de creación legal que cada vez se les otorga con mayor contundencia.

En este orden de ideas, las soluciones procesales propuestas por la ley son variadas en su naturaleza. Aquí solo se van a enunciar las más importantes de ellas y relacionadas con el tema que se viene tratando. En primer término, la Ley 2080 de 2021 modifica el recurso extraordinario de revisión consagrado en los artículos 248 a 255 de la Ley 1437 de 2011, recurso que, a pesar de su naturaleza hiperespecializada, puede conducir a que el Consejo de Estado produzca una sentencia de unificación. En relación con los cambios más importantes sobre este recurso se tiene la modificación de la figura de la sentencia que resulta del recurso de revisión, la cual se encuentra contemplada en el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021. De esta forma, el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021 especifica la imposición de una condena en costas y de perjuicios de la parte procesal que desató el recurso, en aquellos casos en los que este se declare infundado o si la parte interesada desiste de su interposición. Aquí, la descongestión se propicia por la vía del castigo o sanción a quien no use los recursos extraordinarios en debida forma y, por esta vía, quite tiempo al alto tribunal en un asunto que no ha debido desatarse por este medio. Igualmente, esta norma tiene el propósito de descongestionar al Consejo de Estado, al clarificar que la sentencia en la que se decide el recurso puede contener una condena en abstracto (art. 193 CPACA), en casos en los que el Consejo de Estado no cuente con el acervo probatorio que requiere para efectuar el cálculo de las restituciones, frutos, mejoras, perjuicios, cancelaciones o deterioros que debe reconocer en favor o en contra de quien interpuso el recurso de revisión. Por este medio, estos aspectos de detalle o de justicia concreta del caso serán operativizados, por vía de incidente, por los jueces de conocimiento. Esta descarga pretende propiciar, entonces, que el órgano de cierre se enfoque, preferiblemente, en la solución de las líneas de justicia general de los casos que conoce por la vía de revisión, hecho este que puede redundar en la generación de sentencias de unificación para clarificar aspectos cardinales acerca de este recurso extraordinario.

Por su parte, en relación con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, regulado en los artículos 256 a 268 del CPACA, la Ley 2080 de 2021 estableció algunos cambios importantes en asuntos relacionados con la competencia de la jurisdicción y la actuación de las partes. En relación con la competencia, el artículo 71 de la Ley 2080 de 2021 aclaró que el órgano de cierre tiene la facultad de resolver este recurso extraordinario en casos tramitados bajo los parámetros del Decreto 01 de 1984. Igualmente, en esta misma norma y en el artículo 72, la Ley 2080 de 2021 eliminó ciertas barreras de acceso a esta clase de recurso que puede dar origen a las sentencias de unificación. Lo anterior, al ordenar que en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y pensional no exista un límite de cuantía para que las partes hagan uso de este recurso extraordinario. Este mandato es opuesto a lo que dictaminaba anteriormente el CPACA, que tenía un baremo de hasta 90 smlv para poder acceder a este recurso extraordinario. Igualmente, la disposición establecida en el artículo 72 de la ley comentada amplía de 5 a 10 días de ejecutoria de la sentencia el término para interponer el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial. Lo anterior, por supuesto, favorece la posibilidad de mejorar la motivación de la solicitud de unificación, hecho que puede a su vez reforzar el uso de este mecanismo por parte de los usuarios de la jurisdicción. El correlativo de esta ampliación es que la norma concibe la posibilidad de rechazar el recurso extraordinario de unificación cuando este no se sustente de forma adecuada, hecho que no se encontraba regulado en la norma original. Dicha norma únicamente preveía la posibilidad de declarar desierto el recurso, pero no de proferir un auto en el que se indicasen las motivaciones para negar el acceso a esta posibilidad de corrección de la decisión judicial. Es precisamente esta motivación la que sirve de fundamento para la imposición de sanciones a las partes que hagan un uso indebido del recurso (Ley 2080 de 2021, art. 74). Por último, la Ley 2080 de 2021 clarifica lo relacionado con la caución para suspender la ejecutoria de las sentencias recurridas mediante esta vía, al decantarse por una fórmula general que se acompase con la nueva distribución de competencias establecida en la reforma. También aclara la figura del desistimiento del recurso extraordinario de unificación reiterando la procedencia de una condena en costas por esta vía de terminación del proceso y estableciendo un condicionamiento importante al mismo. Por este motivo, el artículo 76 de la Ley 2080 de 2021 exige que para los recursos de unificación incoados por las autoridades administrativas es preciso que dicha decisión no sea tomada únicamente por el apoderado judicial, sino que la solicitud de desistimiento debe venir acompañada de la autorización previa y escrita del representante legal de la entidad. En este orden de ideas, la norma imposibilita la facultad de delegar decisiones sobre el desistimiento del recurso extraordinario de unificación en los apoderados judiciales.

En relación con las sentencias de unificación propiamente dichas, la ley aclaró que el Consejo de Estado también puede proferir este tipo de sentencias cuando existan divergencias interpretativas al interior de las secciones y sub-secciones del alto tribunal. Esta aclaración viene a positivizar la práctica de lo que ocurrió en materia de unificación de jurisprudencia en vigencia de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, esta aclaración no abordó los problemas de choques de precedentes entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, lo que dejó incólume el vacío que se viene presentando y que seguramente continuará propiciando nuevos episodios de conflicto entre los altos tribunales. Igualmente, la reforma estableció la posibilidad de que exista unificación de autos o, en palabras de código, de "decisiones interlocutorias" de la secciones y subsecciones del Consejo de Estado, práctica que también acaeció en vigencia de la Ley 1437 de 2011, pero que solo hasta ahora vino a ser normativizada por la reforma.³⁹ Así mismo, la Ley 2080 de 2021 aclaró que las subsecciones de las secciones Segunda y Tercera del Consejo de Estado también pueden poner en conocimiento a las secciones de la corporación temas para buscar la producción de una sentencia de unificación. Esta cuestión fue objeto de análisis por los promotores de la reforma en los siguientes términos:

Este punto es fundamental porque la labor de unificación a través de este recurso no puede excluir decisiones que, aunque fueron proferidas en casos regidos por el anterior código, presentan una contradicción evidente con las sentencias de unificación proferidas por la corporación. Así mismo, no se justifica que estén excluidas de este recurso las decisiones adoptadas por las secciones y subsecciones del Consejo de Estado que también pueden contrariar, en algún momento, las decisiones de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con lo cual se garantiza un control horizontal del precedente en esta alta corporación.⁴⁰

La reforma también ratificó en favor de la Agencia Nacional de Defensa Judicial, la facultad de poner en conocimiento del Consejo de Estado asuntos detectados por esta agencia como originadores de daño antijurídico o de congestión jurisdiccional, para unificación. Esa ratificación siguió lo ordenado anteriormente sobre la materia por el legislador en el Código General del Proceso. Así mismo, la reforma aclaró los requisitos de forma para plantear una solicitud de unificación jurisprudencial ante el Consejo de Estado. Por último, a efectos de la organización del órgano de cierre, la Ley 2080 de 2021 también determinó la autoridad que al interior del alto tribunal tiene que decidir sobre las solicitudes de unificación de jurisprudencia por petición o como consecuencia de despliegue del recurso de revisión o de revisión eventual de las acciones populares. De esta forma, bajo una ordenación de tipo cascada, la nueva norma dispone que lo que provenga de las secciones debe ser de conocimiento del pleno, y lo que provenga de las subsecciones y de otros actores con titularidad para hacer estas solicitudes debe ser de conocimiento de las secciones.⁴¹

A pesar de que frente al tema de unificación los cambios propuestos por la Ley 2080 de 2021 no fueron muy impactantes, es preciso señalar que el nuevo texto legal sí intervino de forma significativa la figura de la extensión de jurisprudencia como instrumento de consolidación del precedente judicial. La ley aclaró el uso de la figura, al eliminar la posibilidad de que las autoridades administrativas puedan debatir, desde lo jurídico, los argumentos prefijados por el Consejo de Estado en una sentencia de unificación cuya solicitud de extensión se ha interpuesto por los ciudadanos para el reconocimiento de un derecho. En este orden de ideas, la nueva ley suprime la posibilidad a las autoridades administrativas de construir o elaborar alguna clase de razonamiento o argumento jurídico que les permita apartarse de la sentencia de unificación al hacer una interpretación directa de las normas que enmarcan la solicitud de extensión. Igualmente, dentro de los cambios importantes en relación con la extensión de jurisprudencia, a partir de la Ley 2080 de 2021, se destaca la inclusión de una serie de clarificación para que los demás miembros de la jurisdicción, por la vía de incidente, hagan la mecánica de concretar y monetizar el contenido patrimonial de lo reclamado y negado por la autoridad administrativa, una vez se decida favorablemente una solicitud de extensión de jurisprudencia por la vía jurisdiccional. Este tipo de descarga del trabajo en detalle por parte del alto tribunal, y de asignación de responsables en la cuantificación de lo que se reclama por la vía de estas solicitudes seguramente redundará en la utilización de estas solicitudes de extensión. No obstante, tal y como lo ha advertido Fandiño, la ley poco o nada avanza en los aspectos prácticos de reconocimiento de extensión de jurisprudencia por la vía administrativa. Lo anterior, en la medida en la que no existe hasta la fecha ninguna claridad legal en torno a las fuentes presupuestales a fin de disponer de recursos para reconocer derechos por la vía de extensión de jurisprudencia ante la existencia de vacíos legales en relación con apropiaciones presupuestales para tales labores.⁴² En suma, ya no serán los magistrados del órgano de cierre, sino los demás miembros de la jurisdicción por vía de incidente los que se ocupen de los detalles engorrosos del reconocimiento de derechos por la vía de extensión. Sin embargo, los factores presupuestales ligados a estas asignaciones de recursos para el reconocimiento de derechos no tuvieron ningún tipo de reflexión o anotación en las nuevas instituciones de la Ley 2080 de 2021.

Conclusiones

El propósito de la Ley 2080 de 2021 ha sido, principalmente, el de continuar la senda de reconocimiento del papel creador de derecho por parte de los jueces en nuestro sistema jurídico. Este propósito de continuidad ha sido recogido en esta nueva ley mediante la realización de ajustes de índole procesal a las figuras de unificación jurisprudencial y a los instrumentos que desde la Ley 1437 de 2011 se habían creado para otorgar un sentido normativo general y vinculante a estas sentencias, tales como el recurso extraordinario de unificación, la posibilidad de generar sentencias de unificación a través del recurso extraordinario de revisión, y de revisión eventual de acciones populares y de grupo. Por el contrario, en el caso de la figura de la extensión de jurisprudencia, otro de los dispositivos a partir de los cuales se ensalza la vinculatoriedad de las sentencias de unificación, los cambios propiciados por la Ley 2080 de 2021 sí fueron de una trascendencia enorme. Lo anterior, en la medida en que la Ley 2080 de 2021 removió la posibilidad para que la autoridad administrativa se pueda apartar del precedente mediante interpretaciones autónomas de las fuentes legales disponibles. A partir de las transformaciones promovidas por la Ley 2080 de 2021 se pasó de un escenario de relativa vinculatoriedad del precedente judicial por parte de las autoridades administrativas, a un escenario de altísima sujeción de estas autoridades al derecho creado por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en las sentencias de unificación y en aquellas con valor de precedente judicial proferidas por la Corte Constitucional. Este cambio sustantivo, a su vez, estuvo acompañado de ajustes estructurales de la jurisdicción para generar una división del trabajo que descongestionara el vértice, la cual va a facilitar que el Consejo de Estado se ocupe de definir las líneas gruesas de solución de controversias jurídicas mediante la procedencia o improcedencia de la unificación o de la extensión, mientras que los demás jueces se ocupan de los detalles para impartir la justicia práctica y concreta de los casos.

Los cambios propiciados por la Ley 2080 de 2021 son una muestra de una tendencia que desde hace algún tiempo ha venido ocurriendo en nuestro contexto: mientras que las facultades de producción y creación del derecho de los restantes poderes públicos se reducen o se controlan de manera fuerte por parte de los jueces, las facultades de estos parecen aumentar sin un correlativo incremento de los controles por parte de las demás ramas del Estado y de los ciudadanos. En este orden de ideas, el crecimiento del poder de creación legal de los jueces se continúa haciendo a partir de la estructura decimonónica del Estado, que solo veía al juez como la boca de la ley. Esta visión romantizada y francamente desactualizada continúa percibiendo a los jueces como la rama menos poderosa, o como la rama del poder público que no necesita controles distintos a los que ella misma se autoimpone a partir de los ejercicios hercúleos de coherencia en la argumentación. Se requiere empezar a discutir de forma urgente el tipo de estructura de controles que requiere la nueva división de poderes que se ha estado planteando en Colombia y establecer con claridad los límites que esta función de creación legal en el vértice de la jurisdicción puede llegar a tener. Lo anterior por cuenta de una discrecionalidad que no es analizada ni cuestionada de ninguna forma, y que simplemente se cimienta bajo la cubierta protectora de "reformas integrales", pero de naturaleza preferiblemente procesal. En esas discusiones gruesas, la Ley 2080 de 2021 poco o nada avanzó en la solución de problemas interpretativos relacionados con conflictos de interpretación originados en la aplicación del derecho creado por los jueces, lo que implica que esta asignatura de la "reforma integral" aún está pendiente.